裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第196號民事判決
裁判日期：民國98年05月20日
裁判案由：返還土地等
臺灣高等法院高雄分院民事判決96年度上易字第196號上訴人甲○○被上訴人丙○○訴訟代理人乙○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國96年7月16日臺灣屏東地方法院95年度訴字第380號第一審判決提起上訴，本院於98年5月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌萬元本息部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一（除確定部分外）、二審訴訟費用由上訴人負擔三分之一，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○號土地（重測後為屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，下稱186-30號土地），與伊向訴外人泰和興業股份有限公司（下稱泰和公司）承租坐落同段186-23地號土地（重測後為屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，下稱系爭土地）毗鄰。詎上訴人誤認系爭土地如附圖所示編號Ａ部分面積0.0290公頃土地（下稱Ａ部分土地）為其所有，經伊聲請地政人員測量，測定Ａ部分土地係伊所承租占有，但上訴人不承認，並於民國94年3、4月間將伊所種植之 金煌 種芒果樹共20株（下稱系爭芒果樹）剷除，且整地而占有Ａ部分土地，惟伊承租Ａ部分土地，依民法第940條規定，有事實上管領力，自得依民法第962條規定請求上訴人返還Ａ部分土地。而系爭芒果樹每株每年可生產市價新台幣（下同）7000元之芒果，20株則為14萬元，以可採收10年計算，伊之損失為140萬元，爰依侵權行為規定，訴請被告賠償損害，求為判決：㈠上訴人應將Ａ部分土地交還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人
140萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人則以：被上訴人非系爭土地之所有權人，提起本訴為當事人不適格。執行法院於93年鑑界時，有3個鑑界點誤差
2公尺，Ａ部分土地大部分為伊所有，被上訴人在該土地上種植芒果樹，屬侵占伊土地之行為。伊於94年3月間僱用 陳志寬 整地，伊自94年3月起至8月間確有在系爭186-30號土地上（含Ａ部分土地之大部分），剷除約1000餘棵果樹，其中約150株芒果樹，有金煌種芒果樹、土芒果樹與其他種類芒果樹。而金煌種芒果樹1株種植範圍至少30至40平方公尺，被上訴人不可能在Ａ部分土地上種植20株芒果。且被上訴人種植芒果樹位置不在伊整地範圍，與伊無關等語，資為抗辯。
三、原審判命上訴人應給付被上訴人24萬元及自95年9月23日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，駁回被上訴人其餘之訴，並依職權宣告假執行及為附條件免為假執行之宣告。上訴人提起上訴，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則聲明駁回上訴人之上訴（原審駁回被上訴人關於返還Ａ部分土地及超過24萬元本息之請求，未據聲明不服，已告確定）。
四、兩造不爭執事項：㈠被上訴人向泰和公司承租泰和公司所有之系爭土地種植芒果樹。
㈡上訴人於93年6月間經執行法院拍賣程序拍定取得系爭186-30地號土地，該土地與系爭土地毗鄰。
五、兩造爭執事項：㈠本件當事人適格有無欠缺？㈡上訴人對被上訴人是否有侵權行為而應負損害賠償責任？如
是，應賠償之金額為若干？
