裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上字第373號民事判決
裁判日期：民國91年12月18日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上字第三七三號
上訴人源泉微生物食品股份有限公司法定代理人甲○○法定代理人乙○○右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十九日臺灣屏東地方法院八十八年度訴字第六六三號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決本訴關於上訴人敗訴部分及該部分假執行之宣告，暨本訴訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審本訴訴訟費用由被上訴人負擔。反訴上訴費用由上訴人負擔。
附帶上訴費用由附帶上訴人負擔。
事實
甲、上訴人（即附帶被上訴人）源泉微生物食品股份有限公司（下稱源泉公司）方面：
聲明：
本訴上訴聲明：
㈠原判決關於上訴人源泉公司敗訴部分及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用部分之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分被上訴人朝泉機械工程有限公司（下稱朝泉公司）在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審本訴訴訟費用均由被上訴人負擔。
反訴上訴聲明：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人朝泉公司應返還上訴人源泉公司新臺幣（下同）八十萬元，及自民國八十四年十一月二十一日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢第一、二審反訴訴訟費用均由反訴被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
對對造附帶上訴之答辯聲明：
對造附帶上訴駁回。
附帶上訴費用由對造負擔。
陳述：除與原判決所載相同予以引用外，補稱：
㈠被上訴人承攬製造磨粉機全套設備，根本尚未完成試車：
按通常一般機器試車時間為連續八小時為準。而本件被上訴人承攬製造磨粉機全套設備，被上訴人雖於八十七年十二月一日會同上訴人公司有關人員試車。惟於該日上午九時四十三分開始試車，至同日上午十時零四分，即因機器故障而停止。經修理後旋於同日上午十時三十八分起至十一時四十五分繼續試車，機器又故障而停止。再經修理至下午二時零四分始繼續試車，至同日下午五時四十二分，因鄰居抗議噪音而作罷，此有試車紀錄卡影本五張存卷可稽（見⒑⒋被告提出原審答辯狀所附證物一）。因此試車紀錄欄⒋所載「試車產量％」，係邊試車邊修理，斷斷續續六小時之試車結果平均參考之產量，僅屬預估產量性質，而非按一般通常八小時連續試車之確切產量此有試車紀錄存卷可稽（見⒐⒉反訴狀所附證物一）。被上訴人既未依約八十七年十二月一日完成試車，依兩造合約書第五條規定，逾期即表示乙方（被上訴人）技術層次缺乏，即終止合約（應為解除契約），被上訴人須返還上訴人合約定金八十萬元，而現有設備無償歸甲方所有，作為違約補償。（按因被上訴人稱無法以金錢賠償，故如此約定）。上訴人據此約定原因解除契約，應無不合。此有八十八年五月二十七日東港郵局第二九五號存證信函存卷可稽（見⒐⒉反訴狀所附證物二）。詎原審竟以「參照民法第四九四條之立法意旨，並從衡之觀點解釋當事人之真意，容許被告據以解除契約，對於原告未免過苛」云云，亦有違誤。
㈡次查兩造八十七年十二月一日試車紀錄試車狀況欄載明：「⒈研磨機上下清掃
