裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年上字第21號民事判決
裁判日期：民國91年12月18日
裁判案由：塗銷土地抵押權登記
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度上字第二一號
上訴人彰化商業銀行股份有限公司林邊分行法定代理人甲○○被上訴人乙○○右當事人間請求塗銷抵押權登記事件，上訴人對於中華民國九十年十二月十一日臺灣屏東地方法院九十年度訴字第六三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到庭，據其於準備程序期日陳稱：
一、聲明：㈠原判決廢棄㈡被上訴人在第一審之訴駁回㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：㈠原判決為上訴人敗訴之判決所採理由有誤：
⒈系爭房地係於民國八十二年八月二十七日借款設定本金最高限額抵押權四百二
十萬元，並於授信約定書內第一條約定「本約定書所稱一切債務，係指立約人對貴會所負之票據、借款、墊款、保證等債務及其他債務，並包括其利息、違延利息、違約金、損害賠償及其他有關費用」，該約定條款揭諸於第一條，為財政部為消費者權益所定之制式契約內容，並為所有金融業者遵行，且為本金最高限額制度設計係以所有人提供擔保物與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權設定契約相符，歷來所有判例、法院座談會從未認該約定條款無效，原審逕認該約定款違反消費者保護法無效，果此金融秩序恐為大亂，其見解顯屬違法。
⒉且兩造約定本件最高限額抵押權擔保者，原則仍有一定之法律關係可資從屬，
如前開約定之借據、票據、保證等債務，均有其基礎法律關係存在，除與抵押權從屬性無違外，且擔保債權範圍有限於一定範圍，並非屬概括未明白列舉擔保之債權之「概括最高限額抵押」，兩者顯有別（八十七年度重訴字第一四０號判決參照），原審認兩造所設定之抵押權未明確訂明擔保之範圍，屬概括之抵押權，其見解顯有錯誤。
㈡被上訴人主張，本件最高限額抵押權所擔保之範圍僅限於 蔡至過 向上訴人所借之三百五十萬元債務云云，為無理由，蓋：
⒈按抵押權所擔保之債權，其種類及範圍屬於抵押權之內容，依法固應經登記始
生物權之效力，惟地政機關辦理土地登記時，依法應行登記之事項，如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載作為登記簿之一部分，關於最高限額抵押權所擔保之債權，如未於土地登記簿一一記載，在目前可以其聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，視為登記簿之附件，在契約書上記載之該抵押權所擔保之債權，均認為抵押權效力之所及（最高法院七十六年度第六次民事庭會議決議意旨參照）。從而被上訴人稱系爭本金最高限額抵押權僅限於登記簿所載，不包括抵押權設定約定書所載之內容其主張顯為無理。
⒉再本金最高限額抵押權契約係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金額之
限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言，即本件債權除訂約時已發生之三百五十萬元債務外，將來在抵押權存續期限內，再發生之債權仍包括在內，縱事後因清償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押權契約仍然有效，嗣後在存續期間內所陸續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利（司法院廳民一字第九一四號函參照），從而被上訴人主張本件抵押權所擔保之範圍僅限於 蔡玉過 所借之三百五十萬元之範圍爾，要與本金最高限額制度相違。
⒊上訴人承受前林邊鄉農會對清償借款之作業方式均於借款人清償時先交還他項
