裁判字號：臺灣高等法院102年侵上訴字第107號刑事判決
裁判日期：民國102年05月30日
裁判案由：妨害性自主等
臺灣高等法院刑事判決102年度侵上訴字第107號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告陳弘傑選任辯護人李秋銘律師
黃金亮 律師上訴人即被告 敬皓宇 選任辯護人 柯士斌 律師
林詠御 律師上訴人即被告 劉茂宏 指定辯護人 李蒼棟 律師（扶助律師）被告 王基富 指定辯護人義務辯護人 周威君 律師被告 張志強 指任辯護人李蒼棟律師（扶助律師）上列上訴人因被告妨害性自主等案件，不服臺灣宜蘭地方法院101年度侵訴字第46號，中華民國102年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署101年度偵字第2590號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
敬皓宇緩刑貳年。
事實
一、未成年人陳弘傑（案發時為18歲）、成年人劉茂宏、未成年人敬皓宇（案發時為19歲）、成年人張志強為「 新高 國際設施服務股份有限公司（下稱新高公司）」員工，負責位於宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○巷○號「新月廣場」之大夜班清潔工作，渠等辦公室則設於「新月廣場」地下室三樓（下稱新高清潔辦公室）。緣劉茂宏、敬皓宇、張志強由陳弘傑所述得知甲女（偵查代號：0000000000，00年0月0日生，案發時為14歲以上未滿16歲之未成年人，姓名年籍詳如卷內真實姓名代號對照表，下稱甲女）為陳弘傑前女友，當時就讀宜蘭縣復興國中三年級，且陳弘傑曾稱：若免費提供第三級毒品K他命予甲女施用，即可與甲女發生性關係等語。於民國101年5月7日（起訴書誤載為101年5月8日）凌晨1時許，在新高公司內，陳弘傑提議購買K他命邀約甲女前來施用，劉茂宏、敬皓宇及張志強（所犯成年人對未成年人共同犯轉讓第三級毒品罪部分，經原審判處有期徒刑9月，嗣撤回上訴已確定送執行）均明知甲女當時就讀國中三年級為未滿20歲之未成年人，且K他命屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得轉讓他人，成年人更不得轉讓未成年人，竟為探陳弘傑前揭所言虛實，遂與陳弘傑共同基於轉讓第三級毒品K他命予未成年人甲女之犯意聯絡，張志強並基於轉讓第三級毒品K他命予未成年人陳弘傑、敬皓宇、成年人劉茂宏之犯意，於同日凌晨2時許，由陳弘傑邀約甲女至新高清潔辦公室吸食K他命獲應允後，即由張志強出資新台幣（下同）500元交予敬皓宇用以購買K他命，待陳弘傑騎乘張志強出借之車號000-000號機車搭載甲女抵達新高清潔辦公室後，敬皓宇即外出前往宜蘭縣礁溪鄉四城地區某統一便利商店前向某姓名年籍不詳綽號「 阿凱 」之人購得K他命（無證據顯示其純質淨重超過20公克以上）持回新高清潔辦公室，交予陳弘傑將之以卡片磨成細粉並排成條狀，由劉茂宏交予甲女1,000元紙鈔1張，供甲女將該紙鈔捲成管狀再以鼻腔吸食K他命粉末，復由陳弘傑將部分剩下K他命粉末摻入香菸1支中接續轉讓予甲女吸食，而張志強除自己施用外，並任由陳弘傑、劉茂宏、敬皓宇取用剩下之K他命粉末摻入香菸無償施用。
二、又甲女基於過往施用K他命經驗，明知K他命之藥效恐使人視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶及身體失去平衡（對環境失去知覺、肢體協調性降低、對痛的知覺降低）等症狀，但仍收受上開陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏、張志強所共同轉讓之K他命，先後以鼻子直接吸入、以摻入香菸吸食之方式施用K他命後，即陷入意識不清、四肢癱軟之情狀，陳弘傑見甲女已因施用K他命後已無同意性交之理解而不知抗拒，竟單獨基於乘機性交之犯意，將甲女上半身衣物掀開至胸部以上，復脫去甲女短褲及內褲，以手撫摸甲女大腿外側、腰部，又接續以性器官插入甲女口中使甲女為其口交、以手指插入甲女陰道之方式為性交，復趴在甲女身上而以其陰莖在甲女陰道口附近摩擦，全程長達約十餘分鐘。