裁判字號：臺灣高雄地方法院97年訴字第1746號民事判決
裁判日期：民國98年02月18日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高雄地方法院民事判決97年度訴字第1746號原告丙○○○訴訟代理人乙○○被告戊○○即泰安房屋企業行
己○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院民國98年2月4日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告己○○應給付原告新臺幣肆拾萬元，及自民國九十七年十二月二十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告己○○負擔四分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行；但被告己○○如以新臺幣肆拾萬元預供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、本件被告己○○經本院以公示送達合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但被告同意者，或請求之基礎事實同一者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更追加，民事訴訟法第255條第1項第1款、第2款、第2項定有明文。原告起訴請求被告戊○○即泰安房屋企業行應賠償原告所受損害及依消費者保護法（下稱消保法）第51條規定之3倍懲罰性賠償金，請求戊○○即泰安房屋企業行應給付原告新臺幣（下同）160萬元，及其中40萬元分別自起訴狀繕本送達翌曰起至清償日止，按年利率5%計算之利息。嗣追加被告己○○，並以己○○係戊○○即泰安房屋企業行之受僱人，故戊○○即泰安房屋企業行應就己○○之侵權行為負連帶賠償責任，請求其等連帶給付給付原告160萬元，及其中40萬元分別自起訴狀繕本及追加狀繕本送達翌曰起至清償日止，按年利率5%計算之利息。經核上開追加與原告起訴之基礎事實同一，且戊○○即泰安房屋企業行對原告之追加表示沒有意見，並為本案之言詞辯論，是揆諸前開規定，原告所為之訴之追加，應予准許，先此敘明。
貳、實體方面：
一、原告主張：被告己○○係被告戊○○即泰安房屋企業行之受僱人，己○○於民國97年4月初至原告住處稱門牌號碼高雄縣鳳山市○○○路○○○號之房屋（下稱系爭房屋）屋主急售，原告乃向己○○表示願以700萬元承買系爭房屋，惟己○○以伊須與該公司訂立斡旋書才能向屋主進行斡旋，伊乃於97年4月9日提領現金20萬元，與之簽訂泰安房屋不動產買賣斡旋契約書（下稱系爭斡旋契約書），當場交付斡旋金20萬元予己○○。嗣於同月18日，己○○表示賣方已同意出售，原告不疑有他，依其要求至設於高雄市○○路○○○號之泰安房屋企業行店內再交付20萬元予己○○作為定金，並約定於同月22日再行簽訂房屋買賣契約書。詎屆期竟未見己○○蹤影以辦理簽約事宜，經多方打探獲悉系爭房屋並無出售情事，原告至此始知受騙。而系爭房屋於96年間曾向銀行設定抵押貸款1,200萬元，豈有以700萬元賠售之理，是己○○於97年4月初告知原告系爭房屋現況時，顯以虛偽不實之事實誘使原告陷於錯誤之判定，致交付前開斡旋金及定金，而受有40萬元（下稱系爭款項）之損害，戊○○對原告至泰安房屋企業行辦公室室內付款及簽定系爭斡旋書之事實全部推諉，致原告遭受不法侵害，原告乃依民法第184條第1項規定，請求己○○與雇主戊○○即泰安房屋企業行就所受損害負連帶賠償責任，並依消保法第51條規定請求被告連帶給付之3倍懲罰性賠償金。並聲明：㈠被告應連帶給付原告160萬元，及其中40萬元分別自起訴狀繕本及追加狀繕本送達翌曰起至清償日止，按年利率5%計算之利息。㈡訴訟費用由被告連帶負擔。㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告之答辯：㈠被告戊○○即泰安房屋企業行則以：己○○早在92年間因侵