證明書及契約書，在存續期間如債務人欲再借款，隨時得持上開文件申請借款，毋庸重新設定抵押權，並節省代書辦理之勞費，而果債務人清償時一併塗銷抵押權設定登記，則必須向債權人農會提出申請，農會承辦人員即要查詢債務人是否有其他保證債務（證一），果無其他保證債務或欠款，承辦人員即會寫清償證明讓上級裁決並當日核發給債務人，債務人持「清償證明」及其他文件至地政事務所，始能辦妥清償塗銷抵押權手續，缺「清償證明」縱持有其他文件亦不認已完全清償，此為本金最高限額制度所當然需具備之文件，並為地政機關辦理塗銷登記所必備之文件。而此作業方式並非專對被上訴人，所有借款人，甚連本案之承辦人員父親借款、立委 曹啟鴻 家人借款，均本如此之作業方式處理，此並有債務人申請准發清償之申請書多件可憑（證二），上訴人交付他項權利證明並未有同意塗銷之意思，僅為作業程序。而系○○○鄉○○段○○○○號土地及其上建物於八十二年由前手蔡玉過提供擔保借款設定本金最高限額抵押權四百二十萬元，債務人 蔡慶崇 於八十八年十一月固清償系爭土地之借款，當時承辦人員依作業慣例將部分文件交付，惟當時債務人並未要求塗銷抵押權，上訴人未獲任何申請塗銷抵押權之文件，此由其事後擬持該抵押文件再要求借款，惟因已超貸，為上訴人所拒，蔡慶崇始改填具申請書請求上訴人准為塗銷上開房地抵押權，由其轉向其他銀行申請貸款，其申請書中詳載「另前以座落林邊永樂段一０二七地號土地及同段一三七建號房屋向貴會抵押貸款業已還清，但尚未辦理塗銷：：：」，即足證八十八年十一月清償借款，並未請求辦理塗銷，被上訴人稱曾與上訴人洽商云云，實為無中生有之詞，果有請求塗銷，為何無任何申請書﹖足證被上訴人空口白話，並無證據足證其實，此並有蔡慶崇九十年一月五日申請書可佐（證三）⒋又被上訴人稱係與公司承辦人員洽談清償事誼，公司人員告知得為塗銷始願清
償欠款上訴人否認之，應由被上訴人負舉證責任，乙○○當時尚就學中，且無資力清償，上訴人並未曾與乙○○有何承諾，而此僅為林邊農會之作業，果得為塗銷，當日立即可核發清償證明，果該筆債務清償完畢即將抵押文件歸還債務人，惟並不出具清償證明，他日再借款將文件再交回即可，並毋庸再設定，如要求清償證明，則須需將其他連帶欠款完全清償，始准核發清償證明，此僅其作業習慣，惟尚難以此認定其有同意塗銷之意思表示，否則塗銷文件必須包含清償證明，何以當日未立即核發，此經前信用部主任 林竹謙 證述即明，其作業之有年，並無同意塗銷之意，且最高限額抵押權之塗銷必須有清償證明，果無該文件無從塗銷，上訴人未准為核發，顯見無任何終止或同意塗銷之意思合致甚明。
㈡綜上所述，本件兩造所訂立者為最高限額抵押權，係提供抵押物與債權人訂立在
一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約，於抵押權存續期間內已發生債權縱因清償而消滅，原訂之抵押權契約仍屬有效，於存續期間陸續發生之債務，抵押權人仍得對抵押物行使權利，從而系爭抵押權既尚存有對蔡玉過之連帶債務抵押債務尚未消滅，上訴人自得依法行使權利，被上訴人請求塗銷於法無據，原審裁判顯有違誤。
三、證據：援用在原審之立證方法，並聲請訊問證人 吳侑臻 、 陳佩慧 、 黃美惠 、林竹謙。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者予以引用外，補稱：㈠本件最高限額四百二十萬元抵押權所擔保者，應為民國八十二年八月間之該三百
五十萬元之消費借貸及該借款所生之利息、遲延利息及實行該抵押權之費用。蓋，⑴系爭抵押權設定時間為八十二年八月二十七日，訴外人蔡玉過與蔡慶崇二人適於八十二年間向林邊鄉農會借貸三百五十萬元，而系爭抵押權之其他約定事項之時間，又適為八十二年八月二十七日，則依銀行間以擔保物價值之七成左右貸放之慣例，且參以系爭約定書書立時間、抵押權設定時間，以及系爭借貸契約時間均緊密相合，顯見系爭最高限額抵押權擔保之基礎契約為該八十二年間之三百五十萬元借款契約。⑵上訴人銀行雖稱系爭抵押權所擔保者，係包括訴外人蔡玉過於八十三年六月間、八十五年六月間為蔡慶崇所借三百萬元、六百五十萬元之連帶保證債務，惟查，上揭訴外人蔡慶崇八十三年六月間、八十五年六月間所借款項，已分別由訴外人蔡慶崇提供所有不動產設定抵押予上訴人農會作為擔保，既如前述，且設若本件抵押權之基礎契約含上揭二筆借款之保證債務，則何以系爭抵押權未將內容變更登記為最高限額一千三百萬元﹖凡此，足見系爭抵押權之基礎契約，僅為蔡玉過與蔡慶崇二人於八十二年間向林邊鄉農會借貸三百五十萬元之消費借貸契約。
