裁判字號：臺灣臺北地方法院90年訴字第2934號民事判決
裁判日期：民國91年12月12日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決九十年度訴字第二九三四號
原告即反訴被告固基實業有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人乙○○律師被告即反訴原告民泰營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 王永春 律師複代理人 楊晶勻 律師右當事人間損害賠償事件，本院判決如左：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實
甲、原告即反訴被告方面：
壹：聲明：
子：本訴部分：
一、被告應給付原告新台幣（下同）四百二十九萬四千五百八十四元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
二、原告願供擔保，請准宣告假執行。
丑：反訴部分：反訴原告之訴駁回。
貳、陳述：
子、本訴部分：
一、原告與被告於民國八十九年五月二十三日，就『澎湖縣尖山台電廠室內裝修工程』簽立工程承攬合約，雙方約定總工程款新台幣三百四十九萬二千一百零五元。
分四次付款。然被告於支付第一期款後，即未曾再支付任何款項，且期間不斷要求原告變更施工，原告皆配合其要求。然被告遲延付款，原告曾發函催告，被告皆置之不理，為此原告依約（第十條第二項規定）為解除契約之意思表示。
二、依雙方契約及附件之工程估價單，就『木石纖維版』，僅約定規格尺寸，並未約定品牌；且簽約當時被告並未將台電之施工說明書及施工圖交付原告，而係於簽約後，被告始將上開文件交付原告，而原告為確定材料規格，遂於簽約後未久，將樣品（包括木石纖維版GREAT、SASMOX及輕鋼架GA20）交付被告負責人，由其確定無誤後，原告始向廠商進貨，詎料，嗣後被告一再無端要求原告拆除重做，且對於應給付之款項，皆拒不給付，造成原告鉅額損失。另外，縱使原告第一次給付之材料未經台電驗收合格，此亦屬被告與台電間約定事項，並不當然拘束原告。且原告自始並未交付不合格之材料，全憑被告指示，雖然第一次交付時，原告未留存被告指示之憑據，但第二次施作之材料，係完全遵照被告指示。又工程材料中之立柱、水平鋼槽部分，均符合被告公司之要求規格，此為被告負責人不否認，並經 陳輝璋 、 歐陽洲 （台電公司人員）證明屬實（此可參台灣澎湖地方法院檢察署八十九年十月三日履勘現場筆錄）。至於工程材料中之木石纖維板，原告公司確實曾於八十九年五月二十八日向重大興業有限公司訂貨，送至澎湖尖山電廠（系爭工地），且被告亦承認收到該批貨物，因此，原告所交之材料，並無瑕疵。
三、另者，被告以系爭工程承程合約為承攬關係，主張原告並未完成一定工作，因此無給付款項之義務。然按契約第五條已就付款方式及時程有所約定，因此不論系爭法律關係為何，基於私法自治原則，雙方付款請求及義務，係依本契約第五條規定，而非待全部工作完成，始得請款。又由於被告不斷要求原告拆除、重做，原告除原來依約所耗損之原、物料及人力外，尚須額外定貨、派員處理，此項費用，亦應由被告負擔。因此，原告應可解除契約，請求之損害賠償包括：進料費一百五十八萬六千二百六十三元，交通費六萬六千五百六十六元及人力成本六十六萬二千九百元，共計支出二百三十一萬五千七百二十九元。再原告已完成工程進度之三分之二，按契約第五條第二、三項規定，本可向被告請求支付二百三十二萬八千七十元，現因被告違約，原告解除契約，所受之期待利益損害為一百九十七萬八千八百五十五元（扣除原先已收取之第一期款項後之餘款）。原告因此所受損害（支出支各項成本）及所失利益，共計四百二十九萬四千五百八十四元。
丑、反訴部分：反訴原告先主張契約成立，逾期罰款七十萬元，後主張民法第二百四十九條第三款，請求定金加倍返還。然本件無法如期完工，係因反訴原告蓄意刁難，不斷要求反訴被告拆除、重做所致，係不可歸責於反訴被告。且依合約第十條第一項規定，反訴被告依約本可停工，自無遲延之情。又按該條規定，反訴被告可就已收款項抵償所有已完成工程設備之價額，縱使反訴原告主張解除契約，該款項早已抵償完工價款，無返還之理。
叁、證據：提出工程承攬合約一份、存證信函二份、施工物料統計一份、往返機票支