占客戶之斡旋金而離職，已非其之員工，其亦未委任己○○與原告簽訂系爭斡旋契約書，且系爭斡旋契約並非在其店內簽訂，更未收系爭款項，係己○○冒用之前在職時所取得泰安房屋企業行合約書之個人詐欺行為，己○○之名片應係餘留或偷印冒用，其並不知情，亦不知原告有簽定系爭斡旋契約存在，而原告簽定系爭斡旋契約書時並無泰安房屋企業行之專任代書或屋主在場，原告既欲購買系爭房屋，竟未查看內部屋況，亦不合常理；且未查證或知會過泰安房屋企業行有無屋主之委售合約書或向屋主查證，亦無泰安房屋企業行之收款證明，足見此係 黃居 個人詐騙行為；另原告與己○○已達成和解而受償，原告請求無理由等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵訴訟費用由被告負擔。⑶如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告己○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執事項：㈠系爭斡旋契約書為真正，並係己○○以泰安房屋企業行與原
告於97年4月9日簽訂，原告並交付系爭款項予己○○，有系爭斡旋契約書在卷可參。原告與己○○就系爭款項曾達成賠償協議。
㈡系爭房屋並無出售情事。
四、本件爭執事項：㈠戊○○是否應負雇主責任？而應就己○○負侵權行為負損害
賠償責任？戊○○有無同意己○○以泰安房屋企業行之名義簽訂系爭斡旋契約？㈡戊○○有無收到系爭款項？㈢原告有無自己○○處獲得賠償，及其金額若干？㈣原告本於侵權行為及消保法請求賠償是否有據？如可，得請
求之損害及賠償金以若干為適當？
五、本院之判斷：㈠戊○○是否應負雇主責任？而應就己○○負侵權行為負損害
賠償責任？戊○○有無同意己○○以泰安房屋企業行之名義簽訂系爭斡旋契約？⒈原告主張郭戊○○即泰安房屋企業行係己○○之雇主，其因
己○○至原告住處陳稱系爭房屋屋主急售，乃願以700萬元承買系爭房屋，並簽訂系爭斡旋契約書，當場交付斡旋金20萬元予己○○，嗣己○○表示賣方已同意出售，乃依其要求至泰安房屋企業行店內再交付20萬元予己○○作為定金，並約定於同月22日再行簽訂房屋買賣契約書。詎屆期竟未見己○○蹤影，且探悉系爭房屋並無出售情事，始知受騙，而戊○○為己○○之雇主，爰依法請求被告連帶賠償等語。此為戊○○所否認，除辯稱其並非己○○之雇主外，並以前開情詞置辯。
⒉經查，戊○○抗辯己○○早於92年間即因侵占客戶之斡旋金
而離職，其提出告訴後，並經法院判刑，已非其員工，其未委任己○○與原告簽訂系爭斡旋契約書，且系爭斡旋契約並非在其店內簽訂，更未收系爭款項，係己○○冒用之前在職時所取得泰安房屋企業行合約書而簽定之個人詐欺行為，其並不知情，自無須負責等語，並提出提出刑事告訴侵占狀、高雄市政府地政處函及檢送之不動產經紀業備查申請書及不動產經紀人員名冊、刑事判決等件為證（見本院卷第48頁至第54頁）。原告對上開證據之形式真正均不爭執（見本院卷第92頁），是戊○○抗辯於92年間曾僱用己○○，其後因己○○侵占客戶款項而未再僱用己○○為員工一節，應認屬真實。又據證人甲○○證稱：己○○有打電話跟我調錢，他說是因為 楠梓 的林先生（即原告之夫乙○○）要買一間房子，有收40萬元，但已把錢用掉。當時己○○在幫人家買賣房子，好像是一個人在跑，沒有受僱於被告（指戊○○即泰安房屋企業行）或任何人等語（見本院卷第84頁、第86頁）。另依證人丁○○證稱：97年5月初，約好要去蚵仔寮買魚貨，己○○那天跟我們一起去買，買完後就說要去原告家談要和解還錢的事情。當天係己○○說他收了原告訴代（即原告之夫乙○○）買房子的定金，他把錢挪用，所以要談怎麼分期還錢。談的金額是40萬元。沒有談過原告要找被告（指戊○○）賠償這筆40萬元。己○○當時工作為賣房子，是自己跑業務，並未受僱。因為他與女友過來我們店裡吃飯，就會談到自己做業務。己○○沒有提到被告公司（指戊○○即泰安房屋企業行），他都是說自己挪用客戶款項等語（見本院卷第88頁至第91頁）。是由證人甲○○、丁○○之證述，足認己○○於上開刑事案件入監服刑後，雖有再從事買賣房屋工作，但並未受僱於戊○○即泰安房屋企業行或任何人，是戊○○抗辯其非己○○之雇主，自堪採信。