孔固定螺斷裂⒊：「噪音量過大，震動異常」（按振係震之筆誤）。改進對策欄復載明：「配合試車操作，至使噪音量降低，但以符合環保法則」。被上訴人同意試車改進，否則源泉（即上訴人）可拒不付款項。」此有試車紀錄存卷可稽（見⒐⒉反訴狀所附證物一）。詎被上訴人於試車後乙週內，雖有修補研磨機上下清掃孔固定螺強化及加裝出料口半開罩口迴流，惟「噪音量過大，震動異常」部分，迄今拒絕修補。不僅噪音量過大，不符環保法令，尤其震動異常，機器主體結構安全堪慮，根本無法開機使用，廢置迄今。上訴人依上開試車紀錄之約定，亦可拒付款項。詎原審判決竟本末顛倒，置「震動異常」亦即主體結構安全於不論，而認為「噪音量過大」非重大瑕疵，顯有違誤。
㈢又查頃經上訴人於八十九年十一月八日商請達竤機械有限公司負責人 林玉晃 鑑
測、建議：「⒈請原廠供「機械設計圖及設計值」送交工研院技術部門作書面審閱評估設計值，安全值有否不當，致生結構之瑕疵情形。⒉欲增加產能而提高轉速１９８９轉＼分鐘，未考量主體結構平衡，其運轉勢必造成主體操作上之作用力不平均，而產生嚴重震動效應，增加主體結構破壞率及噪音污染。⒊研磨輪軸心強度須有安全性之考量，加上震源帶影響有可能導致使研磨輪之軸心斷裂顧慮。本件研磨輪軸心設計製造尺寸有太小之疑慮（100CM）。⒋其基座採用Ｌ型鐵，有明顯強度不足顧慮。：：：」。此有該鑑測建議書可稽。準此系爭磨粉機全套設備既因震動異常，噪音過大，導致主體結構安全堪慮，不論主觀上客觀上均確屬重大瑕疵。原審不察，遽以非重大瑕疵，而認定不能解院契約，僅能減少價金，亦有違誤。
㈣再查又經上訴人八十九年十二月八日商請保環企業有限公司城廠長勘估，勘估
報告：「⒈該磨粉機由於無「機械圖及設計計算書」，因此很難判斷修改之可行性及其費用。但依外形及運轉狀況及震動數值，要改善較費週章。⒊噪音問題ａ、根本解決之道，應從主機改善，加強基座，減緩轉速，強化轉動部分平衡。ｂ、以外部隔音方式，減低噪音外散，影響周遭。⒋費用問題：一般而言，修改設備較新作者耗工約二倍多，因此該機最好請原廠修改，外人無圖情況下，很難估價。」此有該勘估報告可稽。準此，保環企業有限公司城廠長勘估結果已認定：修改之可行性低，而拒絕修改，因此建議由原製造廠即被上訴人改修。
㈤復查經上訴人八十九年十一月十三日再三商請廣荃實業有限公司僅就噪音改善
工程」估價，其費用已高達八十八萬八千五百八十元。至「震動異常」部分，則不但不包括在內，尤無法解決。此有該估價單可稽（見上證三）。足證系爭機械，確定無法修復。
㈥綜上，系爭磨粉機全套設備，既因於八十七年十二月一日未完成試車，上訴人
依合約第五條之規定；並因震動異常，噪音量過大，主體結構安全堪虞，被上訴人迄今拒絕修補及客觀上已不能修補，廢置無用，上訴人依民法第四百九十四條、第四百九十五條之規定，於八十八年五月二十七日，以東港郵局第二九五號存證信函表示解除契約，請求返還定金八十萬元，並沒收該磨粉機。且依合約第四條中段及試車筆錄之約定，拒付任何款現。參照最高法院四十一年台上字第一０四號，八十三年台上字第三二六五號判例，洵無不當。原審不察，僅以噪音量過大，遽認定為非重大瑕疵，置震動異常，亦即主體結構安全於不論，不免本末顛倒，其認事用法顯有違誤，而無可維持。
三、證據：援用在原審之立證方法，並聲請囑託屏東縣機械同業公會鑑定系爭機器之震動值、噪音量、及震動共推對結構破壞程度等項目。
乙、被上訴人即附帶上訴人朝泉公司方面：聲明：
本訴答辯聲明：㈠上訴駁回㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
反訴答辯聲明：㈠上訴駁回㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
附帶上訴聲明：
㈠附帶被上訴人應再給付附帶上訴人三十八萬九千五百元，及自起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡第一、二審訴訟費用由附帶被上訴人負擔。
二、陳述：本訴部分：
㈠緣屏東縣機器商業同業公會就系爭機器鑑定事項之鑑定意見認為：「⒈磨粉機
試車有震動異常，所產生之共震效應會破壞磨粉機之結構安全。⒉磨粉機主體結構（外殼）鐵板強硬度不足，產生共鳴噪音相對越大，確實無法操作生產。⒊磨輪軸心平衡結構設計值確實有缺失。」，惟查，該鑑定意見在未有任何佐證數據之下，逕予做出鑑定意見，實不足採信，蓋：
