裁判字號：臺灣高等法院101年上訴字第3492號刑事判決
裁判日期：民國102年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決101年度上訴字第3492號上訴人臺灣 臺北 地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳明憲指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人等因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第382號，中華民國101年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第11720號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、陳明憲曾因詐欺案件，於民國98年11月30日，經臺灣新北地方法院（即改制前臺灣板橋地方法院），以98年度簡第7075號判決判處有期徒刑2月確定，並於99年3月11日易科罰金執行完畢（於本案構成累犯）。猶仍不知悔改，明知愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得轉讓及持有。其竟基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，先於民國101年5月中旬某日，於其任職之臺北市○○區○○街○○號「大富豪酒店」內，將重量不詳惟無證據證明純質淨重逾20公克 之愷 他命1包轉讓予 許隆偉 ；再於同年月28日晚間11時許，在由許隆偉所駕駛欲一同前往上開大富豪酒店之V6-1688號自用小客車上，將愷他命4包（共毛重16.5334公克、共驗餘毛重16.5329公克，起訴書誤載為摻有愷他命之香菸1支）以新臺幣（下同）6千元轉讓予許隆偉。嗣於101年5月28日晚間11時30分許，渠等行經臺北市○○區○○○路與農安街口時，為警盤檢查獲，並在該V6-1688號自用小客車內駕駛座旁扣得上 開愷 他命4包。
二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕予判決，刑事訴訟法第371條定有明文。查本件被告於102年1月17日即已當庭於本院收受102年2月27日審理期日之傳票，此有本院送達證書一份在卷可稽（見本院卷第30頁）。是其已經本院合法傳喚，復無正當理由未於本院審理期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
二、證據能力部分㈠供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述
，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查時，知有該等不符合同法第159條之1至第159條之4之不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，被告如前所述，固未於審判期日到庭，然檢察官、辯護人及被告於本院準備程序中，對證據能力均無意見，檢察官、辯護人於本院審理期日時並同此表示（見本院卷第26頁背面、39-40頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均有證據能力，均合先敘明。
㈡非供述證據部分：至於卷內所存經本院引用為證據之非供述
證據部分，與本件待證事實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自有證據能力。
貳、得心證之理由
一、訊據被告陳明憲矢口否認曾於101年5月中旬某日，在臺北市○○區○○街○○號「大富豪酒店」，將愷他命1包交付予許隆偉之情，辯稱101年5月中旬並無販賣或轉讓愷他命一事；而其固承認曾於101年5月28日晚間，在由許隆偉所駕駛欲一同前往上開大富豪酒店之V6-1688號自用小客車上，將愷他命4包（共毛重16.5334公克、共驗餘毛重16.5329公克，起訴書誤載為摻有愷他命之香菸1支）交付予許隆偉之情，惟亦矢口否認有何轉讓愷他命之情，辯稱只是幫許隆偉代買云云。經查：
㈠按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論
以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰，最高法院著有97年度台上字第1864號判決可資參照。是倘經本院認定被告確實有交付毒品予許隆偉時，自應探究其究竟是本於何種犯意而交付毒品。
㈡就101年5月中旬部分：
⒈證人許隆偉證稱曾在101年5月中旬，至被告任職之酒店消費
，被告會提供愷他命供伊施用，而且被告並不會計較還要拿愷他命的錢，該等錢應該是會算在消費裡面等語（分見偵卷第66頁、原審卷二第13-14頁）。徵諸被告於警詢、偵查、原審亦坦承當許隆偉來酒店消費時，有給許隆偉1 包愷 他命施用等（分見偵卷第8頁、第50頁、第63頁原審卷第7頁背面），足認被告許隆偉確有於101年5月中旬，在所任職之臺北市○○區○○街○○號「大富豪酒店」，有將愷他命1包交付予許隆偉之情，此情已足認定。
