臺灣高等法院95年度重上更(三)字第202號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年重上更(三)字第202號刑事判決

裁判日期：民國96年02月13日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決95年度重上更(三)字第202號上訴人即被告甲○○
號指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院90年度訴字第8號，中華民國91年7月3日第一審判決(起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署89年度偵字第2441號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年捌月。販賣第二級毒品所得新台幣陸仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○（綽號碗粿）明知安非他命係第二級毒品，不得銷售牟利，因在施用同好間，唯獨其認識銷售安非他命之上手，竟恃此認識上手之機會，基於轉售以牟利之概括犯意，連續：（一）、於民國88年10月12日前約一星期之某日，在台北市○○區○○路1段323巷之亞運撞球場外（即西湖工商附近），以新臺幣（下同）2,000元之價格，轉售第二級毒品安非他命1包予友人 尤達鈞 ；（二）、於同年11月及12月間，在台北市○○路撞球場及同巷口之便利商店，以1,000元之價格，轉售第二級毒品安非他命予友人 林晸 各1次，每次1包；（三）、於88年8月、同年9月在臺北市○○街亞夫拖吊場旁，以及於及同年11月中旬在 蔡政賢 台北市○○街（亞太拖吊場旁）及其居住之臺北縣汐止市○○○路○○巷○○弄6樓，各以500元、500元及1,000元之價格，各轉售安非他命1包予蔡政賢。 嗣因警 分別查獲尤達鈞、林晸及蔡政賢施用第二級毒品安非他命後，查悉知上情。
二、案經台北市政府警察局內湖分局報請台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文，故上開證人尤達鈞、林晸、蔡政賢於司法警察機關調查中所為之陳述，與審判中不符，自應查其有無具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要如後述；次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項復定有明文，是上開證人尤達鈞、林晸、蔡政賢於偵查中向檢察官所為之陳述，並無顯有不可信之情況，自得為證據，應予敘明。
二、經查：
（一）、關於被告上開出售安非他命1包予友人尤達鈞部分：經
查證人尤達鈞、 陳建宏 前後證言不一致，其等於警詢、檢察官偵查、原審及本院更一審中係證稱：被告於88年10月12日前約一星期之某日，在台北市○○區○○路1段323巷之亞運撞球場外，以2,000元之價格，出售第二級毒品安非他命1包予友人尤達鈞1次；而該次係陳建宏交3,000元予尤達鈞，託尤達鈞代買，尤達鈞則以2,000元向被告購得等語（見89偵字第3284號卷第17頁反面、18頁反面、20頁反面、40頁反面、41頁、原審卷第48頁反面、更一審卷第91、92頁尤達鈞筆錄；并見89偵字第3284號卷第24頁反面、40頁反面－該次偵查筆錄檢察署之詢問部分誤載為88年10月2日傍晚－、41頁、原審卷第144、147頁，更一審卷第69頁陳建宏筆錄）。
但證人陳建宏於原審及更一審中則證稱，其託買安非他命之時間為89年8、9月間、價格相差1,000元以及其並未親眼目擊尤達鈞向被告購買安非他命云云；證人尤達鈞於本院前審審理及更審一中則稱，其係與被告合資購買安非他命云云，被告亦為相同之供述云云。
（二）、關於被告出售安非他命予友人林晸2次，每次1包部分：
經查證人林晸前後證言有所差異，其於偵查、原審及本院前審中結證稱，被告在前揭時、地，先後2次各以1,000千元之價格，售予伊第二級毒品安非他命1包等語（見89偵字第2441號卷第40頁反面、第41頁、原審卷第50頁反面、51、52頁、本院上訴卷第36至39頁）。但於偵查中及原審及本院上訴審時，對於向被告購買安非他命之次數，究竟係3次或2次？其中曾否透過尤達鈞向被告購得？等細節則有差異。
（三）、關於出售安非他命3包予友人蔡政賢部分：
經查證人蔡政賢前後證言亦有扞格。其於警詢中係證稱：伊係被告購買安非他命，伊在88年8、9月間。在北市○○街（亞太拖吊場旁）以500元購買安非他命，88年11月間，在伊家以1,000元購買安非他命，伊共向被告購買3次，都是以他0000000000與他聯絡等語（見89偵字第2441號卷第15頁）。但在嗣後之偵查、原審及本院前審中則稱，88年8、9月2次係與被告合資向綽號「 阿忠 」之人購買，88年11月份該次則係伊出資千元委請被告代為向他人購買云云；或稱，伊僅與被告合資購買2次，並未於88年11月份委請被告購買安非他命云云（見同偵卷第42頁反面第42頁反面、原審卷第
