裁判字號：臺灣高等法院臺南分院96年重上更(一)字第68號刑事判決
裁判日期：民國96年03月28日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺南分院刑事判決
96年度重上更(一)字第68號上訴人即被告甲○○上列上訴人即被告因常業詐欺案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第一○六三號中華民國九十二年七月七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度偵字第二八九六號），提起上訴，判決後經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同常業詐欺，累犯，處有期徒刑叄年，併科罰金陸萬元（即新台幣拾捌萬元），罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叄年。扣案之黑色皮包壹只、藍色花格子布塊貳條、生活泡沫紅茶壹瓶、光泉鮮果多壹瓶均沒收。
事實
一、甲○○於民國（下同）八十七年間因犯詐欺罪（在俗稱 金光黨 詐騙案件中扮成司機與他人共同詐財）為本院上訴審判處有期徒刑一年確定，甫於九十年一月二十六日縮短刑期滿執行完畢。仍不知悔改，又與戊○○○、丁○○二人（戊○○○為丁○○之兄嫂，二人亦曾於八十九年六月二十九日同因常業詐欺罪「俗稱金光黨案件」，為台灣高等法院高雄分院各判處有期徒刑四年六月，各併科罰金新台幣（下同）八十萬元、並各於刑之執行完畢或赦免後令入勞動場所強制工作三年確定，戊○○○現於高雄女子監獄執行該案。二人又犯本案現仍於臺灣臺南地方法院審理中，而丁○○因逃亡，經原審通緝中），【共同】基於意圖為自己不法所有並以詐欺為【常業】之犯意聯絡，【並為行為分擔】分別為下列反覆以同種類常業詐欺行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並恃以此為惟生：
㈠先於九十年十一月三十日上午十一時許，在台南縣○里鎮○
○路○○號前，由丁○○裝瘋賣傻，向丙○○搭訕大發修車廠要如何去並稱伊要前往跳舞，戊○○○、甲○○隨後配合向丙○○詐騙，戊○○○佯稱丁○○是瘋女但很有錢，只要是有錢人她便將手上包包內的錢給她，並佯向甲○○求證丁○○的錢是否真鈔後，即催促丙○○返家提款，使丙○○陷於錯誤，返家拿郵局定存單提領十五萬元給戊○○○後，戊○○○即拿報紙包妥騙稱為錢包（實為四瓶飲料）給丙○○，待丙○○返家拆開報紙後，始發覺被騙。
㈡繼於九十年十二月底上午八、九點左右，甲○○等三人在台
南縣永康市○○路復興派出所附近，推由戊○○○向 戴素貞 搭訕，佯稱其旁之丁○○精神不正常，但身上很有錢，會隨便給別人，她想去舞廳不知道路，叫戴素貞帶她去，去了就會給很多錢，口說要叫車子，實由甲○○早已配合將車停在旁邊，假扮為司機在車上幫腔，在車上戊○○○叫甲○○拿一本存款簿給戴素貞看，問 戴女 有無存款簿，並表示只要戴女回家拿存款簿去領錢給丁○○看，丁○○會給戴女很多錢，同時丁○○佯拿了一疊千元鈔給戊○○○，另又拿了一疊要給戴女，但在戴女面前晃了一下就收回去，且說戴女笨笨的不給她等語，接著戊○○○即叫戴女帶路回家拿存款簿，戴女稱沒有存款簿，僅將所有之現金三萬元，及金項鍊、手鍊、戒指等帶上車交給戊○○○，途中戊○○○用報紙包了一包錢放在戴女之塑膠袋內，丁○○說那些是錢，叫戴女不要打開，不要讓人家知道等語，待戴素貞下車後打開一看，發覺裡面只有一瓶飲料始覺受騙。
㈢繼於九十一年三月十一日，由甲○○扮成司機駕駛車牌號碼
