裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1026號民事判決
裁判日期：民國90年08月15日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第一○二六號
上訴人甲○○○訴訟代理人 黃耀湘 上訴人 湄南 小鎮有限公司法定代理人 郭緬生 上訴人乙○○右當事人間損害賠償事件，兩造對於中華民國八十九年六月二十三日臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第一○一一號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主文原判決命湄南小鎮有限公司及乙○○應連帶給付之金額逾新台幣肆拾陸萬肆仟壹佰陸拾陸元本息部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，甲○○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
乙○○、湄南小鎮有限公司其餘之上訴駁回。
甲○○○之上訴駁回。
甲○○○其餘擴張之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由乙○○及湄南小鎮有限公司連帶負擔五分之一，餘由甲○○○負擔；擴張之訴訴訟費用由甲○○○負擔。
事實
甲、上訴人甲○○○方面：
壹、聲明：求為判決
(一)原判決不利於上訴人甲○○○部分廢棄。
(二)右廢棄部分，乙○○與湄南小鎮有限公司應連帶給付甲○○○新台幣(下同)一百五十一萬七千一百三十元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
(三)願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：
一、乙○○在湄南小鎮有限公司作服務生，該公司並將機車交付與乙○○上下班使用，則在事實上、外觀上均可認係有利於乙○○執行職務之行為，依法湄南小鎮應負僱用人之連帶責任。
二、伊從醫院出院後在家休養部分，僅在日間僱請看護照料七十二日，至於夜間及假日均由家人自行照料，此部分對造亦應按日數給付看護費，其中自八十七年十月起至十二月止，共計七十二日為夜間看謢，按每日一千二百元計算，合計應付八萬六千四百元，另尚有假日之全日看護費，以及自八十八年一月一日起至同月二十八日拆除石膏日止之全日看護費共計四十八日，按每日二千元計算，合計為九萬六千元，總計對造應再給付看護費十八萬二千四百元。此外，尚有陸續再支出之醫療費二千零九十元，依法亦應給付。
三、被害人年事已高，受傷後經醫師囑咐，應增加鈣質、蛋白質之補充，故家人即在傳統市場購買營養品，並由其子黃耀湘出具証明書，原審認此無法証明，顯有違誤。
四、被害人因此次車禍受有極大痛苦，迄今仍須赴醫院診治，原審僅核准精神慰藉金五十萬元，尚屬偏低。
五、本件車禍發生時被害人已穿越道路中線之後，因乙○○車速高達五、六十公里，被害人年邁無法閃避，因而遭其撞倒，自難認被害人與有過失。
參、證據：除援用原審所提出之証據方法外，並補提出交通大隊交通事故肇因初步分析研判表一紙、台北農產運銷股份有限公司延吉分公司發票一紙、湄南小鎮公司之公司登記股東資料及戶籍謄本各一紙、醫療單影本四紙、看護証明二紙、診斷証明書一紙、國泰醫院看護收費表一紙、照片二紙等件為証(均影本)。
乙、上訴人乙○○方面：
壹、聲明：求為判決
(一)原判決不利乙○○部分廢棄。
(二)右廢棄部分，甲○○○在第一審之訴及第二審擴張之訴部分均駁回。
(三)如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：刑事部分已判刑確定，但甲○○○要求的賠償金太高，無法賠償。
參、証據：援用原審所提之証據方法。
丙、上訴人湄南小鎮有限公司：
壹、聲明：求為判決
(一)原判決不利湄南小鎮有限公司部分廢棄。
(二)右廢棄部分，甲○○○在第一審之訴及第二審擴張之訴部分均駁回。
(三)如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，茲予引用外，並補稱：本件車禍發生時間係當晚十時許，公司早已下班，而當日乙○○係向 郭興忠 借車欲搭載女友同遊，屬單純之個人社交活動，客觀上難認與執行職務有任何關係，公司不應負連帶賠償之責。
參、証據：除援用原審之立証方法外，並聲請傳訊証人 劉龍道 、 宋紹興 、郭興忠。理由