⒈關於結構安全之鑑定，理應有相對之佐證數據，以資認定影響結構安全之原
因，在何種程度屬於安全之範圍，達到何種程度將超過安全範圍，惟屏東縣機器商業同業公會，對於被上訴人所提供之機器設計值，完全置之不理，僅憑臆測即率予認定有破壞結構安全之情事，其鑑定意見顯不足採信。
⒉其次，該鑑定意見第二點所稱鐵板強硬度不足，亦未指出系爭機器之鐵板強硬度為何，以及應達到何種程度方屬足夠，其鑑定意見實不足採。
⒊再查，鑑定意旨第三點所稱磨輪軸心平衡結構設計值確實有缺失，卻未予指
出系爭機器之設計值為何，其缺失在何處，以及合理之設計值應為如何，足見系爭鑑定意見尚不足採信。
另屏東縣機器商業同業公會鑑定意見，並未對於所謂「震動異常」之原因究竟如何產生，是否係出於「基座不穩」抑或出於「機器轉速過快」，或係因磨輪由三輪增加至四輪所造成等，均未予以鑑定，自不得以此作為不利於被上訴人之認定。
㈡被上訴人業已依約完成，且已完成改善事項：
⒈上訴人委託被上訴人製造之系爭磨粉機，係依照上訴人原有之磨粉機機器，
加強功能予以改造而來，而製造條件及明細圖均由上訴人附合於書之附件中，此觀兩造於八十七年七月二十二日所訂立之合約書即明，依該合約書附件所載磨粉輪採用四個輪，以及座墊要易移動，及磨粉機採用七十五匹馬力，均係出於上訴人所指定，兩造所定之合約目的係在於增加機械產能，此觀合約書第七條規定即明，被上訴人依約製造完成後，經過試車業已達到預定產能之百分之八十五，業已符合合約之要求，依兩造合約之規定，上訴人僅得於尾付金額扣抵％，上訴人拒絕付款實無理由。
⒉次查，上訴人於試車產量達到後，另行要求被上訴人改進三項事項，分別
為：「⒈研磨機上下清掃孔固定螺絲強化。⒉出料口加裝半開罩口迴流，避免洩散。⒊配合試車操作致使噪音量降低，以符合環保法則。」其中第１、２項被上訴人業已完成，此為上訴人所承認（參上訴人九十年一月十二日上訴理由狀），而第三項噪音量降低符合環保法則，經上訴人委請清華科技檢驗股份有限公司之噪音檢驗報告測試結果，系爭機器平均音值為七十一分貝，亦已符合工業區之標準，並無違反環保法則之情事，上訴人當應依約付款。
㈢上訴人主張系爭機械因震動異常、機器主體結構安全堪慮，根本無法開機使用，廢置迄今云云，實與事實完全不符，蓋：
⒈被上訴人於八十八年五月二十七日，因被上訴人向其請求支付機械款項，而
寄發存證信函，表示「系爭機械有噪音量震源過大，且諸多機械組件因設計錯誤施工不良之原因，並未能如期完成試車」（被上訴人否認之，因依兩造八十七年七月二十二日所訂契約規定契約規定試車若達到分％以上，即算完成試車），僅提及系爭機械主要係噪音量震源過大之問題，並未有任何產生主體結構安全抑或是無法開機使用之情況，上訴人所述，顯係臨訟杜撰不足採信。
⒉次查，上訴人於收受系爭機械後，一直對於噪音音量與被上訴人無法取得共
識，上訴人堅持並須符合住宅之噪音標準，被上訴人則表示應依照工業區之標準，兩造爭論不已，上訴人尚且委請鑑定單位就噪音部份進行鑑定，上訴人從未提及任何有主體結構安全問題更未提及無法開機使用問題，況且，上訴人於委請鑑定單位鑑定噪音時，若未能開機使用，如何能鑑定噪音﹖倘若鑑定時，有造成主體結構安全顧慮，又何以未曾向被上訴人提出異議，更未於原審地方法院審理時，提出作為攻擊防禦方法﹖凡此均足證明，上訴人所稱之結構安全、無法開機等問題，均係其部份敗訴後，欲求脫卸其付款責任之詞。
⒊再查，觀諸上訴人所提之達竑機械有限公司、保環企業有限公司之鑑測建議
書與勘估報告，不僅未有達竑公司與保環公司之簽章，且均係在上訴人接獲原審判決部份敗訴後所製作，其真實性實有疑義，不言可諭。尤其，達竑公司所出具之鑑測建議書中，所依據之數值錯誤百出，更不足以採為證據，茲將其錯誤臚述如下：
⑴在鑑測建議書第二點認為，「：兩部機具轉速比分別為一四七轉／分鐘及
一九八九轉／分鐘，其震動及噪音可能來自主體轉速過快所造成。」實則被上訴人所承製之機械僅有一八０轉／分鐘，絕非一九八九轉／分鐘，自無可能有上訴人所稱危及安全之問題。
⑵第三點認為「兩部機具研磨軸心分別為直徑一四六ＣＭ及一００ＣＭ，研
