臺灣高等法院107年度上訴字第2454號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院107年上訴字第2454號刑事判決

裁判日期：民國107年11月27日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決107年度上訴字第2454號上訴人即被告 彭建銘 選任辯護人 朱俊穎 律師（法扶律師）上訴人即被告謝 明昇 選任辯護人 張智超 律師（法扶律師）上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院107年度訴字第107號，中華民國107年7月10日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第29621號、第29622號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分，及甲○○犯罪所得沒收部分，均撤銷。
乙○○共同販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑貳年。扣案之HT
C、ASUS牌行動電話各壹支（各含門號0000000000、0000000000號SIM卡壹張）均沒收；犯罪所得新臺幣壹仟元，追徵其價額。
甲○○犯罪所得新臺幣壹萬壹仟元，追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以105年度審易字第2666號判決判處有期徒刑6月確定，於民國106年
7月11日易科罰金執行完畢；乙○○前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以100年度審訴字第1454號判決判處有期徒刑1年1月、5月，應執行有期徒刑1年4月確定，於10
2年1月29日假釋付保護管束，於102年3月24日保護管束期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論，其等猶不思悔改，均明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，由甲○○以其持用之門號0000000000號行動電話、乙○○以其持用之門號0000000000號行動電話作為聯絡販毒工具，於 江進興 與乙○○聯繫表示欲購買毒品後，乙○○於106年8月10日20時50分許以其行動電話，撥打甲○○行動電話，告知江進興欲購買毒品乙事且要求朋分利潤。甲○○隨即於同日20時55分許以其行動電話，與江進興持用之門號0000000000號行動電話通話，議定以新臺幣（下同）1萬2千元價格，販賣半兩第二級毒品甲基安非他命，雙方相約1小時內在新北市○○區○○路上「 小北 百貨」附近交易。嗣甲○○於同日21時56分許後某時，在上址「小北百貨」附近，以1萬2千元價格，販賣半兩第二級毒品甲基安非他命1包予江進興，再於同日晚間某時在乙○○新北市○○區○○路1段216巷1弄9號住處，將約定利潤1千元交付乙○○。因員警已對上開2門號實施通訊監察，即於106年9月20日16時40分許在甲○○新北市○○區○○路○○○巷○號住處實施搜索，並扣得HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），又於106年9月21日9時許在新北市○○區○○街○○○號拘提乙○○後，扣得ASUS牌行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1張）。
二、案經新北市政府警察局中和分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度台上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，本判決下列所引各項供述證據，上訴人即被告甲○○、乙○○及其等辯護人於本院準備程序時，均已陳稱：同意作為證據等語明確（見本院卷第104至107頁），本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，俱有證據能力。
二、至其餘憑以認定被告犯罪事實之本判決下列所引各項非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、事實認定之理由及依據：㈠上開犯罪事實，業據被告甲○○、乙○○於警詢、偵查、原
審及本院審理時坦承不諱（見偵字第29621號卷第7至15頁、偵字第29622號卷第9至19頁、第151至163頁、原審聲羈卷第11頁反面、原審卷第102至103頁、第147頁、第26
3至270頁、本院卷第187頁反面），核與下列證據相符：⒈證人即購毒者江進興於警詢及偵查中證稱：電話號碼000000
