裁判字號：臺灣南投地方法院102年智易字第3號刑事判決
裁判日期：民國103年04月30日
裁判案由：違反商標法
臺灣南投地方法院刑事判決102年度智易字第2號
102年度智易字第3號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告羅苡榛（原名羅淑鈴）上列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第4145號），及追加起訴（101年度偵字第4284號），本院判決如下：
主文羅苡榛犯商標法第九十七條之非法販賣侵害商標權之商品罪，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表一、二所示之仿冒商標商品均沒收。
追加起訴部分公訴不受理。
犯罪事實
一、羅苡榛前於民國97年間因違反商標法案件，經臺灣彰化地方法院以97年度彰簡字第881號判決判處有期徒刑3月確定，嗣於98年4月30日易科罰金執行完畢。
二、詎羅苡榛仍不知悔改，其係址設南投縣南投市○○里○○街○○○號之「 昱欣 襪鋪」（即WAWA襪店）○○○鎮○○街○○○號之「DOMO襪鋪」之負責人，明知如附件一㈠㈡㈢㈣所示之「NIKE」商標圖樣、附件二㈠㈡㈢所示之「adidas」商標圖樣、附件三㈠㈡所示之「PUMA」商標圖樣、附件四㈠所示之「REEBOK」商標圖樣，係分別經百慕達商耐克國際股份有限公司（下稱耐克公司）、德商阿迪達斯公司（下稱阿迪達斯公司）、德商彪馬歐洲公開有限責任公司（下稱彪馬公司）、英商力霸克國際公司（下稱力霸克公司），向經濟部智慧財產局註冊登記，指定使用於如附件一至四商品類別欄所示衣服、運動裝、襪子、護腕等商品之註冊商標，其中如附件一所示註冊商標並經授權予必爾斯藍基股份有限公司使用，現均仍於商標權期間內，亦明知真實姓名年籍均不詳自稱「 余志智 」之人所持有使用如附件一至四所示商標圖樣之商品，均係未得上述商標權人同意或授權，而於同一商品，使用相同註冊商標，或使用近似於註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之仿冒商標商品，竟基於販賣侵害商標權商品之集合犯意，於99年間，在不詳地點，陸續收受「余志智」交付之仿冒如附件一至四所示商標圖樣之商品一批，以抵銷「余志智」積欠羅苡榛之債務，以此方式販入上揭仿冒商標商品後，自100年間某日起至101年8月17日10時12分許止，將上揭販入之仿冒商標商品陳列在「昱欣襪鋪」，並僱用不知情之店員 劉怡君 ，以每件上衣新臺幣（下同）290元、每件褲子190元、每雙襪子60元、每件護腕60元之價格，販賣上揭仿冒商標商品予不特定顧客共90餘件，再承前單一犯意，自101年4月間某日起至同年8月17日12時38分許止，將「昱欣襪鋪」其中部分仿冒如附件一至三所示商標圖樣之商品移置陳列在「DOMO襪鋪」，並僱用不知情之店員 徐薏君 ，以相同價格，販賣上揭仿冒商標商品予不特定顧客共50餘件。嗣為警先後於101年8月17日10時12分許、同日12時38分許，持本院搜索票前往「昱欣襪鋪」、「DOMO襪鋪」執行搜索，各扣得如附表一、二所示之仿冒商標商品，始悉上情。
三、案經內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本案後引具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，檢察官、被告羅苡榛於本院準備程序對於前開言詞或書面陳述之證據能力，均未表示爭執，且迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議。本院審酌相關言詞或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳述，自得作為證據。
二、實體部分㈠上開犯罪事實，業據被告羅苡榛於本院審理中坦承不諱，核
與證人劉怡君、徐薏君於警詢時之證述情節相符（見保二〔一〕㈡警創字第0000000000號卷〈下稱警卷一〉第10至12頁；保二〔一〕㈡警創字第0000000000號卷〈下稱警卷二〉第10至12頁）。