出統計一份、人力支出成本統計一份、調解不成立證明書一份、傳真二份、不起訴處分書一份、送貨資料一份、機票存根一份、薪資憑證一份、出貨證明、運貨單及檢驗證明各一份（以上均影本）為證，並聲請訊問證人 黃建茂 。
乙、被告即反訴原告方面：
壹、聲明：
子、本訴部分：如主文第一項所示。
丑、反訴部分：
一、反訴被告應給付反訴原告七十萬元及自八十九年五月二十四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
二、反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
子、本訴部分：
一、雖然原告主張以被告遲延付款解除契約後受有損害，並向被告主張損害賠償請求權，但因系爭合約為承攬契約，由於原告並未完成一定之工作，原告對被告並無報酬請求權，因此原告非有法定解除兩造承攬契約之理由，故原告前開主張解除系爭承攬合約，洵屬非法。
二、查兩造合約訂定日期係八十九年五月二十三日，而「施工大樣圖」送達被告於八十九年五月三十日，原告雖稱：出資日期為五月二十八日及五月三十日云云，但全與事實不符，因依一般工程經驗，倘被告未將施工說明、施工圖交付原告，原告如何根據得以檢送樣品、報價、訂定合約、製作施工大樣圖，並訂明尺寸及材料於其中。由以上及輕隔間骨架GA22出貨日期之事實，適足証明原告違背合約規定，非能在八十九年五月三十一日前完成宿舍部份之輕隔間工程，事實上，原告也未完成此項工作，易言之，原告如前揭說明，並未完成一定之工作而無報酬請求權。再者，原告既稱：輕隔間骨料92毫米樣本於同年六月四日抵達澎湖，則原告如何能在同年五月二十八日及三十日出貨。又証人黃建茂於九十一年八月六日亦到庭証稱系爭工程未在八十九年五月三十一日前完工及有關企口鋁天花板、明架鋁製天花板並未施作，則原告確實未於二造合約約定之八十九年五月三十一日前完工，因此原告自無請求工程款之權利。
丑、反訴之部分：因反訴被告係未完成一定之工作，故對反訴原告並無任何請求權存在，其解除契約洵屬非法，而反訴被告對反訴原告所承攬前開承攬合約之工作，因反訴被告之未完成工作，業經台電公司澎湖工務所予以終止契約，故前開工程客觀上即屬不能之範疇，因此反訴原告本於民法第二百四十九條第三款之規定為加倍返還定金即三十五萬元之加倍返還即七十萬元之請求，並請求按給付訂金日即八十九年五月二十三日之翌日八十九年五月二十四日起至清償日止加計利息。
叁、證據：提出施工大樣圖一份、台電公司函一份、被告函一份、原告函三份（以上均影本）為證。
丙、本院依職權調閱台灣澎湖地方法院八十九年度偵字第三四一號案件全卷。理由
一、本件原告起訴主張：兩造於八十九年五月二十三日簽立工程承攬合約，然被告於支付第一期款後，即未曾再支付任何款項，因被告遲延付款，經原告發函催告，解除系爭合約。因原告交付之材料並無瑕疵，且均係遵照被告之指示，被告自不得以其未依約履行而拒付工程款。而系爭合約經其合法解除後，被告即應賠償其進料費一百五十八萬六千二百六十三元，交通費六萬六千五百六十六元及人力成本六十六萬二千九百元，加上所受之期待利益損害為一百九十七萬八千八百五十五元，共計四百二十九萬四千五百八十四元等語。被告則以：系爭契約為承攬契約，因原告並未完成一定之工作，所以原告對被告並無報酬請求權，原告亦不得以被告經催告後未給付工程款為由解除兩造承攬合約，並向被告請求賠償因解除契約所受損害及所失利益等語置辯。反訴原告另主張：因反訴被告未完成工作，反訴原告與台電公司間之合約，業遭台電公司終止契約，故系爭工程客觀上已屬給付不能，反訴原告自得本於民法第二百四十九條第三款之規定為加倍返還定金即三十五萬元之加倍返還即七十萬元之請求，並請求按給付訂金日即八十九年五月二十三日之翌日八十九年五月二十四日起至清償日止加計利息等語。反訴被告另以：因系爭工程無法如期完工，乃因反訴原告不斷要求反訴被告拆除、重做所致，係不可歸責於反訴被告。且依兩造合約第十條第一項規定，反訴被告可就已收款項抵償所有已完成工程設備之價額，縱使反訴原告主張解除契約，該款項早已抵償完工價款，無返還之理等語資為抗辯。
二、經查：兩造曾於八十九年五月二十三日簽訂系爭工程承攬合約及被告已於八十九年五月二十八日給付原告三十五萬元等情，既據原告提出系爭工程承攬合約一份為證，並為被告所不爭，應堪信為真實。則本件所應審究者厥為：原告得否解除系爭工程承攬合約？被告所給付之三十五萬元是否為系爭工程承攬合約之定金？茲析述如下：
