裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第428號刑事判決
裁判日期：民國98年05月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第428號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現另案於臺灣高雄監獄執行中指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1138號中華民國98年2月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度毒偵字第4081號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包及殘留第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋貳包（合計驗前淨重壹點壹伍伍公克、驗後淨重壹點壹肆伍公克）沒收銷燬之，吸食器1組沒收。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，扣案之行動電話壹支（含0000000000號
SIM卡）、電子磅秤壹台及空夾鏈袋壹包均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌年，褫奪公權肆年，扣案之行動電話壹支（含0000000000號SIM卡）、電子磅秤壹台及空夾鏈袋壹包均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑壹拾貳年，褫奪公權肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命叁包及殘留第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋貳包（合計驗前淨重壹點壹伍伍公克、驗後淨重壹點壹肆伍公克）沒收銷燬之，吸食器1組、行動電話壹支（含0000000000號SIM卡）、電子磅秤壹台及空夾鏈袋壹包均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得財物新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○因施用毒品案件，經原法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，又以94年度毒聲字第282號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國94年9月16日停止戒治釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第521號為不起訴處分確定。又因施用毒品等3罪，分別經本院及台灣高雄地方法院判處有期徒刑7月、7月、5月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑8月15日，於96年10月1日執行完畢。詎其仍不知悔改，而為下列行為：
㈠、於前施用毒品案件強制戒治釋放後5年內，分別基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，先於97年4月3日上午某時許，在其高雄縣鳳山市○○街○○號住處，以將甲基安非他命放入玻璃球內以火燒烤吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日中午12時40分許，在高雄市○鎮區○○路與保泰路口，因形跡可疑經警盤查，盤查得知其為毒品犯罪治安顧慮人口，經其同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。又於97年5月19日凌晨
3時許，在高雄市○○街與安東街附近之華納汽車旅館（下稱華納汽車旅館）內，以前揭方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年5月19日下午3時許，在華納汽車旅館出入口前為警查獲，並徵得其同意在華納汽車旅館502號房內執行搜索，扣得第二級毒品甲基安非他命3包及殘留第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋2包（5包合併檢驗，合計驗前淨重1.155公克、驗後淨重1.145公克）、及其所有供施用毒品所用之吸食器1組等物，經徵得其同意採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，查悉上情。
㈡、明知甲基安非他命為第二級毒品，未經許可，不得非法持有、轉讓及販賣，竟意圖營利、分別基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有門號為0000000000號行動電話作為聯絡販毒事宜之工具，於97年4月15日晚上9時24分許，在華納汽車旅館內，以新臺幣（下同）1000元之代價，販賣甲基安非他命1包與乙○○。又於同年4月25日某時，在上址，以1000元之代價，販賣甲基安非他命1包與丙○○。嗣在97年5月19日上開查獲之時、地，扣得其所有供販賣毒品所用之含門號0000000000號SIM卡之行動電話1支、電子磅秤1台及空夾鏈袋1包等物，而循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局前鎮分局、行政院海岸巡防署南部地區巡防局報告及高雄縣政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人乙○○、丙○○於偵查中之陳述部分，既經具結，且並無證據證明顯有不可信之情形，依前揭說明，均應有證據能力。
