裁判字號：臺灣高雄地方法院94年國字第19號民事判決
裁判日期：民國97年10月27日
裁判案由：國家賠償
臺灣高雄地方法院民事判決94年度國字第19號原告甲○○訴訟代理人 陳妙泉 律師被告高雄市政府法定代理人丙○訴訟代理人 周元培 律師
周村來 律師上列當事人間請求國家賠償事件，經本院於民國97年10月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明；民事訴訟法第175條第1項定有明文。本件被告法定代理人於訴訟中由乙○○變更為丙○，其聲請承受訴訟，依法即無不合。
二、原告主張：㈠原告於民國91年12月4日，就高雄市○○區○○路○○號2樓
之1「京華城電子遊藝場」，檢附文件向被告申請辦理商號之營利事業名稱變更為「立全電子遊藝場」、負責人由訴外人 張育瑄 變更為原告及營業地址遷移至高雄市○○區○○○路○○○號1樓（下稱系爭Ａ變更申請）。期間被告先後二次以申請營業地址與使用執照、建築物所有權狀建築地點不符為由，予以退件，原告即依被告退件之教示，於92年4月3日以擬遷移地址高雄市○○區○○○路○○○號1樓取得遊藝場用途建築執照，並於93年1月15日取得電子遊戲場用途使用執照，而於93年3月3日再次補件向被告申請辦理系爭Ａ變更申請，惟被告竟依92年9月29日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則（下稱系爭施行細則）第13條第12款規定（電子遊戲場業之營業場所須距離學校、醫院1000公尺以上)，於93年3月4日以高市府建二營字第09107135101號函，為否准原告申請之行政處分。
㈡又原告於92年3月14日，就高雄市○○區○○街○○○號1樓
「大贏家電子遊藝場」，檢附文件向被告申請辦理如系爭Ａ變更申請之「負責人變更」、「遷址變更」及「增資變更」之變更登記（下稱系爭Ｂ變更申請，與系爭Ａ變更申請合稱系爭變更申請），即申請變更營業地址為高雄市○○區○○○路○○○號1樓。期間被告亦以前開理由二次退件，原告於取得遊藝場用途建築執照及電子遊戲場用途使用執照後，於93年1月30日補件向被告申請辦理系爭Ｂ變更申請，惟被告竟依92年9月29日修正發布之系爭施行細則第13條第12款規定，於93年2月6日以高市府建二營字第09208020202號函，為否准原告申請之行政處分。
㈢系爭變更申請之營業地址高雄市○○區○○○路○○○號1樓
，距離學校、醫院達50公尺以上，符合電子遊戲場業管理條例第9條之規定，惟被告竟依違法之系爭施行細則第13條第12款規定，即須距離學校、醫院1000公尺以上，而將原告系爭變更申請予以否准，是被告於93年3月4日、93年2月6日所為前開否准之行政處分均屬違法。又原告依被告指示註銷原建物使用執照，並興建現址符合電子遊戲場業管理條例之建物，受有如下損害：⑴營業損失部分：原告每月營業額新台幣（下同）50萬元，年營業額600萬元，自93年1月15日核發使用執照起至94年9月15日，受有營業損失計1000萬元。⑵建物閒置損害：原告興建符合電子遊戲場之現址即高雄市○○區○○○路○○○號1樓建物，無從供為其他用途，造成原告受有工程款即土木工程及建築設計費計7000萬元之損害。綜上，原告因被告違法否准系爭變更申請之行政處分，受有計8000萬元之損害，經原告於94年1月27日向被告提出國家賠償請求書，被告於94年5月18日作出拒絕賠償理由書。為此，爰依國家賠償法第2條規定，先就一部請求51萬元，保留其餘數額請求權。
㈣並聲明：⑴被告應給付原告51萬元及自起訴狀繕本送達翌日
起至清償日止，按年息百分5計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：㈠原告係分別於91年12月4日、92年3月14日提出系爭變更申