0000000號自小客車，載同丁○○、戊○○○二人，在台南縣○○鄉○○村○○路與南雄路口，見行經該處路人乙○○年邁可欺，由丁○○佯裝成身帶鉅款之智障人士，另戊○○○由後方趨前向乙○○搭訕稱：「那位有戴眼鏡的（指丁○○）有些智障，是關廟人，因他父親經商失敗後有留些錢給她，她都拿來救濟別人」，丁○○即說要帶乙○○去卡拉ＯＫ唱歌，甲○○旋自後駕駛自小客車前來接應，丁○○、戊○○○二人叫乙○○上車，上車後戊○○○叫乙○○與伊共同詐騙丁○○身上的錢，之後丁○○拿出【甲○○所有】一只黑色手提袋內佯以生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶表面上裝有千元及百元之鈔票合計二百萬元鈔票一袋讓乙○○看，戊○○○遂問乙○○身上有無金錢，乙○○表明身上沒錢，戊○○○即表示先要拿錢借乙○○拿給那位智障的丁○○看，丁○○看完後，戊○○○便問乙○○有無存款？乙○○答稱只有二十一萬元左右，戊○○○乃叫乙○○回去拿存款簿及印章去領錢，其間丁○○即表示乙○○很像伊母親，聲稱只要乙○○去提領存款簿上的錢出來給她看，她就要將黑色手提袋內的上開二百萬元給乙○○，使乙○○信以為真，繼戊○○○指示甲○○開車戴乙○○返家取郵局存摺及印章，丁○○、戊○○○、甲○○三人則在鄰近等候，乙○○拿妥存款簿及印章返回甲○○車上，一行四人由甲○○駕車欲前往台南縣關廟鄉中央郵局提款，途中適為乙○○之子 林國廷 返回發現情況有異，林國廷乃向警方報案並駕車隨後追趕，甲○○發現有人駕車尾追，旋將車○○○鄉○○道快速擺脫追隨後，於到○○○鄉○○路郵局附近巷口，丁○○再次表示只要乙○○將郵局內的存款及定期單內所有的金錢提領出來，她看完後就會把二百萬元交給乙○○，而戊○○○亦對乙○○說如果領到錢後要立即交給她，她將錢拿給丁○○看後就會將二百萬元給乙○○，乙○○要下車時，甲○○拿出【其所有之】二條「藍色花格子布塊」給乙○○，並交代乙○○：「領完錢後就用布包起來，不要被發現」，【戊○○○、丁○○、 林清春 三人則以上開方式詐騙財物，並均恃此維生並以之為常業詐欺之職業】，嗣乙○○進入郵局向櫃檯人員表示要提領「存摺十一萬元及定期存單二十一萬元」等款項，郵局人員發覺有異不使領款，乙○○遂依戊○○○所教導謊稱係朋友買土地欠錢要領款出借給朋友，郵局作業人員始同意提領，於辦理提款手續之際，警方人員據報適時趕抵，並在郵局前巷口空地將丁○○、戊○○○、甲○○等三人查獲，並當場扣得甲○○所有供本件共同犯罪作案用之「黑色皮包一只、藍色花格子布塊二條、生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶」等物，此部分詐欺始未得逞。
二、案經台南縣警察局歸仁分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○否認有搭載丙○○、戴素貞之事實，雖坦承曾於前揭時、地駕駛車輛搭載戊○○○、丁○○、乙○○等人，惟否認詐欺犯行，辯稱：伊不認識同案被告戊○○○、丁○○二人，他們三人在半路上向我攔車，伊所開的是自用車，不是計程車，伊從那邊經過，他們叫 伊車 ，不知道他們在車上說什麼云云。
二、惟查：㈠前揭事實，業據被害人丙○○、戴素貞、乙○○迭次分別警
、偵訊，本院上訴審審理及戴素貞再於本院更一審審理中堅定指訴遭被告甲○○及同案被告戊○○○、丁○○等三人施用詐術詐騙如事實欄所載彼等之財物等事實在卷可稽（見警訊卷第十六頁至第十八頁、第五八頁至第六一頁、偵查卷第五六頁、第七七頁背面至第七八頁、第八四頁、本院上訴審九十二年十一月十九日審判筆錄、九十三年二月二十日準備程序筆錄、本院更一審九十六年三月二十一日審理筆錄）。其等被騙財物之手法經核均相符，且有被害人丙○○提出定期存單中途解約相關資料，經中華郵政股份有限公司新營郵局函覆本院確有支付現金十五萬元，其餘轉存存簿屬實，有該局九十三年三月二十四日營字第０九三五０００三一四號函可據【（見本院上訴審卷第一三八頁）】，並有丙○○報警於九十年十一月三十日製作台南縣警察局佳里分局佳里派出所之民眾被騙呈報單、刑案報案處理系統詳細資料及 邱女 之郵局存簿儲金提款明細表等附本院【上訴審】卷可資佐證。此外復有被告甲○○所有供行騙乙○○之如事實欄所示之物扣案可憑及乙○○所有00000000000000號帳戶郵局儲金簿、交易明細、郵政定期儲金分期付息存單等件附卷可稽（見警訊卷第二五頁、第二七頁、第二八頁）。