⒊原告雖主張伊所簽立之系爭斡旋契約書係泰安房屋企業行之
斡旋書，且己○○已提出任職於泰安房屋之名片予伊，是己○○自係戊○○即泰安房屋企業行之員工云云。然查，己○○先前曾受僱戊○○即泰安房屋企業行，其後因侵占客戶斡旋金案件，而遭戊○○提出告訴，並經判刑確定而入監服刑，有前開刑事判決足參，已如前述，則己○○所持以供原告簽立之系爭斡旋契約書，究係因前次任職時尚有餘留而得，抑或因出監後由戊○○交付或竊取冒用而得，原因多有，未必係因受僱而取得，則戊○○抗辯己○○並非其受僱員工，係己○○擅自拿取斡旋書之個人詐騙行為等語，難謂子虛。又原告雖提出己○○所交予伊之個人名片，其上印刷己○○姓名、職稱及泰安房屋之店名、電話及地址，惟該名片究係何時所印？是否係再次受僱於戊○○即泰安房屋企業行而印刷？抑或己○○私自擅印或先前所留存？既均有疑義，尚不得憑此作為己○○有受僱戊○○即泰安房屋企業行之證明。另原告雖稱己○○有帶原告夫婦到戊○○之泰安房屋二樓洽談泡茶，當然認定戊○○有僱用己○○云云（見本院卷第93頁），惟此為戊○○所否認，且原告亦無法提出證據證明有至泰安房屋店之事實，所陳已難採信；縱使原告夫婦與己○○確有在泰安房屋店內泡茶，惟此核與己○○是否係戊○○即泰安房屋企業行之受僱員工，亦屬二事。而原告除提出上開系爭斡旋契約書及己○○名片外，既無從提出其他證據證明己○○與戊○○即泰安房屋企業行間有僱傭關係存在，繼以由戊○○即泰安房屋企業行之不動產經紀業備查申請書、不動產經紀人員名冊，並無己○○之姓名（見本院卷第54頁）列名其中，自難僅因原告所簽立系爭斡旋契約書係泰安房屋企業行名義及持有己○○之私人名片，即遽認戊○○係己○○之雇主。
⒋另原告起訴及本院準備程序中，固陳稱伊將斡旋金、定金等
款項在泰安房屋企業行交付，並簽訂系爭斡旋契約書云云（見本院卷第4頁、第61頁）。惟原告其後已改稱伊係委託楊代書於其住所辦理簽定系爭斡旋契約書事宜及交付斡旋金、定金等情（見本院卷第92頁、第93頁），是原告主張有在泰安房屋企業行交付系爭款項及簽定斡旋書一節，難認與事實相符。而原告既非在戊○○所營之泰安房屋店交付斡旋金及定金，且未曾與戊○○聯絡或查證；並自承係己○○自行至其住處仲介系爭房屋，伊於96年間即曾與己○○接洽購買系爭房屋，嗣因故未得買受，乃於97年4月間再透過己○○洽談購買事宜，並一再交涉而願以700萬元承購系爭房屋（見本院卷第4頁、第86頁），顯見原告應知悉系爭房屋應係由己○○個人仲介；並由證人丁○○、甲○○證述己○○係自己做業務，並未受僱於戊○○即泰安房屋企業行，己○○與原告很熟，並稱原告為姐，己○○自承將原告交付款項予以挪用，乃與原告洽談賠償事宜，原告未提及須由戊○○即泰安房屋企業行賠償等情（見本院卷第85頁至第90頁），足見原告亦知悉本件仲介純係己○○個人之詐騙或侵占之行為，核與被告戊○○即泰安房屋企業行無涉。是原告執系爭斡旋契約書及己○○名片各1紙，據以主張戊○○應負雇主責任，並應就己○○之侵權行為負損害賠償責任，尚難認有理由。
⒌至原告陳稱在證人甲○○到伊家之前，戊○○就曾經至原告
家協議還款，有錄音帶及譯文足證等語（見本院卷第105頁以下），惟因原告提出之錄音帶譯文並不完整，且戊○○質疑該錄音帶譯文有遭剪貼及斷章取義之情，原告乃於本院言詞辯論期日自行表示將於次一期日提出完整錄音帶譯文等語（見本院卷第154頁），然迄至本院最後言詞辯論期日，原告均未再提出錄音帶完整譯文，況上開錄音內容縱為真實，亦僅係事後協調商討過程所為，亦難僅以之而認定戊○○僱用己○○，是本院尚難僅憑原告提出部分譯文內容，遽為本件事實之認定，亦併指明。
㈡戊○○有無收到系爭款項？
戊○○抗辯其未收受系爭斡旋金及定金共40萬元之款項，並表示如收受，己○○亦不可能與原告和解等語（見本院卷第61頁）。查原告自承伊係在住處交付上開款項予己○○，並坦承無證據證明戊○○即泰安房屋企業行有收受系爭款項等語（見本院卷第93頁），是戊○○上開抗辯自堪採信。原告空言主張戊○○即泰安房屋企業行有收受系爭款項，尚難信為真實。
㈢原告有無自己○○處獲得賠償，及其金額若干?
