裁判字號：臺灣花蓮地方法院107年簡上字第77號刑事判決
裁判日期：民國107年12月26日
裁判案由：竊盜
臺灣花蓮地方法院刑事判決107年度簡上字第77號上訴人即被告 黃家億 上列上訴人即被告因竊盜案件，不服本院民國107年10月3日107年度花簡字第467號第一審刑事簡易判決（偵查案號：臺灣花蓮地方檢察署107年度偵字第2227號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其餘上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，除沒收之部分外（詳後述），其餘認第一審判決以被告黃家億係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，並判處拘役40日，併諭知如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，其認事、用法均無違誤，量刑亦無不當，應予維持。另就證據部分補充：上訴人即被告黃家億（下稱被告）於本院準備程序、審理程序之自白（見107年度簡上字第77號卷〈下稱本院卷〉第26頁、第36頁），及除後述之沒收部分外，餘均引用附件第一審刑事簡易判決書記載之犯罪事實、證據、理由及附件。
二、上訴駁回之理由（本案部分）：
（一）被告上訴意旨略以：我想與被害人 林佳燐 調解並賠償其所受損害。會犯下本案係因須扶養母親及負擔家庭開銷，在經濟壓力下而鑄下大錯，希望鈞院能減輕刑度並給予緩刑，爰請求撤銷原判決，另為適當之判決等語。
（二）然按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。又量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院72年台上字第6696號判例要旨參照）。次按科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為科刑輕重之標準：一、犯罪之動機、目的。二、犯罪時所受之刺激。三、犯罪之手段。四、犯罪行為人之生活狀況。五、犯罪行為人之品行。六、犯罪行為人之智識程度。七、犯罪行為人與被害人之關係。八、犯罪行為人違反義務之程度。九、犯罪所生之危險或損害。十、犯罪後之態度，刑法第57條定有明文。原審判決關於科刑之部分，已說明被告具有專科畢業之智識程度，正值青年，當有足夠智識及生活歷練，當知悉竊盜行為屬非法犯罪行為，竟趁打工換宿之便，竊取民宿櫃台之現金，供己使用，顯然欠缺尊重他人財產權之觀念，其犯罪動機及目的不當甚明，亦破壞人與人間之信任關係；復考量其犯後坦承犯行之態度，並參以其竊取現金達47192元，且被告迄今未賠償或返還被害人，認本案所生之損害非輕；再兼衡其未婚之生活狀況及其素行、徒手竊取之手段等一切情狀量處拘役40日，並諭知易科罰金之折算標準，以1000元折算1日，經核認事用法難認有何違誤，量刑亦屬妥適，尚無失之過輕或違反罪責相當原則之不當。
（三）至被告於本院審理期間已與被害人成立調解，此有本院107年度司簡上附民移調字第6號調解筆錄在卷可參（見本院卷第23頁），原審雖未及審酌上情，固屬被告犯後態度之量刑因子，惟斟酌被告目前尚有竊盜案於臺灣屏東地方法院審理中，有被告臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，經本院將此部分與原審考量之上開量刑因子綜合審酌後，認仍不影響原判決之量刑結果，且認被告並無以暫不執行為適當之情形，為使被告知所警惕，認其仍有接受刑罰教化之必要，故不予宣告緩刑。準此，被告上訴請求撤銷原審判決，洵無理由，此部分上訴應予駁回。
三、撤銷改判之理由（沒收部分）：
（一）原審判決以被告竊得款項合計47192元為其犯罪所得之財物，並未扣案，且未實際合法發還被害人，而諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，固非無見。惟按現行刑法之沒收，係刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非從刑。又因沒收具備獨立性，得由檢察官另聲請法院為單獨沒收之宣告（刑法第40條第3項、刑事訴訟法第259條之1、第455條之34至37參照），因而在訴訟程序，沒收得與罪刑區分，非從屬於主刑。本件被告就本案全部提起上訴，然本於沒收之獨立性，本院自得單獨就沒收部分予以撤銷，其他部分以上訴無理由予以駁回，合先敘明。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。其立法目的，係因過往犯罪行為人之犯罪所得，不予宣告沒收，以供被害人求償，但因實際上被害人因現實或各種因素，卻未另行求償，反致行為人因之保有犯罪所得。是修正後刑法之沒收、追徵不法利得條文，係以杜絕避免行為人保有犯罪所得為預防目的，並達成調整回復財產秩序之作用，故以「實際合法發還」作為封鎖沒收或追徵之條件。然因個案中，被告仍可能與被害人達成和解、調解或其他民事上之解決，而以之賠償、彌補被害人之損失，此種將來或已經實現給付之情狀，雖未「實際合法發還」，仍無礙比例原則之考量及前揭「過苛條款」之適用，是應考量個案中將來給付及分配之可能性，並衡量前述「過苛條款」之立法意旨，仍得以之調節而不沒收或追徵。查被告於原審判決後，與被害人成立調解，按月分期償還被害人47192元，此有前揭調解筆錄可佐，且上開金額為被告本件犯行客觀上之利得，此情形雖非刑法第38條之1第5項規定文義所指犯罪所得已實際合法「發還」被害人者，然參酌該條規定旨在保障被害人因犯罪所生之求償權（參刑法第38條之1第5項之立法理由），被告既與被害人調解成立，並依協議分期賠付被害人，若本件再予追徵被告所得款項之價額，可能因將來執行名義之競合導致過量之執行扣押或追徵風險，並足以造成被告矯正與社會化之不利，而有過苛之虞，爰依刑法第38條之2第2項之規定，本件被告之犯罪所得不予宣告沒收。
從而，原審諭知就未扣案之犯罪所得47192元宣告沒收、追徵，自有未洽。被告上訴意旨雖未指摘於此，然原審判決因未及審酌，而有前述瑕疵，自應由本院就原審判決關於犯罪所得沒收、追徵部分沒收予以撤銷。
據上論斷，刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條、第369條第1項前段、第373條，刑法第38條之2第2項，判決如主文。
本案經檢察官黃蘭雅提起公訴，檢察官曹智恒到庭執行職務。
中華民國107年12月26日
刑事第二庭審判長法官黃英豪
法官許芳瑜法官林思婷上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國107年12月26日
書記官陳政嘉