（一）系爭工程承攬合約無法履行係因原告未依約履行所致，不可歸責於被告：⑴原告雖主張其依已約將材料運至系爭工地，並已施作，惟被告並未依系爭工程
承攬合約第五條之規定付款，其得依合約第十條第二項之規定解除系爭工程承攬合約云云，但查：系爭工程承攬合約第十條第二項前段固規定「工程進行中，如甲方（即被告）經催告始終未付款時，乙方（即原告）得解除合約，並請求損害賠償，」然其後復規定「甲方（即被告）若發現工程所用材料或施工與本合約不符合時，應即通知乙方（即原告）更正，乙方（即原告）應邀同甲方（即被告）查驗更正之，．．．。」，即知原告有配合被告查驗工程所用材料及施工之義務，而為免於原告以不合約定之材料施作，或其施工不符兩造間之約定而遭被告拒付工程款時，其仍得以被告遲付工程款為由依前述第十條第二項前段之規定解除系爭工程承攬合約，並向被告請求損害賠償之不合理情況發生，該第十條第項之規定即應解釋為：於原告未盡配合查驗工程所用材料及施工義務前，被告即無依系爭合約第五條之規定負給付各項工程款之義務。準此，原告即不得以客觀被告未給付工程款之事實，即認其得依前述第十條第二項之規定，逕行解除系爭工程承攬合約，本件仍應實質審認原告有無善盡其配合查驗工程所用材料及施工之義務。
⑵次查：原告雖曾將系爭承攬工程所需用之木石纖維板及玻璃棉出貨至系爭工地
，並舉重大興業有限公司及台達化學工業股份有限公司之出貨證明為證，惟該出貨證明，尚不足以說明原告所提供之木石纖維板及其他相關材料符合系爭承攬工程之要求。原告雖另主張其第一次施作之部分，所使用之木石纖維板等材枓均經被告確認，惟並無法舉證以實其說，原告復自承其於第一次交付時，未留存被告指示之憑據（詳其九十一年十月二十九日辯論意旨狀第四頁倒數第三行），則依舉證責任分配之原則，即應認原告主張其第一次施作所使用之材料符合系爭工程承攬合約之規定云云，並不足採。依此，原告於第一次施作既未使用符合約定之材料，其即無權依系爭工程承攬合約第五條之規定，向被告請求付款。
⑶原告復主張系爭承攬合約並未明文約定應使用ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及
使用輕鋼架ＧＡ２２之骨料，被告已有依約給付承攬報酬義務云云，然查：經參以八十九年六月十日被告傳真予原告之傳真函已載明原告已將ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及輕鋼架ＧＡ２２之骨料運送至系爭工地之記載，及參考被告所提卷附於八十九年六月三日所傳真予原告之工務通知單，其上說明（二）載明：「．．．一切但依台電施工圖說明書規範及設計尺寸施工，並請做出施工計劃書及施工大樣圖送審備查，至貴公司前次所送之大樣圖輕隔間木石纖維板隔間牆之施工大樣圖所劃骨料寬度及組成後寬度不符，應請更正。」之事實，相互印證後，即知系爭工程承攬合約自始即有約定使用ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及使用輕鋼架ＧＡ２２之骨料，否則原告豈有於被告通知後同意拆除第一次之施作，並將ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及輕鋼架ＧＡ２２之骨料於第二次施作時送至系爭工地。
⑷原告雖另依被告於八十九年六月十日之傳真函，主張其運送至系爭工地之材料
（包含木石纖維板及鋼骨材料）業經被告收受，其所為之給付並無瑕疵云云，然查：前開被告之傳真函僅能確認原告曾將ＳＡＳＭＯＸ牌之木石纖維板及有符合ＧＡ２２規範之鋼骨料送至系爭工地，至於實際施作於系爭工地之鋼骨料，是否符合系爭工程承攬合約之規定，仍應依具體施作之情況以為判斷，且原告配合查驗工程所用材料及施工義務亦不因該傳真函而免除。查：依被告所提附卷經兩造確認之施工大樣圖第三頁、第四頁、第五頁、第六頁，其上就鋼骨材料中立柱部分之規格已載明係２０Ｇａ，而２０Ｇａ經換算後，應有零點八九ｍｍ（見台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第三四一號卷第九十二頁），而原告第二次施作之立柱，該立柱之厚度僅有零點八ｍｍ，此亦有八十九年十月三日勘驗筆錄可資佐證（見前述卷第八十五頁），準此，即應認原告並未依系爭工程承攬合約使用材料及施作立柱。