臺灣新北地方法院107年度訴字第660號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第660號刑事判決

裁判日期：民國107年09月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第660號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告徐柏楷指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第7481號），本院判決如下：
主文徐柏楷犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑壹年。扣案之第三級毒品愷他命（驗餘淨重合計壹點捌肆壹陸公克）及其外包裝袋參只、行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）均沒收。
事實
一、徐柏楷明知愷他命（Ketamine）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣或持有，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於民國107年2月13日中午某時許，在新北市○○區○○○路附近，使用其所有之門號0000000000號行動電話，連結網際網路，以暱稱「黑」在通訊軟體WECHAT之公開群組「雙北×u茶魔手」內，以「小姐」代指愷他命刊登「漂亮小姐價錢甜美要的私」之訊息，藉以暗示其欲販售第三級毒品愷他命之意，招攬不特定人與之交易販賣牟利。適新北市政府警察局新莊分局警員於同日執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂喬裝買家登入上開通訊軟體與徐柏楷交談，雙方議定由該警員以每包新臺幣（下同）1,500元之價格購買愷他命3包，並相約於同日晚間在新北市○○區○○○路○○○巷○○號前交易。嗣於同日18時20分許，徐柏楷攜帶愷他命3包，抵達上開約定地點，警員則佯裝買家出面與徐柏楷進行交易，徐柏楷交付上開愷他命3包予警員後，即向警員收取4,500元現金（業經歸還警員），警員隨即表明身份，當場逮捕徐柏楷而未遂，並扣得上開行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）及愷他命3包（驗餘淨重合計1.8416公克)等物。復經警徵得徐柏楷同意後，至新北市○○區○○○路○○○巷○○號16樓執行搜索，扣得與本案犯行無關之愷他命5包（驗餘淨重3.6211公克）。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第
1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示審判外陳述之內容並告以要旨，被告及其辯護人於本院準備程序時均同意有證據能力（見本院卷第47頁），且迄於本院言詞辯論終結前，檢察官、被告及其辯護人亦未爭執證據能力（見本院卷第72至74頁），復經本院審酌該等供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證據應屬適當，應有證據能力。另本院後述所引用之非供述證據，經本院依法當庭提示令其辨認外，檢察官、被告及辯護人均未表示無證據能力，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，而為證明本案犯罪事實所必要，亦得作為本案證據。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：被告徐柏楷意圖營利而基於販賣第三級毒品之犯意，於上揭時、地販賣第三級毒品愷他命未遂之事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見偵字卷第16至20頁、第121頁，本院卷第46頁、75頁），被告於準備程序中亦供明其此次交易預計之販賣利潤約為1包300元等情明確（見本院卷第47頁），此外，並有新北市政府警察局新莊分局警員於107年2月13日出具之職務報告、偵辦毒品危害防制條例案對話譯文一覽表、自願受搜索同意書、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北榮民總醫院107年1月26日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書各1份、WECHAT聊天室對話截圖、現場及扣案毒品照片共25張在卷可稽（見偵字卷第41頁至51頁、第73至74頁、第75至82頁、第145頁、第147頁、第161頁），復有第三級毒品愷他命3包（驗餘淨重合計5.4627公克）、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物扣案可佐，足認被告前開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上，本案事證明確，被告意圖營利販賣第三級毒品未遂之犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠按按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或
具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，事實上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院85年第4次刑庭會議決議參照）。查本案被告乃先於通訊軟體WECHAT之公開群組刊登「漂亮小姐價錢甜美要的私」等語，暗示並散布販賣毒品訊息，是其原即具販賣第三級毒品之故意，經警方虛與之相約交易，待其到場交付第三級毒品愷他命且收取價金之際，即為員警所逮捕，依上開說明，其已著手實行販賣第三級毒品行為，僅因該交易為員警虛與買賣而不遂，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又被告因本案販賣第三級毒品而持有第三級毒品之低度行為，為其販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告已著手於販賣第三級毒品行為，惟因佯裝為買家之員警
並無購入上開毒品之真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。復按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就本件販賣第三級毒品未遂犯行，於警詢、偵查及本院準備程序、審理時皆自白不諱（見偵字卷第16至20頁、第121頁，本院卷第46頁、75頁），應依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減輕之。㈢又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，
其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪之一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查本案被告販賣第三級毒品愷他命，固助長毒品流通，戕害國人健康，應予非難，然被告行為時未滿20歲，尚未成年，因缺錢而一時思慮不周遂起意販賣第三級毒品，次數僅1次，且被告乃1人單獨販賣，非屬集團性之毒販，販賣之金額及數量非鉅，與大量散播毒品之大盤、中盤毒販相較，顯然有別。另斟酌被告前除犯不能安全駕駛罪外，無其他前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷可憑（見本院卷第13頁至第15頁），且被告犯後始終坦認犯行，尚具悔意，考量其年紀尚輕，衡其犯罪情狀縱使依上開未遂犯及偵審中自白減刑之規定予以減刑後，量處法定最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第59條規定酌減其刑，並與上開依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑部分，再依刑法第70條規定遞減輕之。
㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家防制毒品危
害之禁令，竟欲販賣第三級毒品愷他命藉以牟利，助長毒品蔓延，若不幸賣出，將致施用者沈迷於毒癮而無法自拔，戕害國民身心健康，危害社會治安，所為實應予非難；兼衡其年紀尚輕，前無違反毒品危害防制條例案件之素行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可考（見本院卷第13頁至第15頁），為國中畢業之智識程度，現從事與系統櫃廚具相關之工作、月收入約2萬5,000元之生活及經濟狀況（見本院卷第77頁），並斟酌本案被告乃因一時缺錢花用，而起意販賣毒品，販賣毒品數量及預期利潤非鉅，顯非屬集團控制者或大、中盤毒梟，暨其始終坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收之說明：㈠本案扣案之愷他命（驗餘淨重合計1.8416公克），經送驗結
果，均檢出含有第三級毒品愷他命成分，有上開毒品成分鑑定書在卷可考，且係被告本案販賣第三級毒品犯行所查獲之第三級毒品，核屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定宣告沒收；鑑驗用罄之部分，因已滅失，自毋庸為沒收之諭知；扣案盛裝上開毒品之外包裝袋3只，顯留有該毒品粉末或殘渣，難以析離，縱析離亦徒耗執行成本，別無實益，當應整體視之為毒品，爰連同該外包裝袋併依同規定，併予宣告沒收之。至被告為警查獲後另帶同員警前往住處扣得之愷他命5包，被告否認為其所有，復無積極證據足認與被告本案犯行有何相關，爰均不併予宣告沒收。
㈡另扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）
，為被告所有供犯本案販賣第三級毒品未遂罪所用之物，業據被告於本院審理時供述明確（見本院卷第46頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。至被告所收取之毒品價金4,500元，因本案購毒者為員警所喬裝，本無交付價金與被告之真意，且該金額業已歸還與喬裝購毒者之員警，經警詢筆錄記載明確（見偵字卷第21頁），被告實際上並未取得該犯罪所得，自無宣告沒收之餘地，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官顏汝羽偵查起訴，檢察官洪湘媄、莊勝博到庭執行職務。
中華民國107年9月26日
刑事第九庭審判長法官白光華
法官王國耀法官林米慧上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官林惠敏中華民國107年9月26日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。