0000是伊現在使用的門號，乙○○是伊當兵時學長介紹給伊認識的，認識1年多，甲○○是乙○○介紹伊認識的，伊問乙○○有沒有毒品可以買，乙○○就給伊1支電話號碼，叫伊直接跟對方聯絡，伊只有跟被告甲○○、乙○○買過甲基安非他命，伊是以門號0000000000聯絡被告乙○○、甲○○，伊以1萬2000元向甲○○、乙○○購買甲基安非他命1包，地點是新北市中和○○○區○○路的小北百貨，交易有成功，伊有向甲○○拿到毒品，伊也交付12,000元給甲○○。
伊是先跟乙○○聯絡，伊問乙○○有沒有毒品可以買，過幾分鐘後，乙○○打電話或傳訊息給伊一支電話號碼，叫伊直接跟對方聯絡，乙○○說他已經跟對方講好，伊只要直接打電話給對方就好。伊打過去是甲○○接電話，（提示106年
8月10日20時55分21秒監察譯文）上開監聽譯文內容是伊跟甲○○以電話連絡毒品交易之內容，甲○○問伊要買一兩還是半兩的安非他命，就是譯文中的「你要一半還是要整個」，「12」就是1萬2千元的意思，最後伊跟甲○○講好，要購買半個就是半兩的安非他命，價錢是1萬2千元等語（見偵字第29621號偵卷第69至75頁、第101至104頁）。
⒉並有被告甲○○、乙○○與證人江進興之監聽譯文：
⑴106年8月10日20時13分27秒被告甲○○、乙○○之通訊監察譯文：
被告乙○○：你那一種的一個多少被告甲○○：小單位喔被告乙○○：大的被告甲○○：大的17-18左右啊被告乙○○：我問問看⑵106年8月10日20時50分37秒被告甲○○、乙○○之通訊監察譯文：
被告乙○○：我跟你講喔，上一次我們一起去送的那個被告甲○○：蛤？被告乙○○：上次我們不是去新莊？鴻金寶公園旁邊那個有
沒有？被告甲○○：對被告乙○○：你等一下打電話給他被告甲○○：我打給他？？被告乙○○：對啦被告甲○○：我沒他的電話阿~被告乙○○：我當然會留給你， 阿呆 ~被告甲○○：喔被告乙○○：這個的你要留利潤給我喔~被告甲○○：我幫他送過去嗎？被告乙○○：他有車啦，你再跟他討論啦被告甲○○：好被告乙○○：另外 小寶 跟 阿源 如果打給你，你在自己去做被告甲○○：你說阿源嗎被告乙○○：對，這個你要先打過去給他喔被告甲○○：好被告乙○○：因為這個有在上班的被告甲○○：好⑶106年8月10日20時55分21秒被告甲○○、江進興之通訊監察譯文：
證人江進興：我是明昇叫我打給你的被告甲○○：ㄟ，我知道，我跟你見過面證人江進興：你那邊方便嗎？被告甲○○：可以阿！證人江進興：怎麼算？被告甲○○：你要一半還是要整個證人江進興：一半多少？被告甲○○：一半現在可能要12左右喔證人江進興：那OK被告甲○○：絕對OK的，如果不OK絕對不會從我這邊出去啦證人江進興：我們要怎麼那個？被告甲○○：你有車嗎？證人江進興：有！被告甲○○：你過來永和方便嗎？證人江進興：永和哪裡？被告甲○○：永和的路你熟嗎？證人江進興：不熟ㄟ被告甲○○：你有沒有導航？證人江進興：有被告甲○○：你到永和福和路上面有一家小北百貨，到那裏
你要打給我證人江進興：好被告甲○○：你怎麼稱呼證人江進興：我叫 阿興 被告甲○○：你多久會到？證人江進興：大約半個鐘頭被告甲○○：反正1個小時內會到就對了證人江進興：會⑷106年8月10日20時58分41秒被告甲○○、乙○○之通訊監察譯文：
被告甲○○：我開給他12啦被告乙○○：一半喔被告甲○○：對啦，12啦~我2你1啦被告乙○○：隨便啦，都可以啦被告甲○○：好⑸106年8月10日21時56分12秒被告甲○○、江進興之通訊監察譯文：
被告甲○○：你到了是不是？證人江進興：對，這間小北是不是很小間？被告甲○○：對證人江進興：我停在對面被告甲○○：你先到小北門口等我，我比較好認你證人江進興：好被告甲○○：你到了喔！我馬上過去！證人江進興：好⑹106年8月10日20時56分42秒被告甲○○、江進興之通訊監察譯文：
被告甲○○：阿興喔，你在小北旁邊有沒看一條巷子？證人江進興：他旁邊就巷子阿被告甲○○：有看到嗎？證人江進興：嗯被告甲○○：你走進來就看到我了，你走進來證人江進興：嗯有行動電話門號0000000000、0000000000號通訊監察譯文在卷可稽（見偵字第29621號卷第286至289頁）。⒊復有新北市政府警察局中和分局搜索扣押筆錄、扣押筆錄各
1份、扣押物品目錄表、臺灣新北地方法院通訊監察書及附件、門號0000000000、0000000000、0000000000號申登人資料在卷可稽（見偵字第29621號卷第39至41頁、第267至28
9頁、偵字第29622號卷第39至79頁），及扣案之HTC、ASUS牌行動電話各1支（各含門號0000000000、0000000000號
SIM卡1張）可佐。⒋綜上所述，被告2人所為任意性自白與事實相符，被告2人販賣第二級毒品之犯行，堪以認定。
㈡另按政府查緝販賣毒品犯行無不嚴格執行，且販賣毒品罪係