而劉茂宏於陳弘傑為前揭行為時，竟基於拍攝未滿十八歲之人為性交影片之犯意，持其所有具有攝影功能之手機1支拍攝陳弘傑與甲女前揭性交內容之影片。直至甲女清醒後發現自己躺在辦公桌，下半身短褲及內褲全遭褪去，上半身衣服遭掀開至胸口以上，陳弘傑則趴在其身上，始發覺有異而起身離開。嗣劉茂宏復基於將其所拍攝之前揭性交畫面上傳網際網路供人觀覽之犯意，於同日即101年5月7日上午某時，將其所拍攝之前揭性交影片檔案其中部分以其所有電腦修改成照片檔案，繼而以網路上傳張貼於以自己名義申設並暱稱為「LiuMaohong」帳號之FACEBOOK社群網站上供人觀覽，其中2張照片內容分別為陳弘傑使甲女為口交、甲女裸露下體（嗣於甲女上網瀏覽前某時刪除），並於該網站先後留言稱：「那天有脫人家衣服，也摳了，只是因為當天性冷感沒有成功」、「怕就別做～做了就不要怕！給我公司阿弟仔的話」、「FB～叫沒體力（按：即陳弘傑於FACEBOOK之暱稱）～其他關於個人隱私！我不想提供」等語。嗣甲女於翌日(即101年5月8日)撥打電話詢問劉茂宏發生何事，劉茂宏即以簡訊回稱：「他把你衣服脫了，還插了，你覺得有怎樣嗎？」，甲女於收受簡訊及上網瀏覽劉茂宏FACEBOOK網頁留言內容後，身心受創，於101年5月22日報警處理。嗣經員警於101年6月13日將陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏、張志強拘提到案，並於劉茂宏住處扣得其所有用以拍攝上開性交影片之手機1支（含SIM卡）及與本案無關之安非他命1包及吸食器1組（劉茂宏所涉施用第二級毒品行為，業經法院裁定施以觀察勒戒執行完畢）；再於101年7月27日至陳弘傑住處扣得與本案無關之電腦主機1台、至劉茂宏住處扣得其所有用以修改上開性交影片為照片並上傳網路之電腦主機1台。
三、案經甲女及甲父（偵查代號：0000000000A，姓名年籍詳如卷內真實姓名代號對照表，下稱甲父)訴由宜蘭縣政府警察局宜蘭分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分：
壹、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。
現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，並於92年9月1日施行。本判決以下所引用之告訴人甲女之偵查證述，業經具結（見2590號偵查卷第202頁），且嗣經原審傳喚到庭行交互詰問，已充份賦予被告反對詰問權之行使。查甲女於偵查中之陳述，並未有何非出於自由意願而為陳述或遭違法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，自得為本案之證據。
貳、按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之其餘供述證據之證據能力，迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認均具有證據能力。
參、又下列所引用卷內之文書及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人於原審亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄原審言詞辯論終結前均未表示異議，原審審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
乙、實體部分：
壹、有罪部分
一、被告辯解：