磨輪軸心設計製造尺寸有太小之疑義。」，實則被上訴人所承製之機具，軸心為一四０ＣＭ，上訴人舊型機具之軸心方為一００ＣＭ，該軸心之數據完全顛倒，顯見上訴人斧鑿心機之深。
⑶第四點認為「基座採用Ｌ型鋼有明顯強度不足之顧慮，因而於運轉操作上
，可能會有晃動情形，建議改採Ｈ型鋼。」，惟查此一見解實屬臆測之詞，蓋被上訴人承製系爭機器採用Ｌ型鋼，係因上訴人於訂製時，指定坐墊要易移動（參原審證物二合約附件之製造條件及明細圖），而依系爭機器之載重，應以Ｌ型鋼方能承受最大之重量，而被上訴人所採用之Ｌ型鋼並無強度不足之情形，該份鑑測建議未憑任何數據，即率斷認為應改採Ｈ型鋼，其意見自不足採信。
⑷第八點認為「底部導流封口結構部份均以按揭結合有熱應力殘留效應，可
能會造成焊接點斷裂而破壞主體結構。」，亦屬臆測之詞，蓋事實上系爭機器並未有發生焊接點斷裂之情事，而鑑測建議書在未有任何數據之情況下，豈能輕率判斷認為有造成焊接點斷裂而破壞主體結構之情形，此一意見亦不足採信。
⑸其餘各點所言均係關於效率問題，而依兩造合約之規定，產能若能達到８０％以上，即為完成試車，其餘各點自不能成為系爭機器瑕疵之認定。
⒋另查，保環公司堪估報告中，所稱磨粉機部份，有ａ無強有力的水泥基礎作
為固定基座，ｂ馬達座也不夠牢固，只以鋼架固定易生共振聲響，ｃ磨粉機轉動速度一般快許多，可能是震動噪音之主因等問題，然而在ａ部份，水泥基礎部份係上訴人自行施作，並非被上訴人所作，此部份當與系爭機器無關，而ｂ部份馬達座以鋼架固定乙節，實係因上訴人於訂製時要求易移動之條件而製作，上訴人原有舊型機器係以水泥固定，其發生共振聲響之程度當然較小，然上訴人為求容易移動，改用型鋼固定，當然會有增加共振之程度，惟此應屬於物品本身性質所使然，且係上訴人指示所產生，自不能認為被上訴人承製系爭機器有所瑕疵。在ｃ部份轉速較快，亦係上訴人為增加產能，而將原先舊型機械所使用之５０匹馬力三個滾輪方式，改為採用７５匹馬力四個滾輪方式製作，此有合約書附件之製作條件及明細圖可證，是震動噪音之增加，亦屬出於上訴人之指示與物之性質所使然，並非被上訴人承製時有任何瑕疵。然而系爭機械所產生之震動噪音，依上訴人委請鑑定單位鑑定結果，並未超過工業區所使用之噪音標準，更不能因而認為有何瑕疵存在。⒌此外，依據保環公司之勘估報告，對於震動部份並無任何提出異常足以導致
安全之意見，足徵上訴人所稱因震動造成結構安全之顧慮，實係其引用不實之數據，誇大解釋欲求免除付款責任之托辭。而保環公司針對噪音問題，所提「ａ部份跟本解決之道應從主機改善，加強基座，減緩轉速，強化轉動部份平衡。ｂ部份以外部隔音方式，減低噪音外散影響周遭。」，在基座部份因上訴人訂製時要求易移動，方使用型鋼固定，而轉速部份則係上訴人要求增加產能而略微提升，二者均非被上訴人承製時所生之瑕疵，況且噪音問題若以工業區之標準，被上訴人並無不符之情事，至於外部隔音方式，實係因上訴人若欲達到住宅區標準所不得不為之方式，然此並非系爭機器之承製之範圍，被上訴人與上訴人於系爭機器交付後，早已討論多次，然上訴人始終不肯接受，自不得因此遂認被上訴人承製系爭機器有所瑕疵，渠拒絕給付款項實無理由。
反訴部分：
㈠按系爭機械並非被上訴人所生產出售，而係基於上訴人所提供之原有舊型機器
予以增加功能而定製，此觀兩造於八十七年七月二十二日所訂之契約中，合約範圍係依照附件之製造條件及明細圖可證，當初被上訴人承攬之約定係在於完成附件製造條件及明細圖所載之機器，並達到合約第七條之機械產能即為完成，若系爭機器使用上有任何疑義，本應依合約第六條保固期限之規定「磨粉機生產設備，如非人為或天災損害，倘發現本體構造故障，經查係由於工程施工不良、材料不佳或設計錯誤所致，乙方應無償負責，並修復。」，然而於被上訴人完成系爭機器當時，正值口蹄疫發生之際，上訴人公司業績大幅滑落，遂於收受系爭機器時藉故予以刁難，先以合約未約定之噪音問題拒絕付款，要求被上訴人須符合環保法則，然而依環保法令所規定之噪音標準，系爭機器屬於工業區所使用之機器，其噪音標準當應以工業區使用之標準予以衡量，然而上訴人公司卻堅持須以住宅區標準予以認定，兩造因而無法達成共識詎料經原審法院判決上訴人公司仍須付款時，惟上訴人卻另以有結構安全及無法開機使用等種種未曾於先前主張之理由作為抗辯，顯見上訴人實有故意脫卸付款責任之情事，惟上訴人所主張之結構安全及無法開機等情事，均與事實不符，已如前述，而系爭機器若有任何構造故障之問題，依系爭合約第六條規定，上訴人亦應請求被上訴人修復，而非拒絕付款甚至解除契約。
