裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第288號刑事判決
裁判日期：民國102年03月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第288號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告金于翔選任辯護人法律扶助張百欣律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院101年度訴字第692號，中華民國101年12月27日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第31293號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告金于翔明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法販賣，仍為下列犯行：
㈠100年5月27日、28日間， 劉淑惠 以其所使用門號為00000000
00號之行動電話撥打被告金于翔所持用之0000000000門號行動電話聯繫議定販毒事宜後，隨即於同日晚間前往桃園縣平鎮市e世界網咖內，被告金于翔隨即依約以新臺幣（下同）1千餘元之代價販賣第一級毒品海洛因1包（重量不詳）及第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予劉淑惠1次，並當場交付海洛因及甲基安非他命供劉淑惠施用，且收取價金。㈡100年7月19日晚間9時許起，被告金于翔再以0000000000（
起訴書誤載為0000000000）號行動電話撥打劉淑惠所使用之0000000000號行動電話議定販毒事宜後，被告金于翔並於20日凌晨前往桃園縣○○鄉○○○街7-11便利超商前，當場以1千餘元之代價販賣第一級毒品海洛因1包（重量不詳）及第二級毒品甲基安非他命1包（重量不詳）予劉淑惠，並當場交付劉淑惠海洛因、甲基安非他命後，且收取價金。嗣劉淑惠購得毒品施用後，因其為毒品採驗人口而分別於100年5月27日及同年7月21日為警採驗尿液，經送鑑驗均呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，經警詢明後循線查獲。因認被告金于翔涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌，及同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之
主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。
職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，合先敘明。
三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。
又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。
四、檢察官認被告金于翔涉犯前揭販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，無非係以證人劉淑惠之證述、門號0000000000及00000000000號行動電話雙向通聯紀錄、桃園縣政府警察局龍潭分局受採尿檢驗人尿液檢體採集送驗記錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第4975號起訴書，為其主要論據；訊據被告固不諱其於100年間，在桃園縣平鎮市e世界網咖及桃園縣○○鄉○○○街7-11便利超商前，與劉淑惠碰面等情，惟堅決否認有何販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊之前有借錢給劉淑惠之男友 陳思維 ，陳思維是分次歸還，每次都還1,000元，其中1次是約在桃園縣平鎮市e世界網咖，另一次約在桃園縣○○鄉○○○街的7-11便利商店，劉淑惠跟陳思維一起來還錢，但是伊沒有拿毒品給劉淑惠，亦未販賣毒品予劉淑惠等語。
五、經查：㈠按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔
保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參照最高法院96年度台上字第1029號判決、同院97年台上字第277號判決、同院100年台上字第422號判決意旨）。