（一）被告陳弘傑固坦承於前揭時、地轉讓第三級毒品K他命予甲女，及於甲女施用K他命後撫摸甲女大腿內側、腰部、下體及使甲女為其口交之犯行，惟矢口否認有乘機性交之犯行，並辯稱：甲女施用K他命後四肢癱軟，我怕她跌倒才與張志強一起把她抬到辦公桌上躺著，後來我站在辦公桌旁要甲女幫我口交，甲女就幫我口交，當時甲女還有意識，且我只有摸甲女陰道外面，並無用手指插入甲女陰道 云云 。
（二）被告敬皓宇坦承於前揭時、地以該等方式轉讓第三級毒品
K他命予甲女之犯行。
（三）被告劉茂宏固坦承於前揭時、地甲女施用K他命時在場，並交予甲女1000元紙鈔供甲女將紙鈔捲成管狀後以鼻子直接吸食K他命粉末，及於陳弘傑對甲女為前揭性侵害行為時以手機拍攝其過程並將部分照片上傳至其申設之FACEBOOK社群網站上之事實，惟矢口否認轉讓第三級毒品K他命予甲女之犯行，並辯稱：K他命是張志強出錢、敬皓宇買回來的，我不知道K他命買回來是要給甲女用的，我只知道當時張志強說他身體不舒服，想要放鬆，要買回來大家一起用的（見原審卷一第119頁）；且我不知道甲女年齡，而當時會拍攝過程是因為阻止陳弘傑不聽，想要保全證據，會上傳至FACEBOOK網頁上是因為陳弘傑事後不承認有侵害甲女之行為云云；惟就轉讓K他命部分後改稱：我不知道K他命是誰出錢買的，也不知道是誰去買的云云（見原審卷二第15頁背面）。
二、得心證之理由：
（一）被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏轉讓第三級毒品犯行：
１、查被告陳弘傑、劉茂宏、敬皓宇及張志強均為新高公司員工，負責位於宜蘭縣宜蘭市○○路○段○○巷○號「新月廣場」之大夜班清潔工作，渠等辦公室則設於「新月廣場」地下室三樓即新高清潔辦公室；又上開被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏及張志強、王基富於101年5月7日凌晨1時許均在新高公司內值勤，陳弘傑於同日凌晨2時許，由陳弘傑邀約甲女至新高清潔辦公室施用K他命並獲應允後，即由出資500元交予敬皓宇購買K他命，待陳弘傑即騎乘張志強出借之車號000-000號機車搭載甲女至新高清潔辦公室後，敬皓宇即外出前往宜蘭縣礁溪鄉四城地區某統一便利商店前向某姓名年級不詳綽號「阿凱」之人購得K他命後持回新高清潔辦公室，交予陳弘傑將K他命以卡片磨成細粉並排成條狀，復由劉茂宏交予甲女1,000元紙鈔1張，供甲女將該紙鈔捲成管狀再以鼻腔吸食K他命粉末，又由陳弘傑將部分剩下K他命粉末摻入香菸1支中再接續轉讓予甲女吸食，而張志強除自己施用外，亦任由現場之人取用剩下之K他命粉末以摻入香菸無償施用1次等過程，為被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏及張志強、王基富所是認，並經證人甲女於檢察官偵訊及原審審理時證述明確，堪認屬實。
２、又本案發生原因係肇於被告劉茂宏、敬皓宇、張志強由陳弘傑所述得知甲女為陳弘傑前女友，現就讀復興國中三年級，且陳弘傑曾炫稱：若免費提供第三級毒品K他命予甲女施用，即可與甲女發生性關係云云，而被告敬皓宇、劉茂宏及張志強渠等為探陳弘傑所言虛實，待陳弘傑聯繫甲女確認甲女欲至新高清潔辦公室，張志強即出資500元要敬皓宇外出購買K他命供甲女其在場之人施用等情，業據被告陳弘傑迭於檢察官偵訊、原審訊問及審理時、暨被告敬皓宇、劉茂宏及張志強於檢察官偵訊及原審羈押訊問時均供承及證述在卷，堪以認定。又甲女於本案發生時為14歲之未成年人，被告陳弘傑、敬皓宇則為未滿20歲之未成年人，有年籍資料在卷可稽，已可認定。而甲女既為國中三年級學生，而依我國學制國中三年級年齡為14歲半，此為眾所周知之事，則被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏及張志強對於甲女為未滿20歲之未成年人之事實，自應有所認識。至被告敬皓宇、劉茂宏嗣於原審審理時，雖均翻異前揭供述，改