乙、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、施用第二級毒品部分：
㈠、上訴人即被告甲○○分別於上開時、地2次施用第二級毒品甲基安非他命之事實，業據被告於原審及本院坦承不諱，且其分別於97年4月3日、同年5月19日所採驗之尿液，經分別送往正修科技大學超微量研究科技中心、台灣檢驗科技股份有限公司以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確均呈第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，此有上開中心97年4月23日報告編號：R00-0000-000號檢驗報告及上開公司97年6月4日報告編號：KZ000000000000號檢驗報告各
1紙可稽（高雄市政府警察局前鎮分局卷第8頁、高雄縣政府警察局卷第15頁），另扣案之不明粉末3包及殘渣袋2包（合計驗前淨重1.155公克、驗後淨重1.145公克），經送往高雄醫藥大學附設中和紀念醫院鑑定，檢驗結果顯示不明粉末3包均確含第二級毒品甲基安非他命成分，殘渣袋2包均殘留第二級毒品成分，此亦有該醫院97年6月10日報告編號9706-26號檢驗報告1紙在卷可佐（偵㈠卷第54頁），復有被告所有供施用毒品所用之吸食器1組扣案可資佐證，足認被告上開自白確與事實相符，應堪採信。
㈡、又被告前因施用毒品案件，經原法院以93年度毒聲字第2338號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用傾向，又以94年度毒聲字第282號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於94年9月16日停止戒治釋放，並由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第521號為不起訴處分確定。有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再為本件施用毒品犯行，自應依法論罪科刑。
綜上所述，被告施用第二級毒品甲基安非他命之2次犯行，已臻明確，其此部分犯行堪以認定。
二、販賣第二級毒品部分：訊據被告甲○○矢口否認有上開2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊與乙○○一起出錢，伊出2000元，乙○○出1000元，2人一起去買甲基安非他命，並未販賣甲基安非他命給乙○○；至丙○○曾打電話問伊有關第二級毒品之價錢，丙○○到伊處，曾請丙○○吸過甲基安非他命，沒有賣毒品給丙○○云云。惟查：
㈠、上開被告分別販賣第二級毒品甲基安非他命給乙○○、丙○○之事實，業經證人乙○○、丙○○二人分別於偵查及原審證述明確；乙○○於偵訊具結證稱：97年4月15日晚上約9點24分，伊到華納汽車旅館向被告購買1000元之甲基安非他命1包等語（偵㈠卷第38頁），於原審審理時具結證稱：97年4月15日，伊去汽車旅館向被告購買1000元之甲基安非他命，位置是九如路底的華納汽車旅館等語（原審卷第100、
101頁）；證人丙○○於偵訊具結證稱：伊向被告購買過甲基安非他命，最後一次是在97年5月中旬，約下午4、5點在華納汽車旅館向被告買1000元之甲基安非他命等語（偵㈠卷第37頁），於原審審理時具結證稱：最後一次向被告拿甲基安非他命，是97年4、5月間，去十全路跟自立路附近一間汽車旅館找被告，拿1000元給被告等語（原審卷第93至94頁）。
㈡、又被告以其所有0000000000號行動電話，分別於附表編號1、2之時間，與乙○○、丙○○通話聯絡，並有如附表編號
1、2所示之通話內容等情，業據被告於本院供述明確（見本院卷第62頁），核與證人乙○○、丙○○二人於原審證述，確打上開行動電話與被告有上述通話無誤，並有通訊監察書2份、通訊監察譯文1份有卷足稽(見警5卷第11至14、23頁)。而附表編號1、2所謂「一台」係暗指毒品數量1兩，而「9」是暗指毒品價格1兩9萬元，「36」是暗指1小包安非他命3600元、此亦據證人乙○○及丙○○2人於偵查中證述明確（97年度偵字第14709號卷第37至38頁）。按被告分別於附表1、2之間，與乙○○、丙○○二人電話聯絡，均被詢及毒品價格，足見被告確有販賣第二級毒品甲基安非他命之行為。此外，並扣有上開行動電話1支、電子磅秤1台、空夾鏈袋1包足資佐證，而電子磅秤足以測量毒品之重量，係販賣毒品之工具，空夾鏈袋足供盛裝毒品，避免裸露，便於攜帶販賣之用，均非供施用毒品所用，而係從事販賣毒品所需使用之物品，足認被告確有販賣毒品之情事。至公訴人認被告販賣第二級毒品給丙○○之時間，係在97年
5月中旬某日下午4、5時許云云，惟依證人丙○○於原審證述向被告購買毒品之時間，為97年4、5月間，然依被告與證人丙○○之電話通聯紀錄，渠二人僅於97年4月25日4時51分11秒，有如附表編號2所示之通話，並由證人丙○○向被告詢問毒品價格，其餘日期，渠二人並無有關毒品問題之通話，有通聯紀錄足憑。本院因而認定丙○○向被告購買第二級毒品之時間，係在97年4月25日，渠二人有關毒品價格通話之當日某時，附此敘明。