⒉又關於被告係以何種意思交付愷他命予許隆偉部分，證人許
隆偉於警詢、偵查及原審審理時分別證稱：「他（指被告）都跟小姐費用帳單一起算，實際愷他命的價錢我不太清楚」、「…依照我之前跟被告去酒店的慣例，都是我跟被告去酒店消費時，被告所提供給我的毒品會連同消費金額一同計算……我印象中被告跟我說愷他命的錢會算在消費裡面，至於被告1包愷他命算我多少錢，我不知道」、「我不清楚被告與酒店的關係，他們應該是幹部之類的，也算是我和被告一起消費，他們的模式好像是說因為我要帶客戶去酒店，被告要賺業績，被告會陪同我們在包廂內…；因為我跟他們這種幹部，算是我客戶滿多，有一段時間滿常去，消費很驚人…，因為愷他命部分我覺得他們是算在消費金額裡頭，他們也不會計較愷他命的錢…，愷他命部分，我覺得他們不會跟我計較說還要拿錢；（被告安排你到大富豪酒店時，消費金額如何計算？）他們的單子我看不懂，他們的單子有兩面，全部都是數字，有1個很高的金額，有1個比較低的金額，又有很多金額，所以他們的金額我搞不清楚，他們跟我算好像抓1個最高的，又給我看1個低的，表示說他們給我的價錢有優惠，他們會抓中間值，說有給我優待；（被告在酒店提供你愷他命時，有無跟你說愷他命都不算錢，都是免費提供你施用？）就是跟酒的意思一樣，第1次被告沒有提到錢，後來沒施用完，被告第2次又拿給我繼續施用；（第1次被告沒有提到錢，可是被告有跟你提到是免費提供？）沒有提到錢，也沒有提到是免費提供；（第1次被告沒有提到錢，為何你會認為愷他命的錢是算在酒店消費內？）因為我認為他們幹部向酒店抽的佣金很高。那段時間我常去，我之前去找別的幹部，他們已經賺很多，不會計較這個錢」等語（分見偵查卷第12-1、66頁及原審卷二第13頁反面至16頁）。是由許隆偉所述可知，因為許隆偉在酒店消費金額很驚人，而被告又係任職於大富豪酒店幹部，本身向酒店抽佣，所以被告並不會向許隆偉計較愷他命的錢，許隆偉亦未曾在意過愷他命的錢等。故被告提供愷他命予 許偉隆 施用，主要目的當僅係欲提供可施用愷他命之誘因，誘使許偉隆多至被告所任職之大富豪酒店消費，使被告能賺取較為高額之佣金，是至多僅能認定被告係以原價或低於原價之錢，將該筆愷他命之數額算入被告所能得到之佣金之內而已，並無從證明被告有以營利意圖，販賣愷他命予許偉隆以賺取差額。此亦與被告所稱伊就毒品部分沒有利潤，伊只賺小姐節數錢等語（見偵卷第8頁）、及證人許隆偉證稱伊認為被告不需要用K他命賺伊的錢，因為伊到酒店消費會讓被告賺錢，所以K他命部分跟被告送伊酒一樣意思（見原審卷第15頁）。從而，被告之所以願意提供愷他命予許偉隆施用，且完全未向許偉隆提及愷他命金錢一事，主要既係希望藉提供可施用愷他命之誘因，誘使許偉隆多至被告所任職之大富豪酒店消費，使被告能賺取較為高額之佣金，則被告主觀上即難認為有營利意圖；而其自始至終均無幫助許偉隆施用之意，自亦無幫助許偉隆施用之可能，又在無證據證明被告將愷他命交付予許偉隆施用之際，有多賺取利潤之情形下，當認被告係以原價或低於原價之價格，轉讓愷他命予許隆偉。
㈢就101年5月28日部分：
⒈證人許隆偉於原審審理中，證稱101年5月28日當天要到大富
豪酒店，並跟被告提到要愷他命，後來被告有將愷他命帶到車上來，而當天所查獲之四包愷他命的錢還沒有交給被告等語（見原審卷二第15頁背面）；徵諸被告於原審中，亦坦承許偉隆有叫伊準備扣案之四包愷他命，當時是要到大富豪酒店，且有跟許偉隆在車上要6千元等語（見原審卷二第18頁）屬實。復有許隆偉之台灣檢驗科技股份有限公司（起訴書誤載為台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司）濫用藥物檢驗報告附卷可稽（見偵查卷第70至72頁）。此外，扣案之愷他命4包（共毛重16.5334公克、共驗餘毛重16.5329公克），經送行政院衛生署食品藥物管理局鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命無誤，有該局101年6月20日FDA研字第0000000000號檢驗報告書在卷可考（見偵查卷第69頁），足認被告確實於101年5月28日有轉讓扣案愷他命4包予許偉隆之情。
⒉又關於被告係以何種犯意交付此4包愷他命予許偉隆一情，
經查本件被告於警詢及偵查中均已明確供承扣案之愷他命4包，係伊於100年12月間，在網路聊天室，向綽號「阿貓」之男子所購得，1次買5包，只買過這1次，伊沒有向其他人購買過愷他命，伊向「阿貓」購買時原本沒有打算給客人使用，原本打算自己玩等情（分見偵查卷第8、50頁），足認被告原係基於自己持有、施用之意思而向「阿貓」購買 上開愷 他命，嗣後，係因許隆偉欲前往大富豪酒店消費，始起意將上開愷他命提供予許隆偉施用甚明。而又如前述，本件係被告購得後，許偉隆始叫被告準備之4包愷他命，是被告顯非為幫助許偉隆施用而取得並交付扣案毒品。而關於被告究竟有無於取得該4包愷他命後，另行本於營利意圖而交付該4包愷他命部分，則同如前述，對被告而言，其係欲提供許偉隆愷他命，使許偉隆願意到被告所任職之大富豪酒店消費，並進而使被告從許隆偉至酒店之消費中賺取佣金，此由當時被告與許隆偉，係欲駕車同往大富豪酒店一情，即可見一斑。是被告既欲再透過讓許偉隆得以便利施用愷他命一事，使許偉隆願意多至大富豪酒店消費，則難認被告主觀上就交付毒品本身有何營利意圖可言。徵諸並無證據證明被告以4包愷他命6千元之價格有所獲利，是此部分同應認被告係以原價或低於原價之價格，轉讓愷他命予許隆偉。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定。