戊○○雖指稱原告業已與己○○達成和解協議書，不知何以反悔而起訴云云（見本院卷第45頁反面）。惟查，原告否認有與己○○達成和解，並陳稱：伊與己○○口頭達成協議，己○○簽寫願意6月20日先還20萬元，之後再還20萬元，要原告不要告他們，…。如果20日沒有處理，就由伊自行處理，所以之後才會提出訴訟，不能因為己○○簽1張願意還款紙條，就認為已立下和解書，因為原告…都沒有簽名，且己○○亦未依約於97年6月20日先還20萬等語（見本院卷第61頁、第91頁）。此核與證人丁○○證稱：當天有談好己○○在6月20日要還20萬元，另外20萬元由己○○女友在原告店裡工作每月扣薪1萬元。但己○○好像沒有還這20萬元等情大致相符（見本院卷第89頁）。是原告主張未自己○○處獲得賠償，堪信為真。而本件並無證據證明己○○所簽立之字據即係原告與己○○達成和解之書面證據，以及原告日後願拋棄對己○○請求賠償之權利，故原告起訴請求己○○就其損害負賠償責任，難謂無理由。
㈣原告本於侵權行為及消保法請求賠償是否有據?如可，得請
求之損害及賠償金以若干為適當?⒈原告主張己○○至原告住處陳稱系爭房屋屋主急售，乃願以
700萬元承買系爭房屋，並簽訂系爭斡旋契約書，當場交付斡旋金20萬元予己○○。嗣己○○表示賣方已同意出售，乃依其要求再交付20萬元予己○○作為定金，並約定於同月22日再行簽訂房屋買賣契約書，詎屆期竟未見己○○蹤影，且探悉系爭房屋並無出售情事，始知受騙，並受有系爭款項之損害，爰依法請求賠償等語，業據原告提出系爭斡旋契約書及名片為證，且己○○有將原告交付之款項40萬元予以挪用，亦據證人甲○○、丁○○前開證述在卷，而系爭房屋並無出售情事，亦為原告及戊○○即泰安房屋企業行所不爭執。足認己○○偽以仲介系爭房屋買賣，而取得原告交付之斡旋金及定金，其後即逃匿無蹤，確屬詐欺犯行無訛，是原告此部分主張之事實，應可認為真實，己○○自應負侵權行為責任。從而，原告依法請求己○○賠償系爭40萬元之損害，自屬有理由。惟因無證據證明己○○受僱於戊○○即泰安房屋企業行，已如前述，是原告主張戊○○應負連帶賠償責任，尚屬無據。
⒉又本件兩造間之糾紛，係己○○有無以詐欺手段，使原告與
之簽訂斡旋金契約，暨戊○○即泰安房屋企業行就己○○之前揭行為，應否負連帶賠償責任。而己○○僅係個人，並非企業經營者，故本件服務爭執自非消保法第7條所保護之範圍；而戊○○即泰安房屋企業行對原告並未提供任何商品或服務，為原告所不否認，亦非己○○之雇主，自無消保法之適用。從而原告以己○○之詐欺行為，主張己○○及雇主戊○○即泰安房屋企業行應依消保法第51條之規定給付懲罰性賠償金等語，尚屬無據。
六、綜上所述，原告依據侵權行為法律關係請求被告己○○給付如主文第一項所示之金額及自追加狀繕本送達之翌日即97年
12月26日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息（本件原告請求被告己○○給付主文第一項所示金額，係屬給付無確定期限之請求，應自本件原告追加書狀送達時起始生催告之效力，又原告之追加書狀因被告己○○遷移不明，而以公示送達之方式送達，依民事訴訟法第152條規定，公示送達登載公報或新聞紙者，自最後登載之日起，經20日發生效力，而本件原告之追加書狀登載於新聞紙之最後登載日為97年12月5日，經20日發生效力，應以97年12月25日為送達被告生效日，有報紙1份附卷可稽，見本院卷第161頁，是被告己○○應自受催告之翌日即97年12月26日起負遲延責任），核屬有據，應予准許。惟逾此範圍外之請求及對被告戊○○即泰安房屋企業行部分之請求，則均為無據，應予以駁回。
七、本判決第1項被告己○○應給付之金額未逾50萬元，依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，應依職權宣告假執行。
至原告雖聲請就勝訴部分為假執行之宣告等語，惟本院既已依職權宣告假執行，因認原告此部分聲請，僅為促請本院為職權發動，併予敘明。另己○○雖未聲明願供擔保請准宣告免為假執行，然經核原告勝訴部分與法律規定相符，且經本院依職權宣告假執行，爰亦酌定相當之擔保金額依職權宣告之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所依附，應予駁回。
八、本件為判決基礎之法律關係已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，毋庸一一論列，併此敘明。
九、據上論結：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第385條第1項、第389條第1項5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年2月18日
民事第四庭審判長法官林玉心
法官王奕勛法官楊淑珍正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國98年2月18日
書記官吳良美