又被害人戴素貞被騙之物係屬存放在家中之現金三萬元及當時掛在身上金項鍊、手鍊、戒指等物，雖無其他旁證，但本院更一審再傳被害人戴素貞到庭再當庭指認被告甲○○及戊○○○結果，戴素貞仍堅決並信誓旦旦指認確係在庭之被告甲○○負責開車，而戊○○○則將其現金三萬元及掛在身上之金項鍊、手鍊、戒指拿去之人無誤等情在卷，本院再核戴素貞屢次之指認及證述均相同，亦認被害人戴素貞該次被騙亦係被告甲○○及戊○○○、丁○○三人所為無誤，況被告甲○○及戊○○○、丁○○三人先前亦均曾有俗稱金光黨之詐騙前科，而被告甲○○與戊○○○於八十五年之前即互相認識並均互相在高雄市打牌等情，亦據戊○○○於本院更一審詳敍在卷，而被告甲○○為了避開刑責，仍於本院辯稱與戊○○○不認識云云，前後矛盾，而戊○○○更於本院審理中已坦承與被告甲○○自八十五年之前即互相認識，換言之，在上開犯行之前即互相認識，但被告甲○○竟仍否認，其心態實屬可議，又被告甲○○與上開被害人等並無仇怨，若非事實，各被害人衡情不致誣攀，被告甲○○既經被害人丙○○、戴素貞、乙○○明確指認為與戊○○○，丁○○共同詐欺之司機（尤其被害人戴素貞更於96年3月21日本院更一審再堅決指認被告甲○○無誤），被告甲○○復不否認曾搭載戊○○○、丁○○，其辯稱未搭載丙○○、戴素貞云云，顯為卸責之詞，不足採信。
㈡又查原審同案被告戊○○○與丁○○以前揭方法向被害人乙
○○詐騙之事實，業據戊○○○於九十一年三月十一日警訊中直承：「我因一時起貪念想騙取乙○○之金錢花用，所以才會向乙○○行騙。」等語；又於九十一年三月十九日檢察官偵查中供稱：【「是我與丁○○一起做案，是我叫丁○○裝成智障去騙錢，甲○○拿出二條花布給被害人蓋錢」、「我知道錯了，我不敢再犯了」】等語。被告丁○○於九十一年四月九日檢察官偵查中供稱：「是我自己主動和被害人搭訕，做案時我沒說什麼話，都是戊○○○在說話」、「我是向她（指乙○○）說錢拿給我看，我就會同樣把錢給她」等語；於九十一年五月三日檢察官偵查中供稱：「我是幫忙我嫂嫂做案，我知道錯了」等語，已坦承犯行各在卷（見警訊卷第一頁背面、偵查卷第二七頁背面、第二八頁、第五一頁背面）。
㈢復查：
⑴被告戊○○○雖於警訊中供稱：「我與乙○○站在大馬路
旁攔車．．．並向駕駛人稱你有沒有要載人到林邊鄉，價錢是我要付現金二千元」云云（見警訊卷第二頁）。被告丁○○於同日警訊中供稱：「我大嫂攔他下來說要載我們到屏東林邊鄉請教神明事，看他要不要載我們去」云云。
而被告甲○○於同日警訊中供稱：「在途中有二名婦人向我招手要坐車，該二名婦人上車後叫我載他們去關廟鄉龜洞村，再回關廟鄉，車資是一千元」云云（見警訊卷第十四頁、第十五頁）。顯見被告甲○○與被告戊○○○、丁○○二人對於目的地及車資等所述迥不相同，其等所辯無非事後臨訟迴護被告之詞，不足採信。又被告甲○○嗣後於警、偵訊及原審審理中雖均改稱：「戊○○○跟我說要去屏東縣林邊鄉問神」云云；被告戊○○○於九十一年四月八日警訊中供稱：「因甲○○看見我攔車都攔不到，他便開車過來問我是否要叫車，就是這樣才攔到甲○○的車子」云云，亦係事後臨訟附和之詞，不足採信。
⑵被告甲○○所駕車號0000000號自小客車為黑色，
並無營業登記證，非計程車，業據被告甲○○於原審及本院【前審】審理中供證屬實（見原審卷第四二頁、本院【前審】九十三年五月十九日審判筆錄第六頁）。其外觀上與一般黃色之計程車顯不相同，如同案被告戊○○○、丁○○二人與被告甲○○不相識，如何會半路招攬被告之車輛？啟人疑竇。
⑶況被害人乙○○於九十一年三月十一日警訊中指稱：「我
要下車之際，甲○○拿了二條花格子的布塊給我，表示領錢後就用布包起來，不要被發現」等語；於九十一年三月二十一日檢察官偵查中供稱：「甲○○是打開後行李箱，拿出二塊花格布出來，叫我把錢用布蓋住才不會被人看到」等語，為被告甲○○所不否認，足認被告甲○○提供布料供被害人包錢。衡情如被告甲○○不知情，並無參與，何以提供遮掩款項之布料？乙○○於九十一年四月十八日偵查中指稱：「一路上甲○○車開的很快，發現有人尾追，將車開到巷道內，停了約十分鐘再開車載我去郵局領錢」等語，為被告所不否認（見偵查卷第五六筆錄），並與證人即被害人之子林國廷於九十一年三月十一日警訊中供稱：「我的車速約每小時九十公里，一路追趕結果追不上」等語相符（見警訊卷第十九頁），足認被告甲○○企圖駕車逃避林國廷之追趕。