二、論罪科刑及上訴駁回之理由㈠核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第
三級毒品罪。又卷內並無證據證明101年5月中旬被告所交付之1包愷他命之純質淨重逾20公克，是此部分自應為被告有利之認定，附此敘明。被告2次轉讓第三級毒品前持有第三級毒品之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又起訴書犯罪事實欄雖僅記載被告於101年5月28日晚間11時許，在許隆偉所駕駛之自用小客車上，無償提供摻有愷他命之香菸1支予許隆偉施用乙節，而未敘及被告將愷他命4包轉讓予許隆偉之事實。惟查，本件係證人許隆偉要被告轉讓4包愷他命予伊，而被告將4包愷他命轉讓予許隆偉後，許隆偉即將香菸沾其中一包愷他命後施用等情，業據被告供承不諱（見原審卷第19頁），是持有香菸中內愷他命之部分，與轉讓4包毒品愷他命間，即具有社會事實同一性，自應為起訴效力所及，而得為本院審理範圍。又被告2次轉讓第三級毒品之犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡至公訴意旨雖認前述被告於101年5月中旬某日交付愷他命1
包（重約4、5公克）予許隆偉部分，被告係屬毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪等語，然查：
⒈本件如前所述，許隆偉並未將愷他命之費用直接交付予被告
，被告亦未向許偉隆收取任何愷他命之費用。且此部分之愷他命費用，雖可能算入許偉隆消費之酒錢等費用內，但此消費金額係大富豪酒店所收取，並非被告收取，固亦難認被告提供愷他命予許隆偉，有向許偉隆收取代價之行為。
⒉至於被告雖有向大富豪酒店收取帶酒客前來消費之佣金，然
此佣金之抽取原因係因為帶酒客前來消費，而如前述，被告提供愷他命給酒客許隆偉，目的只是為了增強酒客許偉隆前來消費之誘因，與被告向酒店抽取佣金之間，尚無直接因果關係可言，自不能僅因被告有向酒店收取佣金一情，即認為被告係本於營利意圖而交付愷他命予許隆偉。
⒊綜上，被告之所以願意於大富豪酒店提供愷他命供許隆偉施
用，主要目的當僅係希望許隆偉能多來酒店消費而已，故自難認被告有何營利營圖，被告向大富豪酒店收取佣金，與被告提供愷他命予許隆偉間，亦無對價可言，是公訴意旨認被告此部分所為係犯販賣第三級毒品罪，容有誤會，惟起訴之基本社會事實既屬同一，爰依法變更起訴法條。
㈢本件原審於審酌一切情事後，對被告予以論罪科刑，並說明
被告有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。另說明按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告於警詢、偵查及原審審理時均已供認其有2次將愷他命提供予許隆偉施用之事實，詳如前述，爰均依前揭規定減輕其刑，並依法先加後減之，並審酌被告無視法令禁制，明知愷他命戕害他人身心健康，竟仍轉讓予他人施用，不僅損及國民健康，亦影響社會治安，惟念其犯後坦承犯行、態度尚佳，兼衡其素行資料、智識程度、生活狀況、犯罪動機、手段及2次轉讓毒品之數量等一切情狀，分別量處有期徒刑10月及1年，並定應執行刑為有期徒刑1年8月，且說明不沒收愷他命及扣案手機之原因等，其認事用法並無不當，量刑亦屬妥適。被告上訴後矢口否認犯罪，檢察官上訴主張被告在大富豪酒店提供愷他命給許隆偉施用，主觀上當有營利意圖等，均如前述，並無理由，均應予以駁回上訴。
三、末按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之；而待證事實已臻明瞭而無再調查之必要者，應認為不必要，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1款定有明文。本件被告雖請求傳喚許隆偉（見本院卷第26頁背面），惟許隆偉已於原審證述明確，是本件待證事實已臻明瞭，然認有再調查之必要，自無庸再予調查，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃騰耀到庭執行職務。
中華民國102年3月27日
刑事第十八庭審判長法官黃瑞華
法官游士珺法官吳冠霆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官梁駿川中華民國102年3月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。