裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第1460號刑事判決
裁判日期：民國106年10月25日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第1460號上訴人即被告 陳銘吉 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院106年度審易字第1038號，中華民國106年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署106年度毒偵字第638號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳銘吉基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國
105年11月1日12時許，在臺北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○號5樓住處，以將甲基安非他命置入玻璃吸食器內點火燒烤，再吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。
嗣陳銘吉因另犯竊盜案件，為警於105年11月1日15時30分許，持搜索票至其位於臺北市○○區○○○路○段○○巷○○弄○號5樓頂樓加蓋之住處搜索，當場扣得其所有供施用上揭毒品所用之玻璃吸食器2組（其中1組沾附甲基安非他命殘渣，其量微無法析離秤重）、甲基安非他命4包（總毛重
7.19公克，總淨重5.99公克，驗餘總淨重5.96公克），再經警採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣士林地方法院檢察署偵辦。
理由
一、前揭犯罪事實，迭據被告陳銘吉於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（見105毒偵字第4338號卷第11頁反面、第59頁反面；原審卷第51、54、56頁；本院卷第83頁），而其為警查獲後經採集尿液送驗結果，確呈安非他命、甲基安非他命陽性反應乙節，亦有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年11月15日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000號）暨所附鑑定人結文、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單在卷可憑（見105毒偵字第4338號卷第11
2至113頁），暨扣案之第二級毒品甲基安非他命4包（合計驗餘淨重5.96公克）、玻璃球吸食器2組（其中1組沾附甲基安非他命殘渣，其量微無法析離秤重），經檢出含有甲基安非他命成分，此有臺北市政府警察局105年12月20日
105年北市鑑毒字第638號鑑定書、交通部民用航空局航空醫務中心105年12月6日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書（見105毒偵字第4338號卷第119、129頁）在卷可佐。是被告前揭任意性自白確與事實相符，堪以採信。
二、按毒品危害防制條例前於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，觀之該條例第20條、第23條之立法理由，修正後毒品危害防制條例就施用毒品者，只於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，被告㈠前因施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於94年7月28日釋放出所，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以94年度毒偵緝字第115、116號、94年度毒偵字1415號為不起訴處分確定；㈡其後又因屢次施用第二級毒品，先後經法院判處罪刑確定如下：①臺灣臺北地方法院94年度簡字第3150號判決判處有期徒刑4月、②臺灣士林地方法院95年度簡字第444號判決判處有期徒刑5月、③臺灣桃園地方法院98年度審易字第65號判決判處有期徒刑6月、④臺灣士林地方法院97年度易字第1704號判決判處有期徒刑8月，嗣經本院98年度上易字第1204號判決駁回上訴、⑤臺灣士林地方法院98年度審簡字第273號判決判處有期徒刑6月、⑥臺灣新北地方法院99年度易字第52號判決判處有期徒刑
4月、⑦臺灣士林地方法院98年度審易字第2280號判決判處有期徒刑7月、⑧臺灣士林地方法院105年度審易字第2011號判處有期徒刑6月，嗣經本院105年度上易字第2569號判決駁回上訴。是被告於94年7月28日觀察、勒戒執行完畢釋放出所後5年內之94年間，即再犯施用第二級毒品案件，益見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，而無
5年戒斷期之存在。準此，被告既曾於觀察、勒戒執行完畢釋放後「5年內再犯」施用毒品犯行，縱本案施用毒品犯行距前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾5年，然仍與毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之立法意旨有悖，揆諸上開最高法院決議意旨，本案自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，而應依法訴追。職是，本案事證明確，被告於上開時、地施用第二級毒品甲基安非他命1次之犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、施用，被告竟持以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告為施用而持有第二級毒品甲基安非他命，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論持有第二級毒品罪。