⑷被告甲○○與戊○○○、丁○○二人行騙所用之扣案物品
皆為被告甲○○所有之物，亦據被告於警、偵訊中、本院【前審及本院96年3月21日審理時】供明在卷（見警訊卷第十三頁、第二四頁、偵查卷第二七頁、第六０頁背面、原審卷第一四二頁、【本院前審卷第一四八頁、本院更一審卷96年3月21日筆錄】），而戊○○○、丁○○則於警、偵訊時及本院96年3月21日審理時，均否認為伊等所有，且戊○○○尤稱係被告甲○○所有（見警訊卷第五十頁、第五三頁、【本院更一審卷96年3月21日審理筆錄】），況於金光黨詐騙案中，行騙之人本皆自備使被害人誤認為擁有鉅款之障眼物品，今戊○○○、丁○○詐騙被害人乙○○，焉有不自行準備，而由所述第三人甲○○提供之理。顯見被告與戊○○○、丁○○間，應有犯意聯絡及行為分擔。
⑸本院於96年3月21日開庭傳訊本案另名被告戊○○○出庭為證，據其證述如下：
審判長問：你何時認識甲○○？戊○○○：八十多年間，在八十五年之前。
審判長問：如何與甲○○認識？戊○○○：在張（音：士升）姓朋友高雄市三民區家中打麻將認識的。
審判長問：認識甲○○以後有無交往？戊○○○：認識以後因為甲○○認識一位女朋友，甲○○
的女朋友在地下酒家上班也與我有認識，之後才有往來，約在八十多年。
審判長問：扣案之黑色皮包1個、藍白方格巾2條、生活泡
沫紅茶1瓶、光泉鮮果多1瓶，是何人所有？（提示交閱並告以要旨）。
戊○○○：不是我的，是在甲○○車內搜到的，甲○○所有。
審判長問：所以甲○○也有共同詐騙乙○○？戊○○○：是。
法官問：你跟何人詐騙乙○○？戊○○○：我和甲○○及我小姑丁○○。
綜上可知，本案被告甲○○確實與戊○○○、丁○○等人在【八十五年之前】即互相認識，且共同打牌，是極為熟識之人，但被告甲○○為了避開刑責卻屢辯稱與戊○○○、丁○○等人均不認識，是本件被告甲○○等人係共同為常業詐欺行為且均恃此為常業，被告甲○○否認與戊○○○、丁○○相識並共同為詐騙行為，顯為卸責之詞，不足採信。
㈣【被告甲○○曾因犯俗稱金光黨案件判刑入獄，出獄後仍重
施故技】，按刑法上之常業犯，祗須賴某種犯罪為生活而有事實上之表現為已足，不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要。縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立（最高法院八十二年度台上字第一一九八號、八十二年度台上字第三二八三號判決、八十三年度台上字第四一六六號可資參照），被告甲○○雖於本院【前審】稱伊現在都在擺夜市做生意，依上開實務見解，仍無礙其常業犯行之成立，又本件被告前於八十七年間即因於俗稱金光黨詐騙案件中扮成司機與他人共同詐財，為本院判處有期徒刑一年確定，甫於九十年一月二十六日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可據【見本院卷第十七至十八頁】，出獄後即再與戊○○○、丁○○等人於鄉間遇有年紀老邁之被害人，即以金光黨之手法詐騙上開被害人丙○○、戴素貞、乙○○等，並以所備車輛迅速載往郵局領款，而以上開扣案之物詐取被害人非小之存款，致被害人亦因貪心而受有損失或有損失鉅款之虞，【顯見被告甲○○係以金光黨手法詐騙他人而賴以為生，係反覆以同種類詐欺行為為目的之社會活動之職業性犯罪，是縱被告於為上開犯行時另有職業，揆諸上開說明，仍無礙其常業犯罪之成立。】㈤有關【最高法院96年1月19日96年台上字第421號發回意旨說明】如下：
⑴扣案之黑皮包一個、藍色花格子布塊二條等物為被告（即上
訴人）所有，供犯罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收云云，但上訴審在事實欄並未認定上述扣案物品係上訴人所有，則前述論斷自無所依據，尚屬可議云云。此部分經查：