六、本件當事人適格有無欠缺？按所謂當事人適格，乃指就為訴訟標的之特定權利或法律關係，得為當事人而實施訴訟，具有受本案判決之資格。是在給付之訴，原則上祇須主張自己為給付請求權人，對於其主張為義務人提起，即為當事人適格。本件被上訴人主張上訴人在系爭土地剷除其所種植之系爭芒果樹，依侵權行為規定，請求上訴人賠償其損害，自屬正當，其當事人適格並無欠缺。
七、上訴人對被上訴人是否有侵權行為而應負損害賠償責任？如是，應賠償之金額為若干？㈠本件系爭土地係被上訴人向泰和公司承租種有芒果樹，為兩
造所不爭，被上訴人主張系爭土地如附圖所示Ａ部分面積0.0290公頃土地，遭上訴人整地剷除金煌種芒果樹等情，雖為上訴人否認，辯稱：伊所有186-30號土地與系爭土地間有界址爭議，Ａ部分土地有大部分為伊所有等語，並在原審卷第81頁複丈成果圖上以黑筆實線將Ａ部分土地之大部分劃歸屬伊東側拍賣取得之土地（見本卷第95、81頁）。惟查，系爭土地如附圖所示Ａ部分土地為凹陷之窟窿地，面積0.0290公頃，業經原審現場履勘證實，並囑託屏東縣里港地政事務所地政人員測量，繪製土地複丈成果圖可稽。且上訴人拍定取得186-30號土地後，申請該筆土地界址鑑定，經里港地政事務所於93年10月4日會同上訴人實地釘界完畢。另泰和公司於94年7月29日申請系爭土地界址鑑定，亦經里港地政事務所於94年8月30日會同泰和公司實地釘界完畢，二次釘界所釘水泥界標一致。至於附圖所示95年11月10日之複丈成果圖，係里港地政事務所受原審囑託勘測系爭土地時，依承審法官現場諭知勘測挖掘部分之位置及面積（0.0290公頃）所繪製，非上訴人所謂誤差面積290平方公尺，里港地政事務所所為複丈成果均一致等情，有上訴人所提出其以測量員鑑界處理不當而向里港地政事務所申請國家賠償，經該所拒絕賠償而出具之拒絕賠償理由書上載明可稽（見本院卷第7頁）。且上訴人於原審亦自承其與泰和公司間就系爭土地之界址並無爭執（見原審卷32頁）。是上訴人主張系爭土地之界址爭議未解決，Ａ部分土地有大部分為伊所有云云，不足採信。
㈡被上訴人主張其於87年間委請訴外人即其夫 蘇木山 在Ａ部分
土地種植金煌種芒果樹之事實，業經證人蘇木山於另案台灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）95年度偵字第4489號被上訴人被訴誣告案件偵查中證述：當時被挖掉的部分，我種三排，有二排是一排約七棵，另一排六棵等語（見該案卷第4頁）；參以證人即泰和公司職員 饒振毅 於原審結證：
94年4月中旬前，Ａ部分土地上原種植6、0年生之芒果樹約10餘株，我是原告告知芒果樹被砍後到現場看到地上有芒果殘株，約十餘株等語（見原審卷第62頁反面至63頁）；及證人即里港地政事務所測量人員 蕭國政 於屏東地檢署95年度偵字第134號上訴人被訴毀棄損壞案件偵查中結證：伊測量時，Ａ部分土地上整片都是芒果樹，我確定超過20棵以上，當時被告說要全部砍掉，我們說這是別人的地上物，不能砍掉等語（見該偵查卷第58頁），堪認被上訴人主張其在Ａ部分土地上種植金煌芒果樹等情非虛。
㈢又上訴人自承伊認為Ａ部分土地有大部分為伊所有，伊於94
年3月開始整地，請陳志寬將地整平；伊自94年3月間起至
8月間止在伊所有土地上剷除約1000餘棵果樹，其中包含15
0株芒果樹，有金煌種芒果樹、土芒果樹與其他種類芒果樹等語（見本卷第95、113、114頁），並有Ａ部分土地整地後之現場照片2張可稽（見上開偵字第134號卷之警卷第17頁）。徵之證人陳志寬於偵查中結稱：伊受僱上訴人駕駛怪手整地時，有挖到芒果樹，但不記得有挖到幾棵等語（見上開95年度偵字第134號偵查卷第36頁），參以被上訴人確有在Ａ部分土地上種植金煌種芒果樹等情，已如前述，是上訴人於94年3月間雇工在系爭土地Ａ部分土地整地時，有剷除被上訴人在該地上種植之金煌種芒果樹，洵堪認定。至上訴人於本院提出被上訴人種植芒果樹之位置圖，係由上訴人自行手繪製作，既經被上訴人否認，無足證明上訴人所稱被上訴人種植芒果樹位置不在伊整地範圍之事實，上訴人據此抗辯被上訴人所種芒果樹被剷除與伊無關云云，自無可採。