㈡次按，民法第四九三條第一項規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，
請求承攬人修補之。」，上訴人於試車產能達到合約範圍後，要求另行改善三項事項，並未提及任何關於震動異常之改善，縱認系爭機器有震動異常之瑕疵（被上訴人否認之），上訴人依法仍應訂定相當期限，請求承攬人修補之，然而上訴人對於噪音部分所為之鑑定報告係於八十八年五月二十八日始行做出，其噪音值七十一分貝，業已符合工業區之標準，惟上訴人不僅未表示何以未符合環保法則，亦未依法定期請求被上訴人修補，反而在鑑定報告作成前（八十八年五月二十七日）即以存證信函觸除契約，其解除契約實與法不符。
㈢況按，兩造原先訂立之合約範圍，係以一審卷附件二之製造條件及明細圖為據
，而產能則為合約第七條之要求，被上訴人所交付之機器，均已符合該製造以及產能之要求，並無任何債務不履行之事由，上訴人實不得主張逕行觸除契約。上訴人雖以兩造所同意之改進對策，主張被上訴人未完成改善，然依該改進對策上所載：「廠商同意試車改進，否則源泉可拒不付款項」，應僅為附停止條件之付款方式，上訴人亦無就此主張解除契約之理由。上訴人主張觸除契約請求返還款項，實不足採。
附帶上訴部分：
按附帶上訴人所承製之機器業已依兩造約定達到預定產能之百分之八十五，依合約第七條規定，附帶被上訴人當應給付尾款百分之六十計新台幣九十九萬元及營業稅八萬九千五百元，合計為一百零七萬九千五百元，原審判決僅判決附帶被上訴人給付六十九萬元，尚有未合，為此特提呈附帶上訴，請求附帶被上訴人應再給付三十八萬九千五百元。
三、證據：援用在原審之立證方法。
丙、本院依職權訊問證人 陳建行 、 何輝能 及囑託屏東縣機器商業同業公會鑑定系爭機器是否有震動異常之情形，若有，是否會破壞安全結構﹖是否能修改﹖機器之設計值、安全值是否不當﹖等項目。
理由
一、被上訴人主張，上訴人於八十四年十月二日向被上訴人定製磨粉機全套設備，同時給付定金八十萬元，期間因機器設備製造進度及價格給付情形發生爭執，兩造嗣於八十七年七月二十二日針對交貨地點、價金、付款辦法、期限、保固、機械產能訂立較明確之合約，並約定總價為二百四十五萬元，嗣被上訴人於八十七年十二月一日依約將已完成之磨粉機全套設備載運至上訴人公司，並與上訴人公司之負責人及機械操作員現場開始倒料、試車、歷經一日之試車，該部機器設備產能達百分之八十五，上訴人對產能試車結果均表認同，按合約書第七條約定「機械產能：若未達預定產能％即不算完成試車，若達％以上而並未達％的產能，則尾付金額扣抵％：：：」（見一審卷第六０頁），則上訴人依約應再給付被上訴人九十九萬元〔(0000000-000000)×(1-40%)=990000〕及營業稅八萬九五００元，合計一０七萬九五００元，惟上訴人屢經催繳，均不置理，爰請求上訴人依約給付前揭金額及法定遲延利息（經原審判決上訴人應給付被上訴人六十九萬元及法定遲延利息而駁回被上訴人其餘之訴及假執行之聲請）。
二、上訴人則以，㈠被上訴人雖於八十七年十二月一日會同上訴人公司人員試車，惟當日故障二次，至同日下午五時四十二分因噪音過大，遭鄰居抗議而作罷，此有試車紀錄卡影本五張在卷可稽，因此試車紀錄欄４所載「試車產量％」，係邊試車邊修理斷斷續續六小時之平均產量，僅屬預估產量性質，而非一般通常連續八小時試車之確切產量，當日並未完成試車，依合約書第五條，上訴人自得解除契約㈡八十七年十二月一日試車即已發現「噪音量過大，震動異常」，兩造同意改進，配合試車改進，使噪音降低，以符環保法則，否則上訴人可拒不付款，有試車紀錄存卷可稽，惟被上訴人迄今拒絕修補，不僅噪音量過大，不符環保法令，尤其震動異常，機器主體結構安全堪慮，根本無法開機使用，廢置迄今，上訴人依上開試車紀錄之約定，亦可拒付款項，原審竟認噪音量過大非重大瑕疵，且置「震動異常」亦即主體結構安全不論，顯有違誤等語資為抗辯。