㈢、再者，甲基安非他命係依法禁絕查緝之毒品，物稀價昂，且販賣毒品罪更屬重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品贈與他人。況被告供認本身有施用甲基安非他命，而被告為警查獲當日所採集之尿液，經送驗後，確實呈甲基安非他命陽性反應，業如前述，堪認被告本身亦染有施用第二級毒品甲基安非他命惡習，其顯知第二級毒品需費不貲，則被告本身即有施用甲基安非他命之需求，亦瞭解購買、販賣毒品之風險，如未獲有相當利益，當不會無任何代價地輕易將所持有之甲基安非他命贈與證人；是被告所辯：與乙○○共同出錢購買毒品，及將毒品贈與丙○○施用云云，應屬卸責飾詞，自無足採。
㈣、綜上所述，被告販賣第二級毒品甲基安非他命之事證已臻明確，其否認犯罪，顯無足採，其犯行堪以認定。
三、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，核被告所為，分別係犯該條例第4條第2項販賣第二級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品，嗣進而施用或販賣，持有之低度行為應為施用或販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告上開所犯之施用、販賣第二級毒品罪，犯意各別，應予分論併罰。又被告前因施用毒品等3罪，分別經本院及台灣高雄地方法院判處有期徒刑7月、7月、5月確定，嗣經減刑並定應執行刑為有期徒刑8月15日，於96年10月1日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其前受徒刑之執行完畢後，5年以內故意分別再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，各應依刑法第47條第1項之規定，除其中販賣第二級毒品罪關於「無期徒刑」部分，依法不得加重外，其餘均依法加重其刑。
四、原審予以論科，固非無見；惟查：㈠被告販賣第二級毒品甲基安非他命給丙○○之時間，係在97年4月25日某時，如上所述，原判決認係同年5月中旬，應屬有誤。㈡另扣押被告供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之夾鏈袋有一包，原判決認係一個，亦有未合。㈢原判決量處被告施用、販賣第二級毒品各2罪，分別為有期徒刑5月、5月、8年、8年，僅定其應執行刑為有期徒刑10年6月，失之過寬，亦有未當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由；惟檢察官上訴意旨指摘原判決定應執行刑失之過寬，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告多次施用毒品前科，素行不良，復再犯本案，顯無悔改之意等一切情狀，爰分別量處如主文第二項所示之刑，被告販賣第二級毒品甲基安非他命2罪部分，本院認有褫奪公權之必要，並各諭知褫奪公權肆年，並定其應執行刑如主文第二項所示。扣案甲基安非他命3包，經鑑定結果均屬毒品危害防制條例列管之第二級毒品，及殘渣袋2包均殘留第二級毒品成分難以析離（合計驗前淨重1.155公克，驗後淨重1.145公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。至於包裝毒品之包裝袋，因已與毒品相互結合而難以析離，故均一併予以宣告沒收銷燬之。另因檢驗所耗用之上開毒品既已滅失，不另為沒收銷燬之諭知。被告分別販賣第二級毒品所得財物各1000元，因未扣案，除應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之行動電話1支（含0000000000號SIM卡）、電子磅秤1台均為被告所有，業據被告 陳明 在卷（原審卷第144頁），且供販賣第二級毒品甲基安非他命所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另扣案之空夾鏈袋1包，為被告所有之物，亦業據被告陳明在卷（原審卷第144頁），且預備供盛裝第二級毒品甲基安非他命販賣之用，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。扣案之吸食器1組，為被告所有並供其施用甲基安非他命所用之物，亦據被告供明在卷（原審卷第144頁），依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。其餘扣案物品，與本件犯行無關，無庸為沒收之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第
2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第37條第2項、第51條第5款、第8款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中華民國98年5月20日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官張盛喜法官李嘉興以上正本證明與原本無異。
販賣第二級毒品部分，如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
中華民國98年5月20日
書記官張文斌附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。