裁判字號：臺灣高等法院104年上訴字第792號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決104年度上訴字第792號上訴人即被告 馬旭成 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院103年度審訴字第1682號，中華民國104年2月4日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署103年度毒偵字第3229號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、馬旭成前於民國92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於92年4月9日執行完畢釋放後，由檢察官為不起訴處分確定，馬旭成於該觀察、勒戒程序執行完畢釋放後5年內，即於93年間，又再犯施用毒品罪，經法院裁定送觀察、勒戒，認有繼續施用毒品傾向，經法院裁定送強制戒治後，並由檢察官起訴，經法院判處有期徒刑10月確定（此部分因與其另犯連續搶奪、加重竊盜、妨害公務、販賣第一級毒品等案件，經法院裁定減刑後，合併定應執行刑為有期徒刑8年10月，於102年4月8日假釋出監，嗣經法院裁定撤銷假釋，現在監執行殘刑有期徒刑1年2月又8日，故於本件不構成累犯）。馬旭成仍未能斷絕毒癮，於103年8月21日下午2時許，在其位於桃園縣龍潭鄉（現為桃園市○○區○○○街○○○號居處內，先以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次，其後再另行起意，以玻璃球燒烤吸食方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日下午3時45分許，在桃園縣桃園市（現為桃園市○○區○○○街○○號前，馬旭成因形跡可疑為警盤查，當場扣得其所有供施用海洛因用之注射針筒2支，經警採集其尿液送驗結果，呈施用過海洛因而代謝嗎啡及可待因、甲基安非他命類藥物等陽性反應，而查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、證據能力部分：下列援引為本件犯罪事實之證據，就被告馬旭成之自白，被告均未爭執其陳述之任意性，且又有其他事證足以補強此等陳述確屬真實可信，自有證據能力。而尿液檢驗報告，均係本案偵查時受檢察官之囑託而為之鑑定書面報告，是依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，具有證據能力。
二、上開犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時自白不諱（見原審卷第28、31頁，本院卷第35頁），且被告經警採集尿液送驗結果，確呈施用過海洛因而代謝嗎啡及可待因、甲基安非他命等陽性反應，有警製對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢體檢驗報告等（見偵查卷第11、45頁）附卷可稽，並有被告前揭供施用海洛因用之注射針筒2支扣案可資佐證，綜此足以佐證被告之任意性自白確與事實相符。查，被告前有如事實欄所載因施用毒品案件，經觀察、勒戒程序執行完畢後，5年內再犯施用毒品罪經過追訴處罰的情形，有本院被告前案紀錄表可按，是被告已經不符合5年後再犯（最高法院95年第7次及97年第5次刑事庭會議決定意旨參照），故其本件施用毒品行為應逕行追訴處罰。是本件事證明確，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品。是核被告上開所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告為施用而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告係先後施用，故其所犯上開2罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又被告雖然在警盤查時，主動交出其施用之針筒，但依被告於警詢及偵查時所述，均辯稱最後一次施用是103年7月16日，之後就沒再施用過云云（見偵查卷第5、39頁），是被告並未在偵查中自首本件施用毒品犯罪，而偵查機關其後依尿液送驗結果，查知本件被告施用毒品犯罪，是被告並不符合自首，附此說明。
四、原審依被告於審理時的自白，適用簡式審判程序，認為被告罪證明確，依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項及刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告於為本案犯行之前，已曾因施用第一級毒品案件經受觀察、勒戒及強制戒治等處分之執行，復曾因連續施用第一級毒品犯行經判處罪刑確定，並受刑之部分執行且蒙獲假釋之寬典，竟再為本件施用毒品犯行，足徵其沾染毒癮頗深，惟衡以施用毒品乃僅戕己健康之舉，並具病患之性質，究對他人法益不生任何直接實質之侵害，但顯形式上之違法，反社會性之程度甚低，且其坦白認罪，另衡酌被告案發時職業為「工」，家境則屬「小康」等一切情狀，就所犯施用第一級毒品罪量處有期徒刑8月，所犯施用第二級毒品罪量處有期徒刑4月及諭知易科罰金的折算標準，並說明扣案的注射針筒2支，是被告所有供本件施用海洛因所用，而在被告所犯施用第一級毒品罪項下宣告沒收，經核原審認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。被告不服原判決，其上訴理由略以：本件判決過重，請為較輕之判決云云。惟刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、98年度台上字第5002號判決意旨參照）。本件對被告所論處之罪，原判決已說明如何依前揭刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又無明顯違背比例原則及公平原則之處，按上說明，本件被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
刑事第十三庭審判長法官施俊堯
法官郭惠玲法官許泰誠以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品罪如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品罪不得上訴。
書記官林儀蓁中華民國104年4月30日