臺灣彰化地方法院101年度訴字第829號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院101年訴字第829號刑事判決

裁判日期：民國101年10月15日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣彰化地方法院刑事判決101年度訴字第829號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告金易興上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵緝字第203號），本院依簡式審判程序判決如下：
主文金易興犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑。應執行有期徒刑拾月。
事實
一、金易興明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，依法不得擅自轉讓，竟基於轉讓屬於禁藥之第二級毒品 甲基安非他 命之犯意，於如附表編號1所示時、地，無償轉讓價值約新臺幣（下同）1千元之甲基安非他命（淨重未逾
10公克）予 張哲聞 施用。
二、金易興亦明知愷他命（Ｋetamine，俗稱Ｋ他命）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得擅自轉讓，竟基於轉讓屬於偽藥之第三級毒品愷他命之犯意，分別於如附表編號2、3、4所示時、地，無償轉讓如附表編號2、3、4所示數量之愷他命予 蔡勝豪 （原名 蔡元豪 ）施用。嗣經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵辦張哲聞施用及持有甲基安非他命案件時，另行分案追緝上手而循線查獲上情。
三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由
一、被告金易興於準備程序中，先就前揭犯罪事實為有罪之陳述，且所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項之規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告金易興對於上揭犯罪事實均坦承不諱，核與證人張哲聞、蔡勝豪於警詢、偵查中證述之情節相符，並有門號0000-000000號行動電話通訊監察譯文1份附卷可按，堪認被告之自白與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開轉讓甲基安非他命、愷他命之犯行，洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）查包含甲基安非他命在內之安非他命類藥品，係藥事法第22條第1項第1款所規定之禁藥，業經行政院衛生署75年7月11日衛藥字第597627號函、79年10月9日衛署藥字第904142號函闡述甚明。又查甲基安非他命雖係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之「禁藥」（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。而毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。且被告於本案所涉轉讓甲基安非他命之數量，亦無證據達於10公克以上，即應依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑至2分之1之情形。則藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，就被告轉讓甲基安非他命部分之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台非字第397號刑事判決參照）。至於被告持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第2級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就被告持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，本院自毋庸再予論述被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題（最高法院98年度臺上字第5362號刑事判決參照）。是核被告金易興於附表編號1所示時、地，無償轉讓甲基安非他命予證人張哲聞，所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
（二）按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品外，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，本件被告轉讓予證人蔡勝豪施用之愷他命係摻入香菸內點燃吸食，並非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤，是本件之愷他命既屬行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，亦不得轉讓。次按行為人明知為偽藥愷他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪之法定本刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」；而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第3項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，本件被告轉讓愷他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號、97年度台非字第397號判決意旨參照）。是核被告所為如附表編號2、3、4所示犯行，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪；公訴人雖認被告所為此部分犯行，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，惟參照上開說明，起訴法條尚有未洽，爰予變更起訴法條為藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，併予敘明。又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，附此敘明。
（三）被告所犯上開4罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。再按法律之適用有其一致性，除有特別規定外，不得割裂適用。被告轉讓甲基安非他命、愷他命之犯行，既已優先適用藥事法第83條第1項之轉讓禁、偽藥罪，已如前述；雖被告就此部分亦於偵查及審判中均自白犯罪，但藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之餘地（最高法院99年度臺上字第1367號、99年度臺上字第15號刑事判決均足參照）。爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟轉讓予他人施用，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，惟念其犯後坦承犯行，顯有悔悟之心，且非大量、多次為之，又查無因此獲得任何不法之利益，犯罪情節尚非嚴重等一切情狀，就其所犯各量處如附表所示之刑，並定其如主文所示應執行之刑，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官鄭安宇到庭執行職務。
中華民國101年10月15日
臺灣彰化地方法院刑事第八庭法官紀佳良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(須附繕本)。
中華民國101年10月15日
書記官林佑儒附錄論罪科刑法條：
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬────┬────┬───────┬─────────┐│編號│轉讓對象│轉讓時間│轉讓地點│轉讓數量│主文│││││││││││││││├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤│1│張哲聞│100年夏│彰化縣彰│轉讓甲基安非他│金易興犯藥事法第八││││天某日中│化市彰草│命1次，該次數│十三條第一項之轉讓││││午│路6號住│量約值1000元│禁藥罪，處有期徒刑│││││處附近│（淨重未逾10│肆月。││││││公克）│││││││││├──┼────┼────┼────┼───────┼─────────┤│2│蔡勝豪│1、101│彰化縣彰│轉讓愷他命1次│金易興犯藥事法第八││││年3月初│化市中正│，該次數量約值│十三條第一項之轉讓││││某日│路2段800│100元（淨重未│偽藥罪，處有期徒刑│││││巷11-2號│逾20公克）│參月。│││││現住處後│││││││門口│││││├────┼────┼───────┼─────────┤│││2、100│彰化縣彰│轉讓愷他命1次│金易興犯藥事法第八││││年3月15│化市中華│，該次數量約值│十三條第一項之轉讓││││日下午5│路、中華│100元（淨重未│偽藥罪，處有期徒刑││││時許│陸橋下│逾20公克）│參月。││││││││││├────┼────┼───────┼─────────┤│││3、100│同上│轉讓愷他命1次│金易興犯藥事法第八││││年3月17││，該次數量約值│十三條第一項之轉讓││││日下午5││100元（淨重未│偽藥罪，處有期徒刑││││時許││逾20公克）│參月。│││││││││││││││└──┴────┴────┴────┴───────┴─────────┘