㈣按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
，民法第184條第1項前段定有明文。又按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216條第定有明文。查上訴人在被上訴人所承租系爭土地之Ａ部分土地上，剷除被上訴人所種植之金煌種芒果樹，既屬事實，致被上訴人受有不能採收之損失，已構成侵權行為，依上開規定，對被上訴人應負賠償責任。
㈤按當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大
困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，民事訴訟法第222條第2項亦定有明文。被上訴人主張上訴人在Ａ部分土地剷除金煌種芒果樹之數量為20株，上訴人則辯以金煌種芒果樹1株種植範圍至少30至40平方公尺，被上訴人不可能在Ａ部分土地上種植20株芒果樹等語。本院審酌行政院農業委員會農業試驗所鳳山熱帶園藝試驗分所 李文立 、王德男所撰寫之「芒果栽培管理要點」貳、栽培管理要點之二、繁殖與定植㈢定植內記載：「金煌因植株較高大，行株距採5公尺×5公尺」等情（原審卷第122頁），以Ａ部分土地面積0.0290公頃即290平方公尺估算，約可種植11.6株之金黃種芒果樹；及證人饒振毅前開所證：Ａ部分土地上原種植6、0年生之芒果樹約10餘株等情；並斟酌上訴人所辯金煌種芒果樹1株種植範圍至少30至40平方公尺，以此估算Ａ部分土地亦可種植約9.67株之金煌種芒果樹等情，認原審酌定上訴人在Ａ部分土地剷除上訴人所種植之金煌種芒果樹為10株，尚屬適當。至證人蕭國政於偵查中所證Ａ部分土地上當時種植超過20棵芒果樹云云，及被上訴人所稱上訴人在Ａ部分土地剷除伊所種植之金煌種芒果樹共20株云云，難認與事實相符，均不足取。
㈥被上訴人雖以系爭芒果樹每株每年可生產市價7000元之芒果
，據為計算其芒果樹因遭剷除而不能採收之收益損失標準。惟按栽培果樹收穫果實，須花費栽培及採收成本，乃眾所週知之經驗法則。故計算因不能採收之收益損害額時，應扣除該必要支出之成本費用，就其餘額，債務人始負賠償責任。查一株七年生金煌芒果樹在一般條件下，尚可生產30年左右，其每株每年產值扣除經營成本，淨利約為800元等情，有屏東縣高樹鄉農會96年5月23日屏高鄉農推字第0960000284號函附卷可佐（見原審卷第104頁）。是被上訴人承租土地所種植6、0年生之金黃種芒果樹，因遭上訴人剷除10株，主張其10年不能採收，所得請求上訴人賠償之損害額為8萬元（記算式：800元×10株×10年=80000元）（按：被上訴人主張上訴人應賠償芒果樹不能採收之收益損失，係以10年計算，未曾主張以30年計算，原審逕以30年計算，有任作主張之違法）。
八、綜上所述，被上訴人依侵權行為規定，請求上訴人應給付8萬元及自起訴狀繕本送達翌日即95年9月23日起至清償日止，按年息5%計算利息範圍內，即屬正當，應予准許。逾此部分之請求，即非正當，不應准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。至上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。上訴人於原審聲請訊問證人 潘清瑞 證明94年3月底時Ａ部分之土地上已無芒果樹一事，及於本院聲請再勘驗現場並於履勘時訊問蘇木山、乙○○、陳志寬、饒振毅、蕭國政、 張以岳 等節，暨兩造其餘攻防及舉證，於本判決結果均不生影響，無調查必要亦無再逐一審究，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條但書，判決如主文。
中華民國98年5月20日
民事第六庭
審判長法官張明振法官李炫德法官徐文祥以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國98年5月22日
書記官呂素珍