【被告甲○○於警詢時供稱：「（警方在你車上查獲何物？）在車後座上方查獲新台幣壹萬元，在後行李箱查獲一只黑色皮包，以上物品都是我所有。」、「（二條花格子的布塊是否是你交由乙○○的？作何用？）是乙○○跟我討的。我不知乙○○要做何用。」（見警詢卷第十二頁反面至第十三頁、第十五頁）、嗣本院於96年3月21日審理時供稱：「（受命法官問：扣案之黑色皮包一個、藍白方格巾二條、生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶，是何人所有？（提示交閱並告以要旨）是我的，是我放在後坐被警察搜到）」（見本院卷第五八頁）；另據戊○○○於警詢時亦供稱：「（……那只黑色皮包係何人所有？）那是甲○○的，不是我與丁○○所有的。」（見警詢卷第五十頁），嗣於本院96年3月21日審理時供稱：「（受命法官問：扣案之黑色皮包一個、藍白方格巾二條、生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶，是何人所有？（提示交閱並告以要旨））黑色皮包一個、藍白方格巾二條是甲○○的，至於生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶我不知道是誰的。」、「（審判長問：扣案之黑色皮包一個、藍白方格巾二條、生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶，是何人所有？（提示交閱並告以要旨））不是我的，是在甲○○車內搜到的，甲○○所有。」（見本院卷第五六、五七頁），互核以觀，足證本案扣押之黑色皮包、花格子布塊係被告甲○○所有。】⑵原判決論處上訴人常業詐欺罪刑，但其事實及理由欄均未論
述上訴人係以犯詐欺罪而賴以維生之事實及理由，自屬理由不備之違誤云云。此部分經查：
【按刑法上之常業犯，祗須賴某種犯罪為生活而有事實上之
表現為已足，不以專賴該犯罪為唯一生活依憑之必要。縱令尚有其他職業，仍無礙於常業犯之成立（最高法院八十二年度台上字第一一九八號、八十二年度台上字第三二八三號判決、八十三年度台上字第四一六六號可資參照）；常業犯，係指行為人反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪，並恃以維生為成立要件。本件被告前於八十七年間即因於俗稱金光黨詐騙案件中扮成司機與他人共同詐財，為本院判處有期徒刑一年確定，甫於九十年一月二十六日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可據，出獄後即再與戊○○○、丁○○等人於鄉間遇有年紀老邁之被害人，即以金光黨之手法詐騙上開被害人丙○○、戴素貞、乙○○等，並以所備車輛迅速載往郵局領款，而以上開扣案之物詐取被害人非小之存款，致被害人亦因貪心而受有損失或有損失鉅款之虞，顯見被告係以金光黨手法詐騙他人而賴以為生，係反覆以同種類詐欺行為為目的之社會活動之職業性犯罪，是縱被告雖於本院【前審】稱伊現在都在擺夜市做生意，依上開實務見解，仍無礙其常業犯行之成立，已如前揭事實欄及理由欄中所述。】⑶告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是
否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。原判決認定上訴人詐欺戴素貞部分，上訴人否認犯罪，而原判決僅依戴素貞之指訴認定上訴人犯罪，並未調查及論述有何其他證據足以佐證其事，尚嫌理由不備，併與證據法則不合云云。
【此部分經查：
①被害人戴素貞於本院96年3月21日審理時證稱：
法官問：在庭甲○○及戊○○○是否於九十年十二月底
上午八、九點左右，在台南縣永康市○○路復興派出所附近詐騙你所有之現金三萬元及金項鍊、手鍊、戒指等？戴素貞答：（證人己○○○當庭指認）男的（指甲○○)
開車，女的（指戊○○○）與另外一個女子向我拿三萬元及金項鍊、手鍊及戒指。
