臺灣新北地方法院107年度訴字第107號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第107號刑事判決

裁判日期：民國107年07月10日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第107號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告彭建銘選任辯護人朱俊穎律師（法律扶助）被告 謝明昇 選任辯護人 張智超 律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第29621號、第29622號），本院判決如下：
主文彭建銘共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之HTC、ASUS牌行動電話各壹支（各含門號000000000
0、0000000000號SIM卡壹張）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
謝明昇共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑參年捌月。扣案之HTC、ASUS牌行動電話各壹支（各含門號000000000
0、0000000000號SIM卡壹張）均沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、彭建銘、謝明昇均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第
2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由彭建銘以其持用之門號0000000000號行動電話、謝明昇以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡販毒工具，於 江進興 與謝明昇聯繫表示欲購買毒品後，謝明昇於民國
106年8月10日20時50分許以其上開行動電話，撥打彭建銘上開行動電話，告知江進興欲購買毒品乙事且要求朋分利潤。彭建銘隨即於同日20時55分許以其上開行動電話，與江進興持用之門號0000000000號行動電話通話，議定以新臺幣（下同）1萬2千元價格，販賣半兩第二級毒品甲基安非他命，雙方並相約1小時內在新北市○○區○○路上「小北百貨」附近交易。嗣彭建銘於同日21時56分許後某時，在上址「小北百貨」附近，以1萬2千元價格，販賣半兩第二級毒品甲基安非他命1包予江進興，再於同日晚間某時在謝明昇新北市○○區○○路1段216巷1弄9號住處，將約定利潤1千元交付謝明昇。因員警已對上開2門號實施通訊監察，並於106年9月20日16時40分許在彭建銘新北市○○區○○路○○○巷○號住處，搜索扣得HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），又於106年9月21日9時許在新北市○○區○○街○○○號拘提謝明昇後，扣得ASUS牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張），始悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，在偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權敘明理由聲請該管法院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為證據方法，若被告或訴訟關係人對譯文真實性及內容並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，該通訊譯文即屬調查完足而有證據能力之證據。查本判決所引用之通訊監察譯文，均係由本院核發通訊監察書對被告彭建銘、謝明昇二人所持用上開行動電話進行通訊監察，此有本院所核發之通訊監察書及電話附表各2份在卷可考（29621號偵卷第45-47頁、29622號偵卷第67-69頁），就此取得之通訊監察內容或所衍生證據即譯文，因檢察官、被告二人及其等辯護人對於其內容及真正不爭執，復經本院依法提示該通訊監察譯文並告以要旨，自屬有證據能力且經合法調查完足之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。查本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告二人及其等辯護人於審理中均表示同意有證據能力（本院卷第103、147、148頁），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復經本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，依上開規定，認均有證據能力。至其餘用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分
一、上開犯罪事實，業據被告彭建銘於警詢、偵查及審理中、被告謝明昇於警詢及審理中均坦承不諱（29621號偵卷第7-15頁、29622號偵卷第9-19、151-163頁、本院聲羈卷第11頁、本院卷第102、103、147、269、270頁），核與證人江進興於警詢及偵查中之證述大致相符（29621號偵卷第69-75、101-104頁），並有行動電話門號0000000000、0000000000號通訊監察譯文、門號0000000000、0000000000、0000000000號申登人資料、新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄各1份、扣押物品目錄表2份為證（2962
1號偵卷第20-22、39-41、86-88、105-107、129-133頁、29622號偵卷第39-41、76-79頁），及HTC、ASUS牌行動電話各1支（各含門號0000000000、0000000000號SIM卡1張）扣案可佐，足認被告二人前開出於任意性之自白與事實相符，應堪採信。又本案販賣毒品價格為1萬2千元，成本為9千元，被告彭建銘賺得利潤2千元，並交給被告謝明昇利潤1千元等情，為被告二人所是認（本院卷第268頁），是被告二人主觀上有營利之意圖甚明。從而，本件事證明確，被告二人犯行均堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告二人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告二人販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