重罪，若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有之毒品交付他人。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、可能風險之評估、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論，是販賣之利得，誠非固定，縱使販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為仍屬同一。查本案販賣毒品價格為1萬2千元，成本為9千元，被告甲○○賺得利潤2千元，並交給被告乙○○利潤1千元等情，為被告2人所是認（見原審卷第268頁），堪信被告2人販賣安非他命之行為時，有從中賺取價差，牟利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告2人販賣第二級毒品之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之
販賣第二級毒品罪。被告2人販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡刑之加重及減輕：
⒈被告甲○○、乙○○有如犯罪事實欄一所載之前案及執行情
形，有本院被告前案紀錄表在卷可佐，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之5罪，均為累犯，除販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，各應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
⒉又被告2人就上開犯行於偵審中均已自白，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，先加重後減輕其刑。
⒊按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源」，
係指犯該條項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即其供出之毒品來源，必須與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接因果關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院107年度台上字第3881號、107年度台上字第3956號判決可資參照）。
被告甲○○於原審準備程序時雖供稱：伊於106年4、5月左右跟 儲著光 購買1兩、1萬8千元的毒品等語（見原審卷第102頁）；被告甲○○之辯護人主張被告甲○○於106年
5、6月間有供出毒品來源為儲著光並因而查獲，應有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，並以員警 陳弘偉 之名片、被告甲○○於106年5、6月間與陳弘偉之通訊監察譯文為證（見原審卷第287至319頁）。惟查：
⑴經原審函詢新北市政府警察局中和分局，是否因被告甲○○
供述而查獲毒品來源，經該局函覆以：被告甲○○稱毒品來源為儲著光，但該人已遭警方查獲；續查儲著光於106年7月8日至同年10月25日因另案遭羈押於臺北看守所，106年間多次因毒品案件為警查獲也與被告甲○○無關，有新北市政府警察局中和分局107年4月13日函及檢附之儲著光與被告甲○○之刑案明細資料、共犯關係強弱圖在卷可參（見原審卷第203至226頁）。
⑵再依被告甲○○於警詢時供稱：被告乙○○要伊幫他調毒品
，伊相信他已經找好買家，只是叫伊幫他調毒品，他要從中獲取利潤，所以伊就答應他幫忙調毒品等語（見偵字第2962
2號卷第13頁）；於原審羈押訊問時又供稱：毒品是伊當天去進的，伊接到江進興的電話，伊進了半兩花9千元，乙○○之前不曾介紹客戶給伊，這是第1次，乙○○和伊在關的時候，伊有欠乙○○人情，這次是乙○○要伊幫他調貨等語（見原審聲羈卷第11頁），足證被告甲○○本案106年8月10日販賣之毒品應係於當日所調得，而當時儲著光既在另案羈押中，自無提供本案毒品給被告甲○○之可能，是被告甲○○本案毒品來源應非儲著光。
⑶又本院函詢新北市政府警察局刑事警察大隊函詢被告甲○○
是否有匿名檢舉之情形，經新北市政府警察局刑事警察大隊函覆以：檢舉人A1打電話至臺灣新北地方檢察署檢舉儲著光及 丁秀德 等人涉嫌販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命等案，經該署檢察官指揮本大隊偵辦，案經新北市政府警察局刑事警察大隊於106年5月27日通知檢舉人到場並製作檢舉筆錄，據檢舉人供稱其施用之安非他命係以1,000元向儲著光購買，並指證儲著光及丁秀德等人涉嫌販賣毒品及持有槍械，本案偵辦期間發現儲著光等人另涉組織犯罪防制條例等罪嫌，由新北市政府警察局永和分局報請臺灣臺北地方檢察署寒股檢察官指揮偵辦，本案經協調統一由臺灣臺北地方檢察署寒股檢察官指揮偵辦，全案於106年7月6日查獲犯嫌儲著光及丁秀德等人涉嫌毒品危害防制條例等案，並分別以新北警永刑字第1063441182號及0000000000號刑事案件報告書移送臺灣臺北地方檢察署偵辦等情，有新北市政府警察局刑事警察大隊107年10月5日新北警刑六字第1073526454號函及A1警詢筆錄、真實姓名與代號對照表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、新北警永刑字第1063441182號及0000000000號刑事案件報告書在卷可稽（見本院卷第122至146頁），被告甲○○所販賣之毒品既係於106年8月10日所調得，A1於106年5月27日所供出儲著光及丁秀德，雖因而查獲儲著光及丁秀德，然與被告甲○○被訴犯行並非直接關聯之毒品來源。