法官問：甲○○如何詐騙你？戴素貞答：這個女的（指戊○○○）與另外一個女子向我詐騙，男的（指甲○○）是開車。
法官問：你是否有指認錯誤？戴素貞答：沒有錯，這個女的（指戊○○○）與另外一個女子向我詐騙，男的（指甲○○）是開車。
②次查，被害人戴素貞於警詢、偵查中、本院上訴審及本院
更一審審理時均證述一致（見警詢卷第六十頁背面至六十一頁背面、偵查卷第七十八頁背面至七十九頁、本院上訴審卷第八十一至八十二頁、本院更一審96年3月21日審理筆錄），且指認歷歷稱被告及戊○○○、丁○○即詐騙之人，衡情，以被害人年紀已高，倘非此事對其傷害至深，令其印象，豈能歷經警詢、偵查、甚至法院數次審理時，被害人戴素貞均能堅定且詳實無誤的述說當時的經過，更能確信被告甲○○之詐欺犯行為真，而共犯戊○○○於96年3月21日本院更一審審理時經本院隔離訊問結果已坦承自八十五年之前即與被告甲○○熟識並互相打牌，彼等間先前又均有金光黨之詐騙前科，因此本案不能僅因被告甲○○對被害人戴素貞之詐騙所得係以現金及身上之金項鍊、手鍊、戒子等現物交付，查無資金之流向紀錄，即認被告甲○○無對被害人戴素貞無詐騙之犯行，是本院仍堅認被告甲○○於本案除有共同詐騙丙○○、乙○○外，仍有共同詐騙戴素貞之犯行。】⑷被告甲○○原審選任辯護人具狀（見原審卷第一五九頁）主
張，扣案黑皮包、布塊等物品，係警察非法在上訴人車子之後車廂搜索所得，應無證據能力等情，是否實在？此有利於上訴人之辯解究竟有無理由，原判決未予說明，亦屬理由不備。【惟查：
①被告甲○○於本院96年3月21日審理時供稱：「（受命法
官問：扣案之黑色皮包一個、藍白方格巾二條、生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶，是何人所有？（提示交閱並告以要旨）是我的，是我放在後坐被警察搜到）」、「（審判長問對扣案之黑色皮包一個、藍白方格巾二條、生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶，有何意見？（提示交閱並告以要旨））皮包好像不是我的，我的比較舊，型狀都一樣，藍白方格巾是我的，飲料不是我的，我也不知道是誰的。」（見本院卷第五八頁、六三），被告前後敘述不一，前後反覆，顯見被告為脫罪，其後所言乃卸責之詞。
②被告質疑搜索所得應無證據能力之事：然，刑事訴訟係以
確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押；至於違法搜索扣押所取得之證據，若不分情節，一概以程序違法為由，否定其證據能力，從究明事實真相之角度而言，亦難謂適當。因此，對於違法搜索所取得之證據，為兼顧程序正義及發現實體真實，應由法院於個案審理中，就個人基本人權之保障及社會安全之維護，依比例原則及法益權衡原則，予以客觀之判斷。而搜索依其程式，可區分為要式搜索與非要式搜索，其中非要式搜索又區分為附帶搜索、同意搜索、緊急搜索，此觀刑事訴訟法第一百三十條、第一百三十一條、第一百三十條之一之規定自明，上開各項搜索有其法定要件及程序。（94年台上字第1361號、94年台上字第536號判決意旨參照），本案係依現行犯逮捕被告甲○○等人，附隨在被告甲○○所駕之自用小客車搜查證物，依法並無不法，況扣案之黑色皮包壹只、藍色花格子布塊貳條、生活泡沫紅茶壹瓶、光泉鮮果多壹瓶均係其等用來詐騙被害人之物已如上述，故被告所辯扣案黑皮包、布塊等物品，係由警察非法在其車上搜索所得，應無證據能力等情，無非狡辯之詞，本院仍認所扣案之證物有證據能力。】㈥綜上所述，足認被告甲○○與戊○○○、丁○○二人確基於