四、又按二以上徒刑之執行，應以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議、104年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因①多次竊盜、施用毒品案件，經法院分別判處罪刑確定後，由臺灣士林地方法院以99年度聲字第431號裁定合併定應執行有期徒刑5年6月確定；復因②偽造文書案件，經臺灣新北地方法院以98年度易字第3161號判決處有期徒刑3月確定；再因③竊盜、毀損等案件，經臺灣臺北地方法院以99年度易字第468號判決處有期徒刑10月、10月、3月，並合併定其應執行刑為有期徒刑1年6月確定；另因④施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以99年度易字第52號判決判處有期徒刑4月確定；嗣被告到案，入監接續執行前揭執行刑與宣告刑結果，其刑期起迄日期依序係自98年11月7日起至104年3月5日、104年3月6日起至104年6月5日、104年6月6日起至105年12月5日，及105年12月6日起至106年4月5日，經執行至104年5月20日縮刑假釋，再就另案所處罰金部分易服勞役3日後出監，並付保護管束在外，保護管束應至106年2月19日期滿等情，有本院被告前案紀錄表附卷可考。故上揭①②③④部分，均係各別獨立執行之刑，僅為貫徹監獄行刑及假釋制度之理論暨維護受刑人之利益而合併計算刑期之執行，且合併計算刑期後，被告於104年5月20日假釋出監時，揆諸上開最高法院刑事庭決議意旨，仍不影響上揭①部分於104年3月5日執行完畢之事實認定，故被告於前案①部分之有期徒刑執行完畢後5年內，復於105年11月1日，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
五、被告又以其犯後態度良好，且始終坦承犯行，認有情堪憫恕之情，應得適用刑法第59條規定減輕其刑 云云 。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固定有明文，然所謂「顯可憫恕」，係指被告犯罪時處於一定特殊情狀，客觀上足以引起一般人同情，縱處以法定最低刑度，仍有情輕法重、失之過苛，尚堪憫恕之情形而言。經查，施用第二級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，而有期徒刑最低應量處2月，尤無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，所請於法未合。至被告犯後態度良好，且始終坦承犯行等情，業據原審於本件量刑時審酌在卷，難謂得以此為由，認有刑法第59條規定之適用。
六、另按毒品危害防制條例第十七條第一項規定：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言（最高法院10
3年度台上字第1382號刑事判決意旨參照）。倘未能依被告所供之毒品來源查獲其上游供應人，即無從適用該規定減刑。被告雖曾於偵查中供稱其毒品來源係 黃宸彥 （綽號「 阿彥 」）之男子云云（見105毒偵字第4338號卷第11至15、59至60頁），惟員警依其所述偵辦後，因被告無法提供相關事證供警方查緝，致無法確認毒品上游黃宸彥之實際住處，未能查獲，有臺北市政府警察局大安分局106年7月20日北市警安分刑字第10633482400號函在卷可稽（見本院卷第41至43頁），已不符毒品危害防制條例第17條第1項要件。本院復依職權調查黃宸彥之住居址，傳喚黃宸彥到庭作證，惟黃宸彥亦未到庭，且黃宸彥又因另案違反毒品危害防制條例等案件，經臺灣桃園地方法院檢察署通緝中，有本院被告前案紀錄表在卷可考，已無從再於本院審理階段調查被告所供其毒品來源係黃宸彥之真實性，自與毒品危害防制條例第17條第
1項減刑要件未合，不能依該規定減輕其刑，附此敘明。
七、原審同上認定，以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段、刑法第11條、第47條第1項、第38條第2項前段等規定，並審酌施用毒品係自戕性犯罪，本質上並未危及他人，對社會造成的直接危害有限，與其他類型犯罪相較，可罰性相對偏低，此類犯罪又屬成癮性的病患型犯罪，即便對被告施以刑罰，警告意義亦遠大於矯正成效；又被告此前屢因施用毒品，經觀察勒戒甚至科處罪刑，仍不知悛悔，又再犯本件施用毒品犯行，可知其陷溺毒品，一般保安處分已難收成效，而有科處刑罰，以資警惕之必要，且浪費國家為此支出之司法、醫療資源；復被告係因警員持搜索票前來搜索而被查獲，現實上查無其因此次施用毒品失控，致有損他人生命、身體或財產，或造成是項危險之行為，雖持有甲基安非他命，然數量非鉅，當係供己施用，而無流通市面之虞；再者，被告犯後坦承犯行，態度尚稱良好，暨檢察官與被告之求刑，及被告之年齡智識、生活經驗等一切情狀，量處有期徒刑7月。末就沒收部分，說明扣案之4包甲基安非他命係第二級毒品，扣案之1組玻璃球吸食器中有甲基安非他命附著其上，無法析離，此部分毒品與沾附有毒品之吸食器，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；扣案另1組未經檢驗之玻璃球吸食器係被告所有，且係供其施用本件毒品所用之物，此經被告 陳明 在卷，依刑法第38條第1項第2款規定沒收。經核原判決認事用法、量刑及沒收之諭知，俱無違誤。被告以其本件犯行有情堪憫恕之情，可依刑法第59條規定酌減其刑；又其供出毒品來源，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑云云，均無理由，業經本院一一指駁如前。另被告又以原審量刑過重，請求量處得易科罰金之刑云云。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。至於量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度或有濫用權限情事，即不得任意指為違法（最高法院75年度台上字第7033號判例、103年度台上字第36號判決意旨參照）。經查，被告屢屢犯施用毒品罪，顯見其並未對其施用毒品之犯行有悛悔之心，又其曾因施用毒品犯行，經法院判處有期徒刑8月，本院審酌施用第二級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，被告本件又構成累犯，雖渠曾於警詢時供稱其上游毒品來源係黃宸彥，而足表彰被告有協助警方偵辦販毒案件之心，堪認犯後態度良好，然終未能查獲，將此犯後態度審酌在內，仍認原審就被告本件施用第二級毒品犯行，量處有期徒刑7月之不得易科罰金之刑乙節，已屬從輕，本院因認無從再予酌減其刑，是被告謂原審量刑過重，請求量處得易科罰金之刑，尚難採取。
八、綜上，被告上訴執其本件犯行得依刑法第59條及毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，另以原審量刑過重，指摘原判決違法云云，均無理由，應駁回被告之上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官俞秀端到庭執行職務。
中華民國106年10月25日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官王美玲法官許辰舟以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳淑婷中華民國106年10月25日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。