「昱欣襪鋪」部分並有本院搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清冊、營業（稅籍）登記資料公示查詢各1份及查獲照片11張，必爾斯藍基股份有限公司101年9月28日函檢附違反商標法查扣物品估價表、檢視書各1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細（NIKE）3份、「NIKE」產品鑑定書5份，阿迪達斯公司、彪馬公司、力霸克公司委任唐朝智慧財產有限公司提出之刑事告訴狀檢附鑑定報告書、委任狀各3份、鑑別委任狀2份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（「adidas」、「PUMA」、「REEBOK」）6份；「DOMO襪鋪」部分並有本院搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第二中隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清冊、營業（稅籍）登記資料公示查詢、營業登記資料公示查詢各1份及查獲照片20張，必爾斯藍基股份有限公司101年9月28日函檢附違反商標法查扣物品估價表、檢視書各1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細（NIKE）3份、「NIKE」產品鑑定書8份，阿迪達斯公司、彪馬公司委任唐朝智慧財產有限公司提出之刑事告訴狀檢附鑑定報告書、委任狀、鑑別委任狀各2份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（「adidas」、「PUMA」）5份；另有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務（「NIKE」、「adidas」、「PUMA」、「REEBOK」）10份在卷可稽（見警卷一第15至21、24至51、
60、70至72頁；警卷二第15至20、23至50、60至61、64至68頁；101年度偵字第4284號卷第31至35頁），足認被告前開任意性自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
㈡查商標法固於100年6月29日修正公布，並於101年7月1
日施行，惟本件被告販賣仿冒商標商品之行為，係自99年間持續至101年8月7日為警查獲時止（其行為屬包括一罪之集合犯，詳後述），其行為終了既在新法修正施行後，自無行為後法律變更可言，應逕適用修正後之商標法，不生新舊法比較之問題，合先敘明。
㈢按明知他人所為，未得商標權人或團體商標權人同意，為行
銷目的，而於同一商品，使用相同於註冊商標，或使用近似於註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞，而販賣者，商標法第97條定有處罰規定；且所稱販賣，以行為人明知為此類商品，具有營利之目的，將之販入或賣出，有其一即屬成立，並不以販入後復行賣出為構成要件（最高法院80年度台非字第48號判決意旨參照）。被告明知「余志智」所持有使用如附件一至四所示商標圖樣之商品，均係未得上述商標權人同意或授權，而於同一商品，使用相同註冊商標，或使用近似於註冊商標，有致相關消費者混淆誤認之虞之仿冒商標商品，仍陸續收受「余志智」交付之仿冒商標商品一批，以抵銷「余志智」積欠被告之債務，乃屬有償之販入仿冒商標商品行為（最高法院102年度台上字第653號判決意旨參照），再於販入後各在「昱欣襪鋪」、「DOMO襪鋪」予以陳列、販賣圖利，核其所為，係犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告意圖販賣而陳列仿冒商標商品之低度行為，為其販賣仿冒商標商品之高度行為所吸收，不另論罪。被告利用不知情之「昱欣襪鋪」店員劉怡君、「DOMO襪鋪」店員徐薏君販賣仿冒商標商品，為間接正犯。
㈣次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。又95年7月1日起施行之修正刑法，已將連續犯及其性質類似之常業犯規定悉予刪除，考其立法旨趣，係因對於多次原可獨立評價之行為，僅論以一罪，不無鼓勵犯罪之嫌，亦與國民對於法律之感情相悖。是就集合犯及接續犯之觀念，於判斷時，自不能無限擴張，除仍應受社會通念之支配外，尤應注意其公平性、合理性，使與經驗法則、論理法則及比例原則等一般法律適用之原理原則相適合，否則即與上揭修法精神不符。就意圖營利而以移轉所有權之方法散布等販賣行為言，雖亦預定有實行複次作為之性質，而屬集合犯之一種，然認定其行為之罪數，亦應秉此原則決之，並非無所限制（最高法院96年度台上字第787號判決意旨參照）。被告於99年間，以債務抵銷之方式販入仿冒如附件一至四所示商標圖樣之商品一批後，自100年間某日起至101年8月17日10時12分許止，在「昱欣襪鋪」陳列、販賣上揭仿冒商標商品，復自101年4月間某日起至同年8月17日12時38分許止，將「昱欣襪鋪」其中部分仿冒如附件一至三所示商標圖樣之商品移置「DOMO襪鋪」予以陳列、販賣，是被告既於販入仿冒商標商品後，在前開密集且交疊之期間內，各在「昱欣襪鋪」、「DOMO襪鋪」，以相同之方式持續陳列、出售，則其主觀上應係基於概括之單一決意，且行為具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。