⑷綜上所述，尚難認被告甲○○106年8月10日販賣予江進興之
毒品來源係儲著光，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
⒋關於是否適用刑法第59條減輕：
⑴被告甲○○部分：
①按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與
環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號判例意旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。
②查毒品對施用者身心健康戕害甚大，對社會治安亦危害非輕
，被告甲○○正值青壯，身強體健，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，竟率為販賣毒品之犯行，而被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑固為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，但本案已有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，最低度刑度自已大幅降低，尚難認有以毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後之最低度刑猶嫌過重之情，參照司法院大法官會議釋字第263號解釋之意旨，並依被告甲○○客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，本院審酌再三，認被告甲○○部分客觀上尚不足以引起社會上一般人之同情，而有堪資憫恕之處，是參照前揭說明，認被告甲○○應無刑法第59條規定之適用。
⑵關於被告乙○○部分：
①按刑法第59條按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期
徒刑」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
②本件主要販賣毒品者係被告甲○○，被告乙○○擔任居間介
紹聯絡的角色，其行為固應予非難，然其主觀惡性究非重大，且被告乙○○參與本件共同販賣之甲基安非他命之販賣對象僅證人江進興1人，重量僅約半兩，尚非鉅量，其所分得販毒利潤僅1千元，是所圖謀之利益亦非鉅大，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大，本院認毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑或7年以上有期徒刑之法定本刑，雖經減輕其刑，猶嫌過重，在客觀上仍足以引起一般人同情，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並依法先加後減之，再遞減其刑。
三、上訴駁回之部分（即被告甲○○犯罪所得沒收外之部分）：㈠原審本於同上見解，認被告甲○○罪證明確，適用毒品危害
防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項等規定，並審酌被告甲○○正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣第二級毒品甲基安非他命之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民身體健康及社會秩序，實屬不該，惟念其犯後均已坦承犯行，態度良好，並兼衡其犯罪動機、情節、所生危害、所獲利益、有施用毒品前科，自 陳國中 肄業、已婚育有2個小孩，1個1歲、1個12歲、從事小吃店、月薪1、2萬元之家庭經濟狀況（見本院卷第108頁）等一切情狀，對被告甲○○量處有期徒刑3年8月，並說明扣案之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）、ASUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告甲○○、乙○○作為聯絡毒品交易事宜所用，不問屬於被告甲○○與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收等情，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
㈡駁回之理由⒈被告甲○○上訴意旨略以：被告甲○○有於106年4月或5