㈡復按抵押權設定契約書、他項權利證明書，均為表彰抵押權存在，並抵押權人行
使抵押權之必要文件，查，系爭抵押權於原所擔保之三百五十萬元借款清償完畢之同時，上訴人銀行林邊分行即已將表彰系爭抵押權存在之他項權利證明書、抵押權設定契約書正本交還，而他項權利證明書、抵押權設定契約書又為行使系爭抵押權必要文件，上訴人銀行焉有不知之理﹖！足見他項權利證明書、抵押權設定契約書之交還，確為上訴人銀行林邊分行終止抵押契約之意思表示。
㈢綜上所陳，系爭抵押權所擔保之範圍，應不及於訴外人蔡玉過對上訴人銀行之他
筆保證債務，而系爭抵押權所擔保之該三百五十萬元債權及利息，又已經全數清償完畢，雖系爭抵押權之存續期間未屆滿，然該最高限額抵押權所擔保之原債權，既已經清償而消滅，則依抵押權之從屬性，應無不許抵押物之第三取得人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記之理。
三、證據：援用在原審之立證方法，並聲請訊問證人蔡玉過、 蔡玉梅 。
丙、本院依聲請訊問證人黃美惠、吳侑臻、陳佩慧、蔡玉過、蔡玉梅、林竹謙。
理由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列之情形，依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張，訴外人蔡玉過於八十二年間以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地全部及其上建號一三七而門牌號碼：屏東縣林邊新興路十三號之建物設定最高限額四百二十萬元之抵押權（以下簡稱系爭抵押權）予林邊鄉農會（後由上訴人函受），擔保訴外人蔡玉過與蔡慶崇二人向林邊鄉農會所借貸三百五十萬元債權之清償，而系爭抵押權設定當時所擔保之該筆三百五十萬元之本金債權， 陳金英 已於八十七年五月間為原抵押人蔡玉過向上訴人先行清償其中一百五十萬元之本金及利息而給付二百餘萬元予林邊鄉農會，上訴人並向原審法院民事執行處撤回對系爭房地所為之查封及強制執行（原審法院八十七年執字二二七六號強制執行事件）。蔡玉過因陳金英之代償借款，乃於八十八年十一月間將系爭房地過戶予陳金英。八十八年十一月間，本件被上訴人向陳金英買受系爭房地，因系爭房地供擔保所欠上訴人之本金債權尚有二百萬元未清償，經與上訴人核算後，其應清償之本金及利息合計全部共二百三十四萬五千七百七十二元，被上訴人乃於八十八年十一月十一日透過訴外人 蔡瑞芬 所有設於林邊鄉農會之0000000號帳戶匯入款項，並由蔡瑞芬之上揭帳戶提領款項向林邊鄉農會為全數清償，系爭抵押權所擔保之債權經清償完畢，上訴人即將當初為擔保該債權清償所設定之最高限額四百二十萬元抵押權之抵押權設定契約書、他項權利證明書正本交予被上訴人收執，故本件最高限額之抵押權，雖訂有存續期間，然若其擔保之債權所由生之契約已合法終止，則依抵押權之從屬性，應無不許抵押物之第三取得人即被上訴人於債之關係消滅後請求塗銷登記之理，因上訴人拒不協同辦理塗銷抵押權登記，爰依抵押權消滅從屬性之規定，提起本件之訴。
三、上訴人則以㈠系爭最高限額抵押權所擔保之債權本即包括其本人及訴外人蔡慶崇，對上訴人現在及將來所負一切債務之清償，存續期間自民國八十二年八月二十四日起至一一二年八月二十四日止，蔡玉過在上訴人處連帶保證之債務有二筆。第一筆為借款人即訴外人蔡慶崇於八十三年六月二十八日將其所有座○○○鄉○○段442、441號之不動產抵押權設定予上訴人，借款本金為參佰萬元正，並於八十五年七月六日起逾期利息至今未繳息，民國八十七年三月二十三日，移送原審法院強制執行，經該院執行處以屏院 正民 執辛 字第八十九年執八三七六號經公告三個月未拍定核發債權憑證。