被告同時販賣仿冒如附件一至四所示商標圖樣之商品，係以一販賣行為同時侵害數法益（侵害數商標權），為想像競合犯，應依刑法第55條之規定從一重處斷。檢察官雖漏未論及被告在「昱欣襪鋪」陳列、販賣仿冒商標商品之行為，然因此部分與檢察官起訴被告販入仿冒商標商品後，在「DOMO襪鋪」陳列、販賣仿冒商標商品之行為，為前述集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。又被告有如犯罪事實欄一所述之前科紀錄及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足憑（見本院102年度智易字第2號卷〈下稱本院卷一〉第
8至10頁），其於受有期徒刑之執行完畢後5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤爰審酌被告除前述構成累犯之情形外，曾先後於93年、94年
間因違反商標法案件，經臺灣彰化地方法院以94年度員簡字第43號判決判處罰金銀元3,000元確定，臺灣臺中地方法院以94年度中簡字第384號判決判處拘役30日確定，此有前揭被告前案紀錄表存卷可參（見本院卷一第8至10頁），竟仍不知警惕，於本件以債務抵銷之方式販入仿冒商標商品後，各在「昱欣襪鋪」、「DOMO襪鋪」予以陳列、販賣，破壞市場公平競爭及我國致力於保護智慧財產權之國際聲譽，惟念及被告於本院審理中坦承犯行，態度尚佳，復考量被告本件販賣仿冒商標商品之期間、規模、數量、商標種類等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈥又扣案如附表一、二所示之仿冒商標商品，係被告犯商標法
第97條之罪所販賣之商品，應依商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。至本案一併查獲之PUMA護腕2組，係真品，此有彪馬公司委任唐朝智慧財產有限公司出具之鑑定報告書1份在卷可按（見警卷一第46頁），既非仿冒商標商品，亦無證據證明與本件被告犯行有關，自不予宣告沒收，附此敘明。
貳、公訴不受理部分
一、追加起訴意旨略以：被告係址設南投市○○里○○街○○○號「昱欣襪鋪」負責人，於101年4月起，向真實姓名年籍不詳綽號「 大雄 」之成年男子，購入仿冒如附件一至四所示商標圖樣之商品後，利用不知情之店員劉怡君，在「昱欣襪鋪」意圖販賣而陳列前揭仿冒商標商品，且以仿冒襪子每雙60元、仿冒上衣每件290元、仿冒護腕每件60元之價格，販售予不特定人，已售出30餘件仿冒衣物、60雙仿冒襪子等商品，而以此方式侵害耐克公司、阿迪達斯公司、彪馬公司、力霸克公司之商標權，嗣於101年8月17日，經警持搜索票在上開處所搜索查獲，並扣得如附表一所示之物，因認被告所為涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪嫌等語。
二、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。
在訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，均有其適用（最高法院49年台非字第20號判例意旨參照）。
三、經查：㈠被告係址設○○鎮○○街○○○號之「DOMO襪鋪」之負責人，
於101年4月起，向真實姓名年籍不詳綽號「大雄」之成年男子，購入仿冒如附件一至三所示商標圖樣之商品後，利用不知情之店員徐薏君，在「DOMO襪鋪」意圖販賣而陳列前揭仿冒商標商品，且以每件上衣290元、每雙襪子60元之價格，販售予不特定人，已售出50餘件仿冒商標商品，嗣於101年8月17日經警搜索查獲等情，業經檢察官認被告涉犯商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪，於101年11月30日以101年度偵字第4145號提起公訴，並於102年1月15日繫屬本院等情，此有上開起訴書、臺灣南投地方法院檢察署
102年1月14日投檢 原謙 101偵4145字第893號函、被告前案紀錄表各1份附卷可佐（見本院卷一第1至10頁）。
㈡而檢察官追加起訴所指，乃被告係址設南投市○○里○○街
○○○號「昱欣襪鋪」負責人，於101年4月起，向真實姓名年籍不詳綽號「大雄」之成年男子，購入仿冒如附件一至四所示商標圖樣之商品後，利用不知情之店員劉怡君，在「昱欣襪鋪」意圖販賣而陳列前揭仿冒商標商品，且以每件上衣
