裁判字號：最高法院86年台上字第3318號民事判決
裁判日期：民國86年10月30日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決八十六年度台上字第三三一八號
上訴人甲○○被上訴人通營證券股份有限公司法定代理人 呂明雄 訴訟代理人 林凱倫 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十六年三月二十五日台灣高等法院第二審更審判決(八十五年度上更㈡字第二四二號)，提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：第一審共同被告 陳仁貴 係被上訴人公司之營業員，被上訴人於民國八十一年一月四日將國泰人壽股份有限公司(下稱國泰人壽公司)寄送予伊之盈餘轉增資配股通知書交由陳仁貴轉交。詎陳仁貴意圖為自己不法之所有，竟偽刻伊印章，冒領上開增資配股股票一萬六千股，嗣又偽造委託書，將股票出售，得款新台幣(下同)三百六十八萬四千元侵占入己。陳仁貴係被上訴人之受僱人，因執行職務之行為，不法侵害伊之權利，致伊受有上開款項之損害等情，爰依侵權行為法律關係，求為命被上訴人給付三百六十八萬四千元及加給遲延利息之判決（第一審命陳仁貴與被上訴人連帶給付上開金額及利息，陳仁貴因未上訴而告確定)。
被上訴人則以：伊並未提供處所供客戶作為通信之用，亦無代為收轉配股通知書之業務，上訴人未經伊同意，即擅以伊之地址作為通信地址，致配股通知書為陳仁貴侵占，並偽造印章及委託書，冒領股票，進而出售，均屬陳仁貴個人之犯罪行為，並非執行伊公司之業務，且非伊所得防範，伊自不負僱用人之連帶賠償責任。況系爭被盜賣之國泰人壽公司股票，目前仍上市中，無不能回復原狀之情形，上訴人逕行請求金錢賠償，於法不合等語，資為抗辯。
原審將第一審所為命被上訴人給付部分之判決廢棄，改判駁回上訴人該部分之訴，無非以：按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，為民法第二百十三條第一項、第二百十五條所明定。本件上訴人主張被上訴人之營業員陳仁貴未將國泰人壽公司寄送予伊之增資配股通知書轉交予伊，竟偽刻伊印章，冒領該增資配股股票一萬六千股，並偽造伊之委託書，將之出售，得款三百六十八萬四千元云云。則上訴人既未委託陳仁貴出售該等股票，係因陳仁貴不法之行為將股票出售，足見上訴人所受之損害係該等股票，而非股票售出之金錢。而國泰人壽公司發行之股票現仍上市中，可於集中市場購買；增資配股股票與原股票相同，均具流通性之事實，為上訴人所不爭，即無不能回復原狀或回復顯有重大困難之情形。上訴人復未能舉證證明曾請求被上訴人回復原狀而未能回復，即依侵權行為損害賠償法律關係，逕行請求被上訴人賠償股票出售後之金錢三百六十八萬四千元及自起訴狀繕本送達翌日即八十三年一月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，於法自有未合等詞，為其判斷之基礎。
惟按負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，固應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害。但國泰人壽公司所發放之盈餘增資配股之股票，為記名式股票(見原審上字卷三五頁)，國泰人壽公司以盈餘轉增資配股通知書，通知為該公司股東之上訴人領取配股時，該股票即為特定，陳仁貴憑該通知書前往國泰人壽公司冒領該記名股票予以侵占盗賣，係侵害該特定之國泰人壽公司記名股票(詳如一審卷五五頁背面及五六頁所列)，為原審所確定之事實。而依卷附之台灣桃園地方法院八十一年度訴字第七三一號判決，上訴人所受增資配股之股票，似係由陳仁貴於集中巿場出售，經買受人高橋證券股份有限公司訴請確認為其所有，上訴人不得請求返還（見一審卷五二－五六頁），倘屬無訛，則上訴人所配受之該特定股票，即有不能回復或回復顯有重大困難之情形，能否謂上訴人不得依民法第二百十五條規定請求以金錢賠償其損害﹖即非無研求之餘地。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年十月三十日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月十三日