第二筆借款人即蔡慶崇將其所有座落屏東縣○○鄉鎮○段633、605號之不動產抵押權設定予上訴人，借款本金六百五十萬元正，並於八十五年六月二十九日起逾期利息至今未繳息，八十七年三月二十三日移送原審法院強制執行，經該院民事執行處以屏院正民執辛字第八十九執八三七七號於九十年四月十九日進行特別變價程序之減價拍賣，而未拍定視為撤回，於九十年六月二十一日核發債權憑證。均屬系爭抵押權擔保範圍，㈡上訴人之前手林邊鄉農會並未同意被上訴人於八十八年十一月十一日還款後即塗銷系爭抵押權，林邊鄉農會之所以將他項權利證明書及抵押權設定契約書先交還上訴人乃係基於在最高限額抵押權存續期間，債務人如欲再借款，仍得隨時持上開文件申請借款，毋庸重新設定抵押權，並節省代書辦理之勞費，若債務人清償時欲一併塗銷抵押權設定登記，須另向林邊鄉農會提出申請，經農會承辦人員查詢債務人無其他債務（含保證債務），才會另發「清償證明書」給債務人以辦理塗銷抵押權手續，此為林邊鄉農會之作業方式，並非專對被上訴人，且林邊鄉農會亦未答應被上訴人於八十八年十一月十一日還款後即塗銷系爭抵押權，否則當日即可核發清償證明書等語資為抗辯。
四、兩造不爭執部分：⒈訴外人蔡玉過於民國八十二年八月二十七日，以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段
○○○○○號土地及其上建號一三七號門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號之建物設定本金最高限額四百二十萬元之系爭抵押權予上訴人，前手屏東鄉林邊鄉農會，存續期間自民國八十二年八月二十四日起至一一二年八月二十四日止，約定書記載擔保蔡玉過本人及訴外人蔡慶崇對林邊鄉農會現在及將來所負之票據、借款、墊款、保證等債務之清償，並辦妥抵押權設定登記，嗣蔡慶崇以蔡玉過為連帶保證人於八十四年十二月五日向林邊鄉農會借款三百五十萬元（續八十二年八月間之借款）。上開三百五十萬元之借款，訴外人陳金英已於八十七年五月間為原抵押人蔡玉過向林邊鄉農會先行清償其中一百五十萬元之本金及利息而給付二百餘萬元予上訴人，彰化銀行並向原審法院民事執行處撤回對系爭房地所為之查封及強制執行（原審法院八十七年執字二二七六號強制執行事件）。蔡玉過因陳金英之代償借款，乃於八十八年十一月間將系爭房地過戶予陳金英。八十八年十一月間，被上訴人向陳金英買受系爭房地，系爭房地供擔保所欠彰化銀行之本金債權尚有二百萬元未清償，經與上訴人核算後，其應清償之本金及利息合計全部共二百三十四萬五千七百七十二元，被上訴人乃於八十八年十一月十一日透過訴外人蔡瑞芬所有設於林邊鄉農會之0000000號帳戶匯入款項，並由蔡瑞芬之上揭帳戶提領款項向林邊鄉農會為全數清償。林邊鄉農會並將他項權利證明書、抵押權設定契約書交付被上訴人。
⒉又蔡玉過在林邊鄉農會連帶保證之債務有二筆，第一筆為借款人即訴外人蔡慶崇
於八十三年六月二十八日將其所有座○○○鄉○○段442、441號之不動產抵押權設定給林邊鄉農會，借款本金為三百萬元正，並於八十五年七月六日起逾期利息至今未繳息，民國八十七年三月二十三日，移送原審法院強制執行，經原審法院執行處以屏院正民執辛字第八十九年執八三七六號經公告三個月未拍定核發債權憑證。第二筆借款人即蔡慶崇將其所有座落屏東縣○○鄉鎮○段633、605號之不動產抵押權設定予林邊鄉農會，借款本金陸佰伍拾萬元正，並於八十五年六月二十九日起逾期利息至今未繳息，八十七年三月二十三日移送本院強制執行，經原審法院執行處以屏院正民執辛字第八十九執八三七七號於九十年四月十九日進行特別變價程序之減價拍賣，而未拍定視為撤回，經原審法院於九十年六月二十一日核發債權憑證。
⒊上開事實有被上訴人提出土地登記簿謄本二件，建築物謄本二件，活諸存摺影本
及抵押權設定契約書影本與他項權利證明書影本為證與被告提出他項權利證明書與抵押權設定契約書在卷可按，此部分堪信為真實。
五、被上訴人主張，系爭抵押權所擔保之債務既經清償完畢，依抵押權從屬性之規定請求上訴人塗銷本件抵押權登記等語，上訴人則以前揭情詞為辯。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十一年十二月二十三日~B法院書記官蘇恒仁附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
ＫＡ