月間，前往新北市政府警察局刑事警察大隊向小隊長 陳宏瑋 供出上手為儲著光之事實，並有製作匿名筆錄在案，被告甲○○供出上手之理由乃儲著光一直遊說被告甲○○繼續販賣毒品，而被告甲○○不願為之，本件販賣給江進興之毒品，亦為之前向儲著光所購得而殘存的少許份量，原審卻視此事實而不見，未向新北市政府警察局刑事警察大隊作進一步匿名筆錄之調查，而逕以被告甲○○於偵查中之陳述及新北市政府警察局中和分局函文作為偵查中自白之補強證據，由被告甲○○於原審所提呈之監聽譯文佐證（見原審卷第289頁），被告甲○○確實有與警方合作，協助警方查獲上手儲著光，可見被告甲○○是真心想協助政府防止毒品之擴散，更可證明應有匿名筆錄之存在。縱使被告甲○○不符合毒品危害防制條例第17條第1項減刑之規定，按刑法第57條及第59條規定衡酌被告甲○○之情形，原審法院給予被告甲○○之刑度略顯過重，被告甲○○除有幼兒要扶養外，母親亦不幸罹患子宮內膜癌，均需被告甲○○的支援與照顧，被告甲○○之情形應得在客觀上引起一般人之同情，懇請鈞院廢棄原審判決，從輕量刑云云。
⒉惟查：被告甲○○並不符合毒品危害防制條例第17條第1項
規定，已如前述，原審所為論斷，並無違誤；再按刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係以行為人犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，認為縱予宣告法定最低度刑，仍嫌過重，始有其適用。如別有其他法定減輕之事由者，則應以適用該規定減輕其刑後，處以減輕後之最低法定刑度，猶嫌過重時，方有再以此規定酌減其刑之餘地。此為量刑之一部分，自屬事實審法院自由裁量之事項，倘與比例原則無悖，即不能任意指為違法（最高法院104年度台上字第742號判決參照）。又毒品危害國家、社會、家庭健全及個人身心健康甚深，政府莫不嚴加取締非法施用、持有、運輸、販賣毒品。被告甲○○所犯販賣第二級毒品罪，其法定本刑固為無期徒刑或7年以上有期徒刑之罪，但本案已有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑規定之適用，最低度刑度自已大幅降低，足使被告甲○○為適當之刑罰制裁；且被告甲○○僅因貪圖一己之私利，即販售高達1萬1千元之第二級毒品甲基安非他命，而非零星幾百元之毒品，是其犯罪情狀均難認有何可憫恕之情，自無依刑法第59條規定酌量減輕其刑之餘地，是被告甲○○所執情由，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，尚不得據為酌量減輕之理由，是上開上訴意旨，尚屬無據。再按量刑之輕重係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。查原判決就如何量定被告甲○○前開犯行宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，予以綜合考量後，在法定刑內科處其刑，並說明論罪科刑之各項法律依據，尚難遽指為違法，被告甲○○上訴意旨，要係就原審依職權為證據取捨及心證形成之事項，反覆爭執，或置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑均為無理由，其上訴應予駁回。
四、撤銷原判決關於被告乙○○部分：㈠原審以被告乙○○罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查
：⒈本件主要販賣毒品者係被告甲○○，被告乙○○擔任居間介紹聯絡的角色，其行為固應予非難，然其主觀惡性究非重大，且被告乙○○參與本件共同販賣之甲基安非他命之販賣對象僅證人江進興1人，且其販賣毒品之數量、所得甚微，足見其非販賣毒品之大、中盤商，就全部犯罪情節觀之，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然較不成比例，其犯罪情狀情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，堪予憫恕，原審未予詳究，疏未引用刑法第59條酌減其刑，有罪刑不相當之虞，亦有未洽；⒉又金錢所得因與被告乙○○身上之金錢混同無法析離，事實上已無從為原物沒收，原判決仍為原物全部或一部不能沒收，始為追徵價額之諭知，尚屬不妥。被告乙○○上訴指摘原判決所定之刑及執行刑之刑度過重，為有理由，且原判決亦有上開可議之處，自應由本院依法將原判決關於被告乙○○部分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告乙○○正值壯年，不思以正當途徑獲取財物，竟
以販賣第二級毒品甲基安非他命之方式營利，無視於政府禁制毒品之決心，所為除助長毒品流通，致易滋生相關犯罪，更有害於國民身體健康及社會秩序，實屬不該，惟念其與被告甲○○共同販賣毒品僅擔任居間介紹聯絡的角色，且所得利益為1千元，犯行顯較一般獲取暴利之上游毒販情節輕微，被告乙○○於警詢、偵查、原審審理時均坦承犯行，堪認尚知悔悟之犯後態度，另兼衡被告乙○○自陳：高職畢業之智識程度，未婚無子女，從事路邊停車開單員，月薪約4萬多元等家庭及經濟狀況（見本院卷第108至109頁），暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，就被告乙○○量處如主文第2項所示之刑，以資儆懲。