查證人劉淑惠於100年5月28日警詢時證稱：伊最近一次是在100年5月27日下午1時許，於桃園縣○○鄉○○路○○巷○○號內施用海洛因，伊是在100年5月27日中午12時，以0000000000號行動電話撥打被告0000000000號行動電話，並表示伊要拿東西，後來被告就約伊到平鎮市○○路的e世界網咖，被告從網咖走出來跟伊交易，伊是以1,000元購買1小包約0.15公克之海洛因云云（見100年度偵字第31293號卷第18至19頁）；復於100年7月21日警詢時證稱：伊最近一次是在100年7月21日下午1時，在桃園縣楊梅市○○○路○段附近施用海洛因，伊是在平鎮市○○路○○段附近，向被告購買約0.33公克之海洛因，價格為1,000元云云（見原審卷第63至65頁）；又於100年8月15日警詢時證稱：在100年5月28日至100年7月21日間，有向被告購買過2次毒品，是買海洛因及甲基安非他命，伊都是打電話跟被告聯繫，被告使用的行動電話門號有0000000000、0000000000、0000000000號，但地點都是○○○鄉○○○街7-11便利商店見面，都是購買1,000至2,000元，數量都是1小包0.2公克左右云云（見100年度偵字第31293號卷第20至21頁）；再於100年12月23日偵查時證稱：伊向被告拿的毒品是海洛因，錢多就拿多，有時被告會請伊跟男友施用，但有時伊等提藥時，被告不在伊等家，伊等就要用錢去買，或是用物品去換，都是1,000、2,000元拿，也有用音響換，拿到約5,000元，伊等都是購買海洛因，是跟被告或其女友丫頭交易的，次數大約是2次沒錯，也有拿過甲基安非他命，有多餘的錢才拿甲基安非他命，一次是拿0.2，伊等都是打過去，被告接了電話再約地點，有約在7-11便利商店，也有約在網咖過，100年5月28日警詢說在e世界網咖購買毒品，但被告晚上都在e世界網咖，所以是在晚上跟被告買的云云（見100年度偵字第31293號卷第74至75頁）。觀諸證人劉淑惠上開歷次證述，就其向被告購買之毒品種類，其於100年5月28日、100年7月21日警詢時均證稱係向被告購買海洛因，未曾提及有向被告購買甲基安非他命之情事，迄100年8月15日警詢及100年12月23日偵查時始證稱向被告購買甲基安非他命之情；就劉淑惠向被告購買毒品之地點，證人劉淑惠於100年7月21日警詢時證述其在桃園縣平鎮市○○路○○段向被告購買，亦與其後所證係在桃園縣○○鄉○○○街7-11便利商店向被告購買等情，互生齟齬；又就毒品交易之價格、數量，證人劉淑惠先前於100年5月28日警詢時證稱以1,000元購買0.15公克海洛因云云，嗣於100年7月21日警詢時改稱以1,000元購買0.33公克海洛因云云，再於偵查時證述購買甲基安非他命之情形係一次拿0.2公克云云，然依證人劉淑惠上開警詢時證述，其係購買1,000元之海洛因二次，但所證該二次購買價格相同，購得海洛因重量竟相差達1倍以上，其所證該二次購買海洛因交易之真實性，即非無疑，足見證人劉淑惠先後於警詢、偵查時之證詞，就被告販賣毒品種類、價格、地點等重大關鍵情節，已有明顯歧異，則證人劉淑惠於警詢、偵查時指證其向被告購買甲基安非他命、海洛因之證述，即非無重大瑕疵可指。矧證人劉淑惠於原審審理時證稱：沒有跟被告買過毒品，是警察一直要伊交人，剛好之前跟被告吵架生氣，所以才故意供出被告，實際上被告只有之前交往時有一起施用過毒品，也沒收錢，之前警詢、偵查講的都不正確等語（見原審卷第78頁至第83頁），抑有進者，證人即劉淑惠之男友陳思維於原審審理時證稱：伊與劉淑惠係於100年4月至12月間交往，期間曾把車子拿去典當，後來要還當鋪的錢，就跟被告借了1萬多元，是利息的錢，並分次歸還，大約一次還1,000元至2,000元不等，約還了3、4次，有一次是在梅龍路那邊，還有一次在金陵路網咖，還被告錢時劉淑惠都有在場，時間大概是夏天時，另外也有向阿公借錢贖車，後來贖回車之後被告向伊借車，結果把變速箱弄壞了，伊曾經幫劉淑惠去向別人拿毒品，但沒有向被告拿過等語（見原審卷第83頁反面至86頁正面），亦與被告所辯因劉淑惠之男友陳思維欠錢，方與劉淑惠、陳思維於上開地點見面乙節，若合符節，均難認證人劉淑惠於警詢、偵查時所證被告販賣毒品甲基安非他命、海洛因等節確為真實，則證人劉淑惠於警詢時所證其以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，以聯繫購買甲基安非他命、海洛因事宜乙節，尚乏監聽譯文或該門號之通聯紀錄等證據佐證，既無積極之補強證據，證人劉淑惠指證其向被告購買甲基安非他命、海洛因之情，即難令本院遽信，自難憑證人劉淑惠之上開證詞，而得以確認被告有販賣甲基安非他命、海洛因予劉淑惠之事實。
㈡至檢察官舉證人劉淑惠所使用門號0000000000號、被告所使
用門號0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（起訴書雖載被告於100年7月19日係以門號0000000000號行動電話與證人劉淑惠聯繫，惟卷附雙向通聯紀錄顯示，被告於100年7月19日係使用門號0000000000號行動電話與劉淑惠聯繫，起訴書此部分所載被告用以聯繫之行動電話門號應係誤載），然依該等門號雙向通聯紀錄顯示（見100年度偵字第31293號卷第80頁至第81頁正面），被告與劉淑惠所使用上開門號行動電話固於100年7月19日、100年7月20日有通話紀錄，然此充其量僅能證明被告與劉淑惠於100年7月19日、20日聯繫，均無法推認被告確有販賣甲基安非他命、海洛因予劉淑惠；又劉淑惠先後於100年5月28日、100年7月21日為警查獲，警方對劉淑惠所採尿液經送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗，確實均呈甲基安非他命類、鴉片類陽性反應，有桃園縣政府警察局龍潭分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、桃園縣政府警察局龍潭分局應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司報告編號UL/2011/00000000