一、本件上訴人甲○○○原起訴請求給付之金額為一百九十一萬零九百九十八元，上訴本院後減縮其交通費之金額為四千六百二十元，另增加醫藥費二千零九十元及看護費十八萬二千四百元，合計擴張聲明為二百零五萬零一百零八元(即0000000元─五○○○○元+四六二０元+二０九０元+一八二四００元)，依民事訴訟法第二百五十六條第二款之規定，無庸得對造同意，應予准許。
二、本件甲○○○起訴主張：乙○○於八十七年九月三日晚間十時許，騎乘湄南小鎮公司所有車號0000000號重型機車，行經台北市○○區○○街○○○巷巷口時，因超速且疏未注意車前狀況，將甲○○○碰撞倒地，致受有右脛骨、腓骨開放性骨折之傷害，乙○○因此所涉及刑責部分，業經原審法院刑事庭依過失傷害罪名，判處拘役五十日在案，湄南小鎮公司為乙○○之雇主，乙○○於案發時復騎乘該公司之機車，自應依民法第一百八十八條負僱用人之連帶賠償責任，爰依侵權行為法律關係請求乙○○及湄南小鎮公司連帶賠償醫療費用、交通費用、、營養費、看護費及精神損害，總計一百九十一萬零九百九十八元(上訴後擴張為二百零五萬一百零八元)，並付加法定遲延利息之判決。(原審就其所請求四十七萬八千七百九十八元本息部分，判決准許，而駁回其餘之請求，兩造就其敗訴部分均聲明不服)。
三、湄南小鎮公司則以：伊非乙○○之僱用人，依法不應負損害賠償責任，嗣於上訴後改稱乙○○係下班後向 郭忠興 借機車搭載女友出遊，非執行職務，依法仍不應負連帶賠償之責等語，資為抗辯。乙○○則以：甲○○○要求賠償金額太高，無力支付等語置辯。
四、經查，乙○○於上揭時地，騎乘湄南小鎮公司所有之機車與甲○○○發生車禍，致甲○○○受有右脛骨、腓骨開放性骨折之傷害之事實，業據甲○○○提出原審八十八年交易字第一八七號刑事判決、國泰醫院診斷証明書二紙、台大醫院及國泰醫院醫療費收據二十六紙、相片二張、道路交通事故對方當事人資料一紙為証，且為乙○○、湄南小鎮公司所不爭，並經原審調閱本院刑事庭八十八年度交上易字第五０六號乙○○過失傷害案全卷查明屬實，自堪認為真實。依前所述，乙○○之行為顯已過失不法侵害甲○○○之身體，則甲○○○依據民法第一百八十四條第一項前段之規定，請求書書文賠償其損害，自屬有據。
五、至甲○○○主張湄南小鎮公司為乙○○之僱用人，且乙○○於發生車禍時係騎乘公司之機車，應屬執行職務或職務上予以機會之行為，湄南小鎮公司應負僱用人之賠償責任等語，則遭湄南小鎮公司否認，並以前開情詞置辯，經查：
(一)按民法第一百八十八條所稱之受僱人，係以事實上之僱用關係為準，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者均係受僱人(參見最高法院四十五年台上字第一五九九、五十七年台上字第一六六三號判例意旨)，本件乙○○於發生車禍時係在湄南小鎮公司作臨時工之事實，業據乙○○及湄南小鎮公司自認在卷(見本院卷第六三、六四頁)，則依前開說明，其二人之間確有事實上之僱用關係，故湄南小鎮公司為乙○○之僱用人，應堪認定。
(二)次按，民法第一百八十八條第一項所謂受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，不僅指受僱人因執行其所受命令或委託之職務自體，或執行該職務所必要之行為，而不法侵害他人之權利而言，即受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關，而不法侵害他人權利者，就令其為自己利益所為，亦應包括在內(參見最高法院四十二年台上字第一二二四號判例)。查系爭車號0000000號重型機車乃湄南小鎮公司所有，此為湄南小鎮公司所不爭，証人郭興忠(在湄南小鎮公司擔任大廚與乙○○為同事)雖到庭証稱該車係公司配給渠使用，事發當日乙○○向他借用等語(見本院卷第一四二頁)，然查，系爭機車既屬湄南小鎮公司所有，即難認專屬公司大廚郭興忠，況且依郭興忠所言因以前要買菜而用機車，以及乙○○供稱伊在公司是作晚班，負責收碗筷、擺餐具工作等語(見本院卷第一四一頁)，堪認該機車係供湄南小鎮公司所經營之餐廳執行業務之用，乙○○雖舉証人宋紹興、 劉道龍 到庭証稱事發當日係相約去唱歌云云(見本院卷第一四０頁)，然乙○○既係在下班之後與友人去唱歌，本不應再使用公司之機車，而湄南小鎮公司竟同意將公司執行業務所用之車輛，供其員工使用，而乙○○又係其餐廳晚班之服務生，則董員借用公司機車之行為，在外觀上已足令人認為係與執行業務有關，依前所述，仍應認包括於執行業務之範圍內，此部分湄南小鎮公司之辯解，尚不足採。湄南小鎮公司就其受僱人乙○○騎乘公司所有之機車肇事所生之責任仍應負僱用人之責任，而應與乙○○共負連帶損害賠償責任。
六、茲就甲○○○請求賠償之金額，應否准許，分述如下：
甲、原起訴請求部分：
(一)醫療費部分：甲○○○主張其支出醫療費用三萬零六百九十八元部分（包括住院費、輪椅費、輔助行走器材費、救護車載運費、熱敷袋費），已據其提出單據在卷(見原審附民卷第五至二十一頁)，且為乙○○、湄南小鎮公司所不爭，自堪認係屬治療上之必要費用，應予准許。