請，經被告於91年12月20日及92年6月26日駁回並退回其申請書件，即被告就原告之系爭變更申請，已具體為否准處分之意思，因原告未對之提起行政救濟而告確定。嗣原告又分別於93年3月3日、及93年1月30日另向被告為系爭變更申請，自屬新申請案件，並原告為前開申請時，系爭施行細則第13條第12款規定已修正施行，是被告依系爭施行細則規定否准原告之申請，於法即屬有據。
㈡按電子遊戲場業管理條例第9條第1項，僅係規定全國最低
基準規範，本無因此限制被告本於法律授權另訂定必要之標準，被告依其法定職權訂定系爭施行細則第13條第12款規定，而擴大距離限制，與電子遊戲場業管理條例第9條第1項規定之立法目的並無牴觸，且未違反地方自治法，應屬有效。又縱如最高行政法院96年度上字第439號判決，認被告所援引之規定本身法位階有疑義，然被告為否准時，係依系爭施行細則為之，並無任何不法行為，即被告於審查原告系爭變更申請時，確實正當援引當時有效施行之法規，並無任何誤用法規或濫用裁量權之情事，且國家賠償法第2條所謂行為不法，應指行為人所為無法律或法規命令之依據，且違背其職務，而本件被告行為時既有合法有效之法規為依據，亦無任何誤用、濫用之情事，是縱該法規本身經法院事後調查認定其法源位階有疑，亦不得由此反推被告於決定當時即屬不法行為。從而，被告之行為既非不法，自無任何主觀上故意或過失之可能。
㈢並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項及簡化之爭點為：㈠兩造不爭執事項：
⒈原告分別於93年3月3日及93年1月30日補件，向被告申請
辦理變更登記，即將高雄市○○區○○路○○號2樓之1「京華城電子遊藝場」、及高雄市○○區○○街○○○號1樓「大贏家電子遊藝場」，營利事業名稱變更為「立全電子遊藝場」、負責人由張育瑄變更為原告及營業地址遷移至高雄市○○區○○○路○○○號1樓（距離學校、醫院均50公尺以上）。
⒉被告依92年9月29日修正發布之都市計畫法高雄市施行細則
第13條第12款規定（須距離學校、醫院1000公尺以上)，於93年3月4日、93年2月6日否准原告系爭變更申請之行政處分。
⒊原告前於94年1月27日，就本件向被告申請國家賠償，經被告拒絕賠償。
⒋最高行政法院95年度判字第00725號判決認為：電子遊戲場
業管理條例第9條第1項：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕微，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第
3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。是都市計畫法高雄市施行細則未以自治條例為之，即與地方制度法第28條條第2款規定不合，要非合法。
㈡兩造爭執事項：
⒈原告依國家賠償法第2條規定，請求被告賠償其損害，有無
理由？⒉被告主張為否准之行政處分，縱使原告受有所失利益之損害
，亦非係權利遭受侵害所衍生之所失利益，係屬純粹經濟上之損失，有無理由？⒊如認原告主張有理由，則原告得請求被告賠償之金額為何？
五、前揭不爭執之事實，業據原告提出高雄市政府94年5月18日高市府建二字第0940024037號拒絕賠償理由書函1份（本院審卷第23至25頁）等為證，並有被告提出之高雄市政府93年
3月4日高市府建二營字第09107135101號函1份、92年3月19日高市府建二營字第09208020200號函1份、93年2月
6日高市府建二營字第09208020202號函1份（本院審卷第73至80頁）等附卷可稽，且有高雄高等行政法院95年度訴更一字第13號、第14號判決各1份（本院審卷第164至182頁、第142至161頁）。又經本院依職權調取最高行政法院96年度上字第00439號全卷宗核閱無訛，固堪認為真實。茲就兩造之爭點，析述本院得心證之理由如下：
㈠原告依國家賠償法第2條規定，請求被告賠償其損害，有無
理由？⒈依國家賠償法第2條第2項前段規定：「按公務員於執行職