常業詐欺之犯意聯絡，共同詐騙被害人丙○○、乙○○、戴素貞等人。本件事證已甚明確，被告甲○○常業犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、核被告甲○○所為，係以犯刑法第三百三十九條之罪為常業，應論以刑法第三百四十條常業詐欺罪。被告與戊○○○、丁○○間，均有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又檢察官僅就被害人乙○○部分起訴，漏未就被害人丙○○、戴素貞等人遭行騙部分起訴，惟因漏未起訴部分與已起訴論罪科刑部分有實質上一罪之常業犯關係，為起訴效力所及，本院自得一併審理。又被告甲○○有如事實欄之前科經執行完畢，此有臺灣臺南地方法院檢察署刑案資料查註記錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯有期徒刑之本案之罪，係屬累犯，應依刑法第四十七條第一項之規定加重其刑。
四、【新舊法比較】：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。被告前於八十七年間犯詐欺罪經本院判處有期徒刑一年確定，甫於九十年一月二十六日縮短刑期滿執行完畢，此有被告前案紀錄表乙紙附卷可稽，茲於五年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行之刑法第四十七條第一項，論以累犯，並加重其刑。
㈡又本件被告所犯詐欺犯行，經檢察官以常業詐欺一罪起訴，
本院審理結果，亦認為構成常業詐欺罪，雖民國95年7月1日修正施行之刑法，已刪除第三百四十條常業詐欺罪之規定，但本件被告所犯本罪之時間在刑法修正施行前，而當時常業詐欺罪，其法定本刑為一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金，刑法修正後，因常業犯已經刪除，應將所犯詐欺罪分論併罰，合併計算其法定最高本刑，較原常業犯之法定刑為重，依刑法第二條第一項之規定比較結果，應適用較輕之修正前刑法第三百四十條而論以常業詐欺罪對被告甲○○較有利。
㈢另被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提
高標準條例第二條前段（已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算一日，則被告依行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算一日，即新臺幣900元折算一日。惟修正後刑法第四十二第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」，比較修正前後之易服勞役折算標準，應以修正後之規定，較有利於被告。
㈣又有關刑法第九十條之強制工作修正前係規定「有犯罪之習
慣或以犯罪為常業或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作。前項處分期間為三年以下」，而於95年7月1日修正後規定「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作。前項之處分期間為三年。但執行滿一年六月後，認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。執行期間屆滿前，認為有延長之必要者，法院得許可延長之，其延長之期間不得逾一年六月，並以一次為限」。比較新舊法規定，以舊法之處分期間為三年以下對被告為有利，因此適用修正前刑法第九十條之強制工作規定。
五、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，並對被告甲○○論以【共同以常業詐欺未遂，累犯，處有期徒刑貳年，併科罰金拾萬元（即新台幣叄拾萬元），罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，並於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作叄年】，固非無見，惟查：（一）被告甲○○除對被害人乙○○為常業詐欺外，尚有向被害人丙○○、戴素貞等人行騙，已如上述，原判決漏未審酌有實質上一罪關係之被告另向被害人丙○○、戴素貞等人行騙部分，已有未洽；（二）又常業犯係屬集合犯性質，自然包含既遂犯、未遂犯，原判決既認被告所為係屬常業詐欺犯，乃竟論以常業詐欺未遂犯，亦有未合。