290元、每雙襪子60元、每件護腕60元之價格，販售予不特定人，已售出30餘件仿冒商標商品，嗣於101年8月17日經警搜索查獲等情。
㈢惟參諸被告於本院審理中供稱：「余志智」欠我很多錢，好
幾百萬元，99年間他都是拿這些仿冒貨品「PUMA」、「adidas」、「NIKE」、「REEBOK」給我抵債，我從100年間開始陳列這些物品在「昱欣襪鋪」的貨架上販賣，後來又開了「DOMO襪鋪」，101年4月份時才又挪了一些「PUMA」、「adidas」、「NIKE」仿冒貨品到「DOMO襪鋪」貨架上販賣，這兩家店警察都是同一天去搜索的等語（見本院卷一第143至
144頁），可知被告於99年間以債務抵銷之方式販入仿冒如附件一至四所示商標圖樣之商品一批後，自100年間某日起在「昱欣襪鋪」陳列、販賣上揭仿冒商標商品，復自101年
4月間某日起將「昱欣襪鋪」其中部分仿冒如附件一至三所示商標圖樣之商品移置「DOMO襪鋪」予以陳列、販賣，嗣於同日為警查獲等情，是被告既於販入仿冒商標商品後，在前開密集且交疊之期間內，各在「昱欣襪鋪」、「DOMO襪鋪」，以相同之方式持續陳列、出售，則其主觀上應係基於概括之單一決意，且行為具有反覆、延續實行之特徵，從而，在行為概念上，縱有多次販賣之舉措，仍應評價認係包括一罪之集合犯，僅論以一罪。
㈣據此，被告販入仿冒商標商品一批後在「DOMO襪鋪」予以陳
列、販賣之行為，業於101年11月30日經檢察官提起公訴，並於102年1月15日繫屬本院，已如前述，而被告販入仿冒商標商品一批後在「昱欣襪鋪」予以陳列、販賣之行為，復經檢察官於102年1月24日追加起訴，並於102年2月1日繫屬本院乙節，有上開起訴書、臺灣南投地方法院檢察署10
2年1月31日投檢原謙101偵4284字第2112號函、被告前案紀錄表各1份在卷可證（見本院102年度智易字第3號卷第
1至11頁），依前揭說明，檢察官追加起訴被告販入仿冒商標商品後在「昱欣襪鋪」予以陳列、販賣之行為，與起訴繫屬在先之被告販入仿冒商標商品後在「DOMO襪鋪」予以陳列、販賣之行為，就販入部分之犯罪事實相同，且就陳列、出售部分為集合犯之實質上一罪關係，應為前開起訴繫屬在先之部分起訴效力所及。是以，檢察官就追加起訴部分，係就同一案件向本院重行起訴，自應諭知不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官洪榮甫到庭執行職務。
中華民國103年4月30日
刑事第六庭法官林依蓉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官顏緗穎中華民國103年5月1日附錄本案論罪科刑法條全文：
商標法第97條明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表一┌──┬──────────┬───┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼──────────┼───┤│1│仿冒NIKE上衣│13件│├──┼──────────┼───┤│2│仿冒NIKE襪子│115雙│├──┼──────────┼───┤│3│仿冒NIKE護腕│6組│├──┼──────────┼───┤│4│仿冒adidas上衣│61件│├──┼──────────┼───┤│5│仿冒adidas襪子│33雙│├──┼──────────┼───┤│6│仿冒PUMA上衣│100件│├──┼──────────┼───┤│7│仿冒PUMA褲子│8件│├──┼──────────┼───┤│8│仿冒PUMA襪子│46雙│├──┼──────────┼───┤│9│仿冒REEBOK襪子│41雙│└──┴──────────┴───┘
附表二┌──┬──────────┬───┐│編號│扣案物名稱│數量│├──┼──────────┼───┤│1│仿冒NIKE上衣│40件│├──┼──────────┼───┤│2│仿冒NIKE褲子│2件│├──┼──────────┼───┤│3│仿冒NIKE襪子│908雙│├──┼──────────┼───┤│4│仿冒adidas上衣│523件│├──┼──────────┼───┤│5│仿冒adidas褲子│29件│├──┼──────────┼───┤│6│仿冒adidas襪子│674雙│├──┼──────────┼───┤│7│仿冒PUMA上衣│364件│├──┼──────────┼───┤│8│仿冒PUMA褲子│11件│├──┼──────────┼───┤│9│仿冒PUMA襪子│407雙│└──┴──────────┴───┘