再查：原告第二次施作後，其鋼骨架之部分仍不符合系爭工程承攬合約及施工大樣圖之規定等情，除有前述勘驗筆錄可證鋼骨材料中立柱部分厚度不足之外，亦有被告所提台灣電力股份有限公司澎湖工務所九十年三月十九日尖工字第００九三０一九六號函在卷可資佐證，而被告亦於得知原告所施作之鋼骨材料不符合系爭工程承攬合約之規定後，曾於八十九年六月十三日傳真備忘錄指明厚度不足之瑕疵並要求原告更正等情，亦有被告之民工備字第一六四號備忘錄附於台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第三四一號卷第六十頁可資佐證，依此，被告即得依約要求原告配合更正，並於原告配合更正善盡其配合查驗工程所用材料及施工義務前，拒絕原告依系爭工程承攬合約第五條規定所為付款之請求。
⑸至原告另舉證人歐陽洲、陳輝璋於台灣澎湖地方法院檢察署八十九年度偵字第
三四一號案件中之證言，主張其所施作並交付之材料均符合系爭工程承攬合約之規定部分，雖該等證人證稱原告所交付之材料符合工程規範，惟該工程規範，不過僅於施工時供施工者參考，原告仍有依前述施工大樣圖為施作之義務，原告亦不得以其交付之材料符合工程規範即主張其已依約履行。是以，原告上述各項其已依約履行之主張，顯與前述立柱厚度不符等客觀證據不合，而不足採，系爭工程承攬合約無法依約履行，應係原告未依約履行所致，被告並無可歸責之事由。
（二）被告所給付之三十五萬元，並非系爭工程承攬合約之定金：⑴按「契約因可歸責於受定金之當事人致契約不能履行時，該當事人應加倍返還
其所受之定金。」，民法第二百四十九條第一項第三款固有明文，惟該條規定所指之「定金」，應僅指為擔保契約之成立所交付者，若係承攬契約之定作人，於訂約時所為之一部給付，不論其是否以定金名義為之，因該給付性質上屬承攬報酬之一部先付，且給付之目的並非為擔保契約之成立，故該給付即不得認係民法第二百四十九條第一項第三款所規範之定金。
⑵被告雖主張其於簽約後所交付之三十五萬元為定金，且以系爭工程承攬合約所
附估價單上有「訂金」之記載為證，然查：系爭工程承攬合約係於八十九年五月二十三日簽訂，而被告係於同年五月二十八日給付三十五萬元等情，既為兩造所不爭之事實，依此，系爭工程承攬合約應已於八十九年五月二十三日成立生效，被告已無任何必要於系爭工程承攬合約成立生效後，再給付定金予原告用以擔保契約之成立，亦即，被告八十九年五月二十八日所為之給付，應屬承攬報酬之一部先付，並與定金所應具備之效用不符，而不得認為該三十五萬部分之給付屬系爭工程承攬合約之定金。準此，即便估價單上有「訂金」之記載，亦因該記載與前述定金之性質不符，而不得僅憑此即認被告三十五萬元之給付為民法第二百四十九條第一項第三款所規範之定金。
三、綜合以上，本件主要係因原告即反訴被告未依系爭工程承攬合約施作且未善盡其配合查驗工程所用材料及施工義務（即未依約履行）所致，並不可歸責於被告即反訴原告；且被告即反訴原告所給付之三十五萬元，乃係承攬報酬之一部先付，並非定金，則：
（一）本訴部分：因僅原告具可歸責之事由，則被告即無依原告催告支付系爭工程款之義務，原告亦不得以被告經催告未付工程款為由，解除系爭工程承攬合約，並請求被告賠償所受損害及所失利益四百二十九萬四千五百八十四元暨法定遲延利息。亦即，本訴部分原告之主張，洵屬無據，應予駁回。另原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請即失所依附，應併予駁回。
（二）反訴部分：因反訴原告所給付之三十五萬元並非定金，則反訴原告即不得依民法第二百四十九條第一項第三款之規定，主張系爭工程承攬合約有可歸責於反訴被告之給付不能情事，請求反訴被告給付七十萬元（即反訴原告主張三十五萬元之兩倍）暨自八十九年五月二十九日起算之法定遲延利息。本件反訴原告之主張，亦屬無據，而應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦因反訴不獲准許而無得依附，應併予駁回。
四、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
五、據上論結：本件原告之訴及反訴原告之訴俱無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國九十一年十二月十二日
民事第六庭法官詹駿鴻右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十一年十二月十三日
法院書記官官碧玲