77、78頁、上訴卷第77頁）。顯然被告分別於88年8、9月、11月共3次販賣安非他命予蔡政賢。
三、查被告與證人尤達鈞、林晸、蔡政賢彼此認識且均為施用第二級毒品安非他命之同好，此綜觀卷內其等供詞即明，而尤達鈞、林晸、蔡政賢分別於88年10月13日、88年12月21日、88年12月25日，因施用毒品案件至台灣士林看守所附設勒戒處所觀察、勒戒等情，有本院出入監查詢表及被告前案記錄表在卷可稽，被告於88年12月及89年5月經台北地方法院裁定觀察勒戒等情，亦有本院被告前案記錄表在卷可稽（見更一審卷第17至22頁、本院前審卷第8至9頁）。按此等證人與被告並無仇怨，自無因尋隙報復，甘冒偽證罪責而誣陷被告之理；反之，被告與此等證人，誼屬施用安非他命之同好，果被告無出售毒品安非他命於其等之事實，各證人迴護被告猶恐不及，豈有為不利供述而使之遭致重刑之理？矧被告於檢察官偵訊時自承：「我們這群人中只有我認識賣安的人」等語（詳89年度偵字第2441號卷第43頁），是故，被告與尤達鈞、林晸、蔡政賢彼此之間欲施用毒品安非他命時，唯被告一人獨有購得安非他命轉售之「機會」，因而證人尤達鈞、林晸、蔡政賢所為被告售予毒品安非他命之證言，核與事實相符，非但具有可信之特別情況，且為證明被告犯罪事實存否所必要，更有憑信性之保證，故上開證人所為被告「授受」毒品安非他命之證言，堪予採信。又查，販賣毒品犯行之法定刑度甚重，係眾所週知之事實，尤其被告自己有施用安非他命經驗，更為瞭解，被告苟無利得意圖，豈有無端甘冒重刑、挺而走險之理？（最高法院92年度臺上字第6058號判決參照），從而，被告利用自己購買毒品安非他命之便，意圖牟利購來轉售尤達鈞、林晸、蔡政賢之事實，亦堪認定，被告否認犯罪，已不足採。至於上開證人其餘不一致、有所差異或扞格之證言，應係迴護被告或係記憶不清所致，不能認屬有利於被告之證據，併予敘明。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪。茲查安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，又毒品危害防制條例於92年7月9日修正，但其中該條例第4條第2項並無修正，法定刑度均相同，自應適用修正後之第4條第2項之規定。復查，被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯(最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照），被告上開先後多次販賣第二級毒品安非他命之犯行，時間緊接，構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依連續犯論以一罪，並加重其刑（法定刑無期徒刑部分依法不得加重，僅就有期徒刑及併科罰金部分加重）；被告持有第二級毒品安非他命之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
五、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查，本件販賣毒品就犯意之構成要件應係「基於販賣安非他命以營利之概括犯意」，並不以「是否圖得不法之利益為要件」，原審判決於事實欄內認定被告甲○○係「基於販賣安非他命以圖得不法利益之概括犯意」，自非有洽。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當云云，固無理由，惟原判決既有可議，即屬無可維持，本院自應將原判決撤銷改判。被告於犯罪之時，甫年滿19歲，思慮不周，因識得「藥頭」，為圖蠅頭小利，趁自己購買之便，兼購來轉售友人，轉售毒品數量既少，所得不多，情輕法重，客觀上甚堪憫恕，如科以法定最低刑，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定減輕其刑，並依法先加後減。次審酌被告犯罪之一切情狀，處以如主文所示之刑。末查本案販賣毒品所得價金合計6千元(未扣案)，為被告犯罪所得財物，并依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
六、被告合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第2條第1項、修正前刑法第56條，判決如主文。
本案經檢察官沈明彥到庭執行職務。
中華民國96年2月13日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官張明松法官江國華以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳玉嬋中華民國96年2月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前5項之未遂犯罰之。