三、查被上訴人主張，上訴人於八十四年十月二日向被上訴人定製製造磨粉機全套設備，同時給付定金八十萬元，兩造嗣於八十七年七月二十二日針對交貨地點、價金、付款辦法、期限、保固、機械產能之約定訂立較明確之合約，並約定總價為二百四十五萬元，被上訴人於八十七年十二月一日將磨粉機全套設備載運至上訴人公司在屏東縣○○鎮○○路○○○○號廠內試車等情，有被上訴人提出之保證書、合約書、設計圖、試車狀況紀錄等件為證，且為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、次查，被上訴人於八十七年十二月一日會同上訴人公司有關人員試車，於該日上午九時四十三分開始試車，至同日上午十時四分，因機器故障而停止，經修理後於同日上午十時三十分起試車至十一時四十分，因機器故障而停止，再經修理至下午二時四分繼續試車，至同日下午五時四十二分因臨居抗議噪音而停止，此有試車紀錄卡影本五張在卷可稽（見一審卷第一一二頁至一一六頁），總結該次試車結果發現，⒈研磨機上下清掃孔固定螺絲斷裂，⒉出料口正風壓大，造成嚴重洩散，⒊噪音量過大，振動異常等瑕疵，而試車產能達百分之八十五，至瑕疵部分原告同意試車改進，否則上訴人可拒不付款，其改進對策有三：⒈研磨機上下清掃孔固定螺絲強化、⒉出料口加裝半開罩口迴流避免洩散、⒊配合試車操作致使噪音量降低以符環保法則，此有試車紀綠表在卷可稽（見一審卷第四六頁），被上訴人雖主張改進對策第三點後段「以符環保法則」之文字係嗣後添加，惟經核閱試車紀錄表上改進對策三點之文字、用語、段落及筆跡並無差異之處，被上訴人復無法舉証以實其說，其抗辯自不足採。而三點改進對策既為兩造試車後所為之約定，縱原合約並未提及改進對策之約定事項，惟其事後之約定事項自仍屬兩造契約之範圍，被上訴人雖以改進對策之事項，非屬原契約之約定範圍，並據以主張系爭機器已達契約之約定品質，尚非可採。
五、復查，試車後系爭機器之三點瑕疵，據被上訴人之主張，研磨機上下清掃孔固定螺絲斷裂部分，被上訴人已修補研磨機上下清掃孔回定螺絲強化，出料口正風壓大，造成嚴重洩散部分，被上訴人已加裝出口料半開罩口迴流等情，復為上訴人所不爭執，是改進對策中之第一項及第二項，被上訴人已改進完成，應堪認定；至噪音量過大，振動異常部分，被上訴人稱已將管路切開，加裝防振管，避免產生共振，已加以改善等情，惟為被上訴人所否認，經查：
㈠關於噪音量過大部分：
⒈被上訴人之法定代理人於八十八年五月二十七日中午左右以電話與上訴人公司
之副廠長陳建行通話時，陳建行即表示：「試（車）的時候，別人一直打電話進來，只是我們在裡面，所以沒有聽到，那天就有人要來圍廠了，隔天就來了：：：」「上禮拜差點和隔壁的老師打架，因為噪音太大，你不相信自己來，如果你有辦法和居住在這兒的居民達成協議，不管符不符合環保，我這台（指上訴人公司原有者），不管怎麼開，別人都不會怎麼樣，而你這一台，我才開半個鐘頭測噪音，整條街的人都跑出來」「你今天這台機器，讓我不能運作，我損失的比那個（指機械之價金）多」各等語，有被上訴人所提出之其法定代理人乙○○與陳建行之通話錄音及譯文可憑（見一審卷第八五頁正面、第八四頁反面、第八六頁正面），又證人即上訴人公司所在之東港鎮興東里里長何輝能於九十一年十月二十八日本院受命法官會同屏東縣機器商業同業公會人員勘驗現場時證稱，民國八十七年間當時里民向伊反應機器噪音太大，所以伊就帶里民來與上訴人公司協調，之前並未有噪音太大之問題等語（見本院卷第一八四頁反面），基上所述，可見系爭機器因噪音過大而難以為通常之使用。
⒉系爭機器經上訴人於八十八年五月十九日委請清華科技檢驗股份有限公司作噪
音檢驗，結果顯示廠內之噪音量為九八．八分貝，廠外為七十一分貝，有該公司噪音檢驗報告在卷可稽，該檢驗結果復為兩造所不爭執，應堪予採信。
⒊應依何標準認定系爭機器是否合乎環保噪音管制標準﹖
⑴被上訴人主張，上訴人定作系爭機器合約書記載上訴人公司之地址為屏東縣