號、UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見100年度偵字第31293號卷第26頁至第28頁，及原審卷第66頁至第67頁），而證人劉淑惠因施用海洛因、甲基安非他命之犯行，業經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以100年度毒偵字第3299號、第4975號、第5003號起訴書起訴，並經臺灣桃園地方院以100年度審訴字第1739號、100年度審訴字第2523號判決判刑在案，亦有上開起訴書、判決在卷可按（見100年度偵字第31293號卷第110頁至第113頁，及原審卷第44頁至第47頁），然此亦僅能認劉淑惠有施用甲基安非他命、海洛因之行為，亦不能據此即遽認被告有販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行。
六、檢察官上訴意旨略以：㈠觀之證人劉淑惠於警詢中證稱先後於起訴書所載時地共向被告購買毒品2次，雖未提及向被告購買甲基安非他命，惟於偵查中經具結後除仍證述確實向被告購買毒品，經檢察官更進一步訊問及確認後，其另證稱也向被告購買過甲基安非他命，對此證人僅係就其記憶所及之部分再為回想後所為之證言，尚難以其於警詢時漏未提及安非他命之部分，嗣於偵訊中補充證述，即認證人之證言係屬前後不一。至被告雖辯以：伊未販賣毒品給劉淑惠，而是借錢給劉淑惠男友陳思維，陳思維應該給付之利息及贖車的錢共2萬元，都是跟伊借的，伊與陳思維有金錢糾紛，而陳思維是分次而每次歸還1,000元，其中1次是約在桃園縣平鎮市
e世界網咖，另一次約在桃園縣○○鄉○○○街的7-11便利商店，劉淑惠跟陳思維有一起來等語，惟證人劉淑惠於檢察官偵訊令其與被告對質時明確證述：陳思維都沒有工作，哪來收入，且陳思維修車的錢是去跟他阿公借的錢，被告有說過要借陳思維，但陳思維並沒有跟被告借，不可能跟被告間有2萬元的金錢糾紛等語，即就被告所辯上情均予以一一駁斥，而證人陳思維於原審審理時亦稱有向阿公借錢贖車等情，核與證人劉淑惠上揭證述相符，足認證人劉淑惠於偵查中所述係向被告購買毒品而非陪同他人償還借款一節並非虛偽捏造，應堪予採信。㈡證人劉淑惠於原審審理時先稱就是否曾於起訴書所載時地向被告買得毒品一節均已不復記憶，後卻改稱：因先前剛好與被告吵架生氣，才故意供出被告，就其先前所稱被告販毒之部分均不正確等語，即證人劉淑惠於原審審理時就「是否曾向被告買受毒品」此重要事項一再閃爍其辭，一改先前偵訊時明確證述之態度，而不願證述，惟其於警詢、偵查中所為之證言並無顯不可採之情形，已如前述，是原審依據證人劉淑惠於審理中否認先前所述一節，而就其於警詢、偵查中所為對被告不利之證述，均不予採信，進而為被告無罪之諭知，難謂妥適云云。惟查：依證人劉淑惠先後於警詢、偵查時之證詞，就被告販賣毒品種類、價格、地點等重大關鍵情節，已有明顯歧異，則證人劉淑惠於警詢、偵查時指證其向被告購買甲基安非他命、海洛因之證述，即非無重大瑕疵可指，且證人劉淑惠於原審審理時亦否認有向被告購買毒品（見原審卷第78頁至第83頁），況證人即劉淑惠之男友陳思維於原審審理時證述曾向被告借款，並與劉淑惠一起至梅龍路、金陵路網咖處向被告還款等情（見原審卷第83頁反面至86頁），亦與被告所辯因劉淑惠之男友陳思維欠錢，方與劉淑惠、陳思維見面等情，若合符節，而證人劉淑惠於警詢時所證其以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號行動電話，以聯繫購買甲基安非他命、海洛因事宜乙節，尚乏監聽譯文或該門號之通聯紀錄等證據佐證，既無積極之補強證據，自難憑證人劉淑惠之上開證詞，而得以確認被告有販賣甲基安非他命、海洛因予劉淑惠之事實，業經本院明白剖析如前。從而，檢察官前揭上訴意旨，猶執證人劉淑惠、陳思維之證述，而認被告有販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，即難認有理由。
七、綜上，檢察官對於本件所起訴之被告販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯罪事實，依其所提證人劉淑惠之證述、門號0000000000及00000000000號行動電話雙向通聯紀錄、桃園縣政府警察局龍潭分局受採尿檢驗人尿液檢體採集送驗記錄表、臺灣檢驗科技股份有限公司UL/2011/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺灣桃園地方法院檢察署100年度毒偵字第4975號起訴書，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成該等被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告之犯罪自屬不能證明。原審基於以上相同之認定，為被告無罪判決之諭知，洵屬正確，應予維持。檢察官以前揭情詞提起上訴，猶認被告有販賣第一級毒品及販賣第二級毒品犯行，核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中華民國102年3月27日
刑事第二十庭審判長法官楊力進
法官王世華法官林海祥以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官林敬傑中華民國102年3月27日