㈢沒收⒈扣案之HTC牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
、ASUS牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），係被告乙○○與甲○○作為本案聯絡毒品交易事宜所用，不問屬於被告乙○○與否，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。
⒉被告乙○○實際分受之犯罪所得為1千元，上開犯罪所得雖
未扣案，復核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，依刑法第38條之1第2項、第1項前段、第3項規定諭知沒收，又未扣案之金錢因與被告本身之金錢混同無法析離，因違法所得之形態在性質上無從或難以執行沒收，應逕行諭知追徵其價額。
五、撤銷原判決關於被告甲○○沒收犯罪所得部分㈠按刑法第38條規定：「違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，
沒收之。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」、第38條之1規定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」、「前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之。第三十八條之追徵，亦同。宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。」第38條之2定有明文。又「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以嚇阻並杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪，以重新回復合法之財產秩序。至犯罪行為人有無犯罪所得及應追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，修正後刑法第38條之2第1項定有明文，而估算並非關於犯罪事實本身，僅是推估原應受沒收客體折算後之金錢價額，並不適用嚴格證明法則，無須至毫無合理懷疑之確信程度，僅需釋明其估算之合理依據即為已足。
㈡刑法於104年12月30日修正公佈、並於105年7月1日修正
時，將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2條立法說明一參照），且依修正後刑法第2條第2項規定，縱於被告行為後，上開刑法關於沒收之相關規定始修正施行，亦應逕自適用裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」。又修正後刑法明確定義沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分，原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法正確時，本院自得僅就沒收部分諭知撤銷。
㈢犯罪所得部分：
被告甲○○販賣毒品所得價金為1萬2千元，而其中1千元業已交付被告乙○○等情，為被告甲○○、乙○○所是認（見原審卷第265至268頁），是被告甲○○實際分受之犯罪所得為1萬1千元，上述犯罪所得並未扣案，且因與被告甲○○本身固有之金錢混同，性質上已無從就原始犯罪所得為沒收，應屬刑法第38條之1第3項所稱不能沒收之情形，逕行追徵其價額，且並無證據證明上開犯罪所得已由被告以外之自然人、法人或非法人團體取得，覆核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件必要」之情形，爰依修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項規定追徵其價額。
㈣原審就被告甲○○犯罪所得部分於其主文項下諭知時諭知「
於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，尚有未當，自應由本院予以撤銷改判，諭知如主文第3項所載。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第2項、第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官吳慧蘭到庭執行職務。
中華民國107年11月27日
刑事第二十一庭審判長法官江振義
法官黃玉婷法官潘翠雪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王心琳中華民國107年11月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。