○○鎮○○路○○○○號，而興東路為三十米寬之道路，且上訴人為製造廠，其所適用之噪音管制法令當屬工業使用，且臨八米以上之管制區，亦即應適用第四管制區之噪音標準，依屏東縣環保局所附工廠噪音管制標準第四類管制區日間之噪音標準為八十分貝，上訴人委請前述鑑定單位鑑定結果系爭機器於廠外僅七十一分貝，尚在標準範圍內等語，上訴人則主張，被上訴人早自八十四年十月二日承製上訴人之磨粉機，因被上訴人未如期完成試車，嗣又於八十七年七月二十二日又訂合約，至同年十二月一日試車，被上訴人法定代理人乙○○及其他有關人員曾多次赴上訴人工廠多次，前後長達三年二月，豈有不知被上訴人老工廠在住宅區之理，至於噪音管制標準不僅管制工廠亦管制機器等語為辯。
⑵經查，兩造合約書載明交貨地點在屏東縣○○鎮○○里○○路○○○○號，
而上訴人工廠所在之地區於八十七年間屬第三類噪音管制區，有屏東縣政府函在卷（見一審卷第二二一頁）可參，被上訴人雖辯稱，上訴人當時定製機器係欲將機器，置放於另一工作地點磚仔窯處使用云云，惟查，依兩造合約書之約定交貨地點在上述興東路地址，被上訴人復未能舉證以實其說，其抗辯，自不足採。且被上訴人早自八十四年十月二日承製上訴人之磨粉機，嗣又於八十七年七月二十二日與上訴人訂立合約書，再於同年十二月一日至上訴人公司試車，並與上訴人公司為前述降低噪音以符環保法則之約定，則關於噪音是否符合環保法則自應以該試車之地址之環保規定為標準，而第三類噪音管制區早晚（早：上午五時至七時；晚：晚上八時至十時）之噪音管制標準為六十五分貝、日間（上午七時至晚上八時）之標準為七十分貝，夜間（晚上十時至翌日五時）之標準為五十五分貝，此有屏東縣政府八十九年八月二十九日八九屏府環二字第一三二六六五號函及該府八十八年六月二十八日屏府環二字第一一二七一六公告可按，故系爭機器之噪音在廠內顯高於標準值，在廠外亦高於標準值。縱使依第四類管制區之標準（早、晚七十五分貝，日間八０分貝、夜間七０分貝）系爭機器在廠內亦高於標準值，在廠外夜間亦高於標準值。
⒋噪音問題是否上訴人應予修補之瑕疵﹖
被上訴人主張，於承製系爭機器時，依上訴人之要求將原先三輪作業系統更改為四輪作業，而動力從五十匹馬力增加至七十五匹馬力，以提高產能，其噪音本即會增加等情，而上訴人固不否認系爭機器係上訴人將需求提供被上訴人設計（該明細圖係被上訴人公司所繪）一情，惟稱並非被上訴人完全依據上訴人之指示設計，且本件機器之噪音瑕疵，決非定作人之指示而生，而機器作業系統從三輪改成四輪，其聲音是否會較原機器增加，屬被上訴人之專業範圍，上訴人無從得知等語。經查，兩造於八十四年十月二日原訂之保証書合約，約定保証於一百三十個工作天完成系爭機器，而產能保証最少每小時１５０ｍｅｅｈ／４００ｋｇ，有保証書可証，嗣兩造復於八十七年七月二十二日針對系爭機器之承製定有合約書，其中第三項合約範圍：依照製造條件及明細圖，第四項付款辦法：若安裝試車完成並達合約範圍時，甲方（即上訴人）付清尾款。若試車未達合約範圍，乙方（即被上訴人）不得要求甲方支付任何款項或藉詞拖延。第七項則約定機械產能，若未達預定產能百分之八十即不算完成試車等情，有合約書可稽，則從合約訂定之過程觀之，上訴人對於系爭機器之需求顯然以提高產能為主要訴求，則被上訴人依上訴人所提出之需求完成系爭機器，從契約之原意而言，自屬合乎兩造契約之內容，於此有爭執者係系爭機器完成後，兩造於立約時未加以考量之噪音應由何造負責？本院認被上訴人為機器之承製人，對於機器之承製擁有較多之知識，則機器之產能提升，伴隨而來之噪音應屬可預期之問題，如有需改善噪音增加設備而提高承製費用之情形，自應由被上訴人於兩造擬訂契約時提出，以供兩造議價之基礎，被上訴人並未提出，嗣發生噪音問題，自不能以兩造契約未約定，而圖免責，何況被上訴人於試車紀錄表改進對策亦同意改進噪音問題，其約定自屬有效，按承攬人完成工作應使其具備約定之品質，及無減少或滅失價值或不適宜通常或約定使用之瑕疵，民法第四百九十二條定有明文，則噪音之問題自屬被上訴人應予修補之瑕疵。
㈡關於震動異常，影響主體結構安全部分：