又刑法第三百四十條並無第一項，且該項之罰金刑「五萬元以下」，即使科以最高罰金刑再加重其刑二分之一，亦無法達到罰金十萬元程度，原判決竟超越法文之刑度論科，尚有未洽，並贅引罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條【已刪除】；【（三）被告於行為後，刑法第340條及同法第42條第3項關於易服勞役之折算標準，業於94年1月7日修正、同年2月2日公布，並於95年7月1日施行，詳如前述，原審未及比較新舊法之適用，亦有未洽。】被告於本院否認犯罪，並指摘原判決不當，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告犯罪之動機係圖得非分之財，甫出獄即再犯常業詐欺相同之罪及其犯罪之手段、危害社會及犯後仍矢口否認掩飾犯行，難認其已知悔改等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。又被告以犯罪為常業，為預防矯治其社會危險性之必要，顧慮被告所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性，除判刑外，應同時宣告保安處分，以收刑事懲處及保安教化、授習技藝之雙重效果，俾有效遏阻犯罪，維護社會治安，並於被告刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作三年。又扣案之黑色皮包一只、藍色花格子布塊二條、生活泡沫紅茶一瓶、光泉鮮果多一瓶等物，為被告甲○○所有，供犯罪所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。丁○○於被告車上取出讓乙○○看之千元大鈔及百元鈔票一袋，為被告犯罪使用之物，雖經員警查獲，然並未扣案，亦不知其金額若干，為免造成執行上之困擾，爰不另為沒收之宣告。
六、至被害人 郭黃玉 、 蔡王喜美 雖於警訊中指訴被告等行騙之事實，惟於本院前審傳訊到場時，郭黃玉指稱向其行騙之人司機不是被告，不認識被告等語（見本院【前審】九十二年十一月十九日審判筆錄）；被害人蔡王喜美亦於本院【前審】到庭陳稱伊不認識被告，當時確有拿錢給一女子，但現在都不認識了，車子什麼顏色也都不記得了，當時無其他人看到伊拿錢給他們，只記得他們有三人，一男二女共三人等語（見本院【前審】九十三年三月五日準備程序筆錄），均無法確實證明其被騙財物確屬被告所為犯行。被告又否認有對渠等詐騙之犯行，尚難憑彼等於警訊中之指認即認被告亦有此部分詐欺犯行，此部分因檢察官未予起訴（逕行併案於警訊卷內），又與上開已論罪科刑部分無實質上一罪之關係，本院無從併予審酌，合併說明。
七、又本件因原審判決適用法條不當而撤銷之（應適用既遂，原審適用未遂）本院第二審法院自得諭知較重於原審判決之刑，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十條，刑法第二條第一項、第二十八條、第三百四十條(修正前)、第四十七條第一項、第四十二條第三項、第三十八條第一項第二款、第九十條（修正前），判決如主文。
本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中華民國96年3月28日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官戴勝利法官顏基典以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂嘉文中華民國96年3月28日附錄：本件論罪科刑法條刑法第三百三十九條（普通詐欺罪）：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百四十條：
以犯第三百三十九條之罪為常業者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科五萬元以下罰金。