(二)看護費部分：甲○○○因車禍骨折受傷而住院治療，其在住院期間支出看護費五萬一千一百元，出院返家後因仍臥床，在八十七年十月至十二月之間，聘請日間看護 陳麗櫻 ，計七十二日，支付看護費七萬九千二百元，共計支出十三萬零三百元之事實，已據其提出看護費收據二紙在卷(見原審附民卷第五、六頁、本院卷第一一三頁)，且為對造所不爭，自堪信係因本件車禍所造成增加生活上之支出，應予准許。
(三)交通費：查甲○○○因車禍赴醫就診三十三次，此有醫療費收據可按，而其既因受傷骨折行動不便，則其請求按每趟車資七十元，每次就診往返之車資為一百四十元，認其增加支出交通費四千六百二十元，核屬必要，且為對造所未加爭執，自應准許。
(四)營養費：至甲○○○所主張必要營養費用二十萬元部分，雖據其提出自行擬具之計算書一紙在卷，惟查該計算書乃甲○○○之子黃耀湘自行擬具，其證據力即屬可疑，此外其既無法提出其他具体証據，本院認該部分屬無法證明，即不應准許。
(五)精神慰藉金：本院斟酌甲○○○年已老邁，遭遇此車禍，身體及精神上均受有極大之痛苦，乙○○正值少年時期，年輕力壯，及湄南小鎮公司經營餐廳等，經濟能力較甲○○○為佳等一切情況，及兩造之身分、地位，認以五十萬元為適當，逾此數額之請求，不應准許。
乙：擴張請求部分：
(一)醫療費：甲○○○主張其陸續再支出醫療費二千零九十元，亦據其提出醫療費收據八紙在卷(見本院卷第一０九至一一二頁)，且為對造所未加爭執，自堪認係屬必要而應准許。
(二)看護費部分：甲○○○主張其出院後在家休養部分，僅在日間僱請看護照料，至於夜間及假日等均由家人自行照料，此部分亦應給付家人之夜間看護費七十二日(每日一千二百元)合計八萬六千四百元，以及假日之看護費與至八十八年一月二十八日拆除石膏之全日看護費(合計四十八日，每日二千元)計九萬六千元，總計金額為十八萬二千四百元，此部分遭對造所否認，本院查甲○○○在住院期間支出之看護費以及其出院後在家休養期間，於日間仍僱請看護照顧而支出看護費十三萬零三百元部分，確屬因本件車禍所致增加生活上之支出，至於其在家休養期間，無論係夜間或係假日，雖係由家人負責照料，然此乃家人與甲○○○共同生活之必然結果，尚難認有因此而增加其生活上之支出，此部分其再請求支付家人看護費十八萬二千四百元，即不應准許。
七、綜上所述，甲○○○請求之金額應准許者，為醫藥費三萬二千七百八十八元，增加生活上之需要之看護費十三萬零三百元、交通費四千六百二十元，精神慰藉金五十萬元，共計六十六萬七千七百零八元。惟查本件車禍之發生，雖係因乙○○超速及未注意車前狀況所致，但查甲○○○於肇事地點，未看清左右來車，亦有疏忽之事實，亦有台北市政府警察局交通警察大隊交通事故研判表可資佐証，並經原審法院刑事庭八十八年度交易字第一八七號刑事判決認定在卷，堪認甲○○○就本件車禍之發生，與有過失，甲○○○上訴主張其穿越道路並無過失，係因乙○○超速，致伊無法閃躲云云，不足採信，爰依民法第二百十七條第一項之規定，減輕乙○○與湄南小鎮公司責任百分之二十，故其二人應連帶賠償之金額為五十三萬四千一百六十六元（小數點以下四捨五入）。再查乙○○業已給付醫療費七萬元之事實，已據甲○○○自認在卷(見本院卷第九五頁)，故湄南小鎮公司與乙○○應連帶賠償之金額應為四十六萬四千一百六十六元。
八、從而，甲○○○請求乙○○及湄南小鎮公司連帶給付四十六萬四千一百六十六元及自八十八年七月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予准許，逾此部分之請求及擴張之請求，均不應准許。原判決所命之給付逾上開應予准許之部分及法定遲延利息，尚有未洽，乙○○及湄南小鎮公司上訴指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，甲○○○之上訴及擴張之訴為無理由。至不應准許部分，原判決所為乙○○及湄南小鎮公司敗訴之判決，並無不合乙○○及湄南小鎮公司就此部分上訴為無理由。
據上論斷，本件乙○○、湄南小鎮公司之上訴為一部有理由，一部無理由，甲○○○之上訴為無理由，其擴張之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、四百五十條，第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中華民國九十年八月十五日
民事第四庭
審判長法官李瓊蔭
法官林金吾法官張蘭右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年八月十六日
書記官應瑞霞附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。