（二）被告二人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（三）被告彭建銘前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以10
5年度審易字第2666號判決判處有期徒刑6月確定，於10
6年7月11日執行完畢；被告謝明昇前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1454號判決判處有期徒刑1年1月、5月，應執行有期徒刑1年4月確定，於102年1月29日假釋付保護管束，於102年3月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，其等於有期徒刑執行完畢5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，除法定本刑為無期徒刑部分不得加重外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（四）又被告二人就上開犯行於偵審中均已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，先加重後減輕其刑。
（五）至被告彭建銘於準備程序時雖供稱：我於106年4、5月左右跟 儲著光 購買1兩、1萬8千元的毒品等語（本院卷第102頁）；被告彭建銘之辯護人則主張被告彭建銘於10
6年5、6月間有供出毒品來源為儲著光並因而查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並以員警 陳弘偉 之名片、被告彭建銘於106年5、6月間與陳弘偉之通訊監察譯文1份為證（本院卷第287-319頁）。經查，被告彭建銘之辯護人所舉前開事證固可證明被告彭建銘於106年5、6月間曾提供有關儲著光情資給員警。然經本院函詢新北市政府警察局中和分局是否因被告彭建銘供述而查獲毒品來源，經該局函覆被告彭建銘稱毒品來源為儲著光但該人已遭警方查獲，續查儲著光於106年7月8日至同年10月25日確因另案遭羈押於臺北看守所，106年間多次因毒品案件為警查獲也與被告彭建銘無關，此有新北市政府警察局中和分局107年4月13日函及檢附之儲著光與被告彭建銘之刑案明細資料、共犯關係強弱圖各1份在卷可參（本院卷第203-226頁）。再者，依被告彭建銘於警詢時供稱：謝明昇要我幫他調毒品，我相信他已經找好買家，只是叫我幫他調毒品，他要從中獲取利潤，所以我就答應他幫忙調毒品等語（29622號偵卷第13頁）；於羈押訊問時則供稱：毒品是我當天去進的，我接到江進興的電話，我進了半兩花9千元，謝明昇之前不曾介紹客戶給我，這是第一次，謝明昇和我在關的時候，我有欠謝明昇人情，這次是謝明昇要我幫他調貨等語（本院聲羈卷第11頁），足證被告彭建銘本案106年8月10日販賣之毒品應係於當日所調得，而當時儲著光既在另案羈押中，自無提供本案毒品給被告彭建銘之可能，是被告彭建銘本案毒品來源應非儲著光。從而，被告彭建銘尚無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。被告彭建銘之辯護人聲請函調被告於106年5、6月間以匿名方式經員警陳弘偉製作之警詢筆錄，以證明因被告 彭建明 供述查獲毒品來源儲著光乙情，因被告彭建銘毒品來源並非儲著光，業經本院詳論如前，故亦無調查之必要，附此敘明。
（六）而被告二人所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑固為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，但本案已有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，最低度刑度自已大幅降低，足使被告二人為適當之刑罰制裁；且被告二人僅因貪圖一己之私利，即販售高達1萬2千元之第二級毒品甲基安非他命，而非零星之幾百元毒品，被告謝明昇雖非直接與江進興交易，但其擔任居間介紹聯絡之要角，並與被告彭建銘朋分販毒利潤，參與程度顯然匪淺，是其等犯罪情狀均難認有何可憫恕之情，要難謂於此情形下，課予上開法定減輕刑度後猶嫌過重，而有情輕法重之情。故被告彭建銘之辯護人主張被告彭建銘已有提供毒品來源給員警、惡性並非重大、因不堪家中經濟負擔鋌而走險但僅交易1次獲利為2千元、現汲於回歸正途等，被告謝明昇之辯護人則以被告謝明昇所犯罪刑甚重，但非直接交易毒品之雙方，利益僅有1千元、與一般大量販賣毒品者有別等，請求依刑法第59條規定酌減其刑，均非可採。
（七）爰審酌被告二人正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第二級毒品甲基安非他命之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民身體健康及社會秩序，實屬不該，惟念其等犯後均已坦承犯行，態度良好，並兼衡其等犯罪動機、情節、所生危害、所獲利益、於本案之分工、均有施用毒品前科（本院卷第329-349頁），及被告彭建銘自陳國中肄業、從事餐飲業、已婚育有子女、家庭經濟狀況等，被告謝明昇自陳高中畢業、從事臨停開單員與收入、未婚等（本院卷第133-141、270、271頁）一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收
（一）扣案之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、ASUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡
1張），係被告二人作為本案聯絡毒品交易事宜所用，有上開通訊監察譯文可佐，不問屬於被告二人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
（二）又被告彭建銘販賣毒品所得價金為1萬2千元，而其中1千元業已交付被告謝明昇等情，為被告二人所供認（本院卷第265-268頁），是被告彭建銘實際分受之犯罪所得為
1萬1千元、被告謝明昇實際分受之犯罪所得為1千元，雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官李芷琪偵查起訴，由檢察官黃孟珊到庭執行公訴。
中華民國107年7月10日
刑事第十一庭審判長法官許必奇
法官劉芳菁法官許品逸上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官李佩玲中華民國107年7月16日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。