本院受命法官會同屏東縣機器商業同業公會人員於九十一年十月二十八日至現場勘驗系爭機器，於勘驗系爭機器前先命開啟上訴人公司原有之同型機器，發現其所發出之聲音較小，人員在機器旁談話可聽到對方說話內容，俟勘驗系爭機器時，原站立系爭機器旁之人員於機器開啟後，因噪音及震動過巨，本能地迅速逃離該機器，且在距該機器十二、三公尺處，仍因噪音過大，無法分辨對方說話內容，又參照上開被上訴人之法定代理人與陳建行之通話錄音，可見系爭機器之噪音原即比上訴人原有之機器噪音量超過甚多，被上訴人訴訟代理人辯稱，係因本次勘驗日期距離系爭機器製造完成日期已久，故噪音才會那麼大云云，自不可採。
又經上開公會鑑定結果，認為「⒈磨粉機試車有震動異常，所產生之共震效應會破壞磨粉機之結構安全⒉磨粉機主體結構（外殼）鐵板強硬度不足，產共鳴，噪音相對越大，確實無法操作生產⒊磨輪軸心平衡結構設計值確實有缺失」「：：
：震動異常可修改，所需費用因材質有區分，所以無法預估價格，又改善後是否能正常運作，很難下定案」，此有上開公會⒑及⒒⒛屏縣機器字第一０二號函在卷可憑（見本院卷第一八八、一九六頁），是足見系爭機器確有震動異常而影響結構安全之瑕疵存在，而此瑕疵係可修補者。
六、被上訴人得否請求上訴人依合約書給付承攬報酬﹖查，依試車紀錄所載，系爭機器於試車時即發現有噪音過大、震動異常之瑕疵，並約定「廠商同意試車改進，否則源泉可拒不付款」，而如上所述，被上訴人尚未就二點予以完成改進，準此，被上訴人自尚不得請求上訴人給付約定之承攬報酬。
七、上訴人是否得逕行解除契約﹖按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補之，若承攬人不於該相當之期限內修補瑕疵或以修補所需費用過鉅而拒絕修補，或其瑕疵不能修補者，且瑕疵為重要者，定作人得解除契約，此觀民法第四百九十四條、第四百九十五條之規定自明，本件系爭機器尚有噪音過大不符環保標準，及震動異常影響主體結構安全之瑕疵存在，且為重大瑕疵，惟該瑕疵尚能修補，且兩造約定由被上訴人予以試車改進，否則上訴人可拒不付款，已排除合約書第五條之約定，茲被上訴人已着手改進，惟尚未完成，上訴人自仍應依上開規定，定相當期限請求被上訴人修補，若被上訴人未於該相當之期限內修補瑕疵，或以修補所需費用過鉅而拒絕修補或認為依其技術不能修補者，上訴人始能解除契約，茲上訴人依合約書第五條規定逕行解除契約，自有未合。
八、綜上所述，在被上訴人未改進完成前，上訴人仍得拒絕付款，從而，被上訴人請求上訴人依約給付一０七萬九千五百元及聲請宣告假執行，為無理由，原審判命上訴人應給付被上訴人六十九萬元及法定遲延利息及准假執行，自有未當，此部分上訴人源泉公司上訴求予廢棄改判為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判，駁回被上訴人朝泉公司在第一審之訴及假執行之聲請。上訴人超過部分之請求及假執行之聲請，原審予以駁回，雖非以此為理由，結果並無不同，仍應予維持，朝泉公司之附帶上訴為無理由，應予駁回。又，源泉公司尚不得解除契約，從而，源泉公司提起反訴，請求朝泉公司返還定金八十萬元及法定遲延利息，為無理由，原審駁回其反訴，並無不當，源泉公司就反訴部分提起上訴求予廢棄改判，亦無理由，應予駁回。
九、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法與判決之結果不生影響，爰不予一一論述。
十、據上論結，本件本訴上訴為有理由，反訴上訴、附帶上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一、二項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十八日
臺灣高等法院高雄分院民事第五庭~B1審判長法官蔡明宛~B2法官林健彥~B3法官黃科瑜右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年十二月二十日~B法院書記官蘇恒仁
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