務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任」，即公務員之違法有責行為而生之國家賠償責任，其要件有：⑴行為人須為公務員。⑵為執行職務行使公權力之行為。⑶行為係屬不法。⑷行為人有故意或過失。⑸人民之自由或權利受到侵害。⑹不法之行為與損害之發生間有相當因果關係。又國家賠償立法政策上，因考量避免財政過分負擔、影響公務員勇於任事之士氣、法制建設與法治教育仍待加強等因素，且因採國家代位責任，故以執行職務行使公權力之公務員故意、過失為前提，採過失責任主義，而非無過失責任。
⒉查，原告雖於91年12月4日、92年3月14日向被告為系爭變
更申請，然經被告審查認不符規定，以高雄市政府營利事業登記案件不符事項通知單請原告「補附營業所在地最近3個月之地籍圖（正本）乙份，以憑查核土地分使用分區」及「檢附變更使用用途為電子遊藝場業務之證明文件，俾據以辦理」。上開通知單雖僅通知補正，難認已有駁回之意旨，惟原告嗣於91年12月20日依該通知單意旨補正後，再向被告提出，經被告審查後，認原告申請營業地址與使用執照、建築物所有權狀建築地點不符，駁回並檢還其申請書件，且經核被告前揭駁回函載明「經核不符規定」及「檢還原申請書」予以退件，並記載「對本處分如有不服，應於接到本處分書之次日起30日內繕具訴願書送由本府向經濟部訴願」等語，足認被告對於原告系爭變更申請案已具體為否准處分之意思，且教示原告如有不服，應對該處分提起訴願。從而，原告於91年12月4日、92年3月14日申請案，及91年12月20日、92年6月23日之補正案，均遭被告駁回，因原告未對之提起行政救濟而告確定。嗣原告於93年3月3日、93年1月30日另向被告遞件系爭變更申請，自屬新申請案件，是原告為系爭變更申請時，系爭施行細則第13條第12款規定已修正施行。
⒊次查，92年9月29日修正發布之系爭施行細則第13條第12款
規定：「商業區內以建築商店及供商業使用之建築物為主，不得為下列建築物及土地之使用：⑫距離國民中、小學、高中、職校、醫院一千公尺以內之電子遊戲場業之營業場所」，有都市計畫法高雄市施行細則1份（本院審卷第43至46頁）可按。又系爭變更申請擬遷移地址即高雄市○○區○○○路○○○號1樓，適位於距離學校、醫院50公尺以上、1000公尺以內，此為兩造所不爭執。據此，被告承辦之公務員依系爭施行細則第13條第12款規定，於93年3月4日、93年2月
6日分別否准原告系爭變更申請之行政處分，係因認符合距離學校、醫院1000公尺以內之要件，而據系爭施行細則予以駁回，即係依法令行政之行為，難謂其執行職務有何主觀上之故意或過失。
⒋又查，最高行政法院94年11月份庭長法官聯席會議決議：電
子遊戲場業管理條例第9條第1項規定：「電子遊戲場業之營業場所，應距離國民中、小學、高中、職校、醫院50公尺以上」，上開規定之立法目的，乃鑑於電子遊藝場對於社會安寧會造成一定之影響，故明定其營業場所應距離對於環境安寧有著極高要求之學校、醫院50公尺以上。因其限制對於營業人營業自由之影響尚屬輕徵，所定50公尺之限制，應解為係對電子遊戲營業場所設置之最低限制。又關於縣（市）工商輔導及管理，乃屬地方制度法第19條第7款第3目規定之縣（市）自治事項，依同法第25條之規定，縣（市）本得就其自治事項，於不牴觸中央法律之前提下，自行制訂符合地域需要之自治法規，故縣（市）依其地方環境之需要，以自治法規另定較高之限制標準，難謂與電子遊戲場業管理條例第9條第1項之規定牴觸。惟關於創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義務，應以自治條例定之，為地方制度法第28條第2款所明定。縣（市）政府依都市計畫法台灣省施行細則第17條第9款之規定逕以公告限制申請設立電子遊戲場業者，須距離國民中、小學、高中、職校、醫院1000公尺以上，自係對於人民營業權之限制，其未以自治條例為之，即與地方制度法第28條第2款之規定不合，其公告要非合法。至以自治條例規定電子遊戲場業營業場所應距離國民中、小學、高中、職校、醫院若干公尺以上之限制，關係居民之營業權，須符合比例原則，乃屬當然，併此指明（見本院審卷第115、116頁）。又前開決議於96年6月25日經最高行政法院96年6月份庭長法官聯席會議決議應予補充：查電子遊戲場業管理條例第8條第1款所定：「電子遊戲場業營業場所應符合都市計畫法及都市土地使用分區管制」，此為對都市計畫有關事項之規定。至同法第9條關於電子遊戲場之營業場所須距離學校、醫院一定距離，乃鑑於學校與醫院對於環境安寧有較高之要求，此與都市計畫管制土地、建築物之使用，二者立法目的不同。又都市計畫法主管機關在中央為內政部，而電子遊戲場業管理條例主管機關在中央為經濟部，分別為都市計畫法第4條、電子遊戲場業管理條例第
2條所定，二者主管機關不同，所規範之事項自屬有異。觀諸都市計畫法第6條規定「直轄市及縣（市）（局）政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用」及同法第39條規定：「對於都市計畫各使用區及特定專用區內土地及建築物之使用……等事項，……直轄市政府得依據地方實際狀況，於本法施行細則中作必要之規定」，可知都市計畫係對土地及建物分區使用加以限制，例如電子遊戲場必須設於商業區。而電子遊戲場業管理條例第9條規定之要件，則屬主管機關對電子遊戲場業之管理規定，非屬都市計畫法規範之範疇。該事項既非都市計畫法應規定之事項，則該法所授權訂定之高雄市施行細則，自不得就非屬母法規範之事項，逾越母法授權，對電子遊戲場應距離學校、醫院若干公尺，加以規定，上述施行細則對此所為規定，乃屬逾越權限而不得逕予適用。
⒌準上而論，縱認系爭施行細則第13條第12款規定，有與地方
制度法第28條第2款之規定不合或逾越母法授權權限之違法情事。惟查，按行政機關依法律之授權，制訂法律之施行細則規定，係依法律授權規定而為之，無可認為係特定公務員之特定職務行為，亦無可認為特定個人對行政機關之制定該施行細則，有公法上請求權存在，且施行細則之訂定，並非以特定個人為對象，與國家賠償係就受損害之特定個人彌補損失者，性質自不相同。是特定個人尚不得因行政機關依法律授權所制定法律之施行細則規定適用結果，對其有反射之不利益，而主張其權利受制定施行細則之行政機關之公務員侵害，而依國家賠償法規定請求國家賠償。再者，被告承辦之公務員就系爭變更申請，於93年3月4日及93年2月6日所為否准之行政處分，係依據行為時有效之系爭施行細則第13條第12款規定，即依法令行政之行為，縱令嗣後其判斷經行政法院撤銷，亦不能因此即認定有何過失。從而，被告所為駁回之行政處分，即無故意或過失，應與國家賠償要件不合。
㈡本件公務員之違法無責（無故意過失）公權力行為，縱有侵
害人民之權利自由致人民遭受損害者，亦不符合國家賠償法第2條之要件，已如前述。是本件應無再行探究原告所受損害是否屬純粹經濟上之損失，及原告得請求被告賠償之金額為何之必要，附此說明。
六、綜上所述，被告於93年3月4日及93年2月6日所為否准原告系爭變更申請之行政處分，係依法令行政之行為，其執行職務並無故意或過失不法侵害人民之權利，不能依國家賠償法第2條第2項規定請求損害賠償。從而，原告依國家賠償法第2條規定，請求被告給付51萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分5計算之利息，為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，則其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影響，爰不另一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國97年10月27日
民事第六庭法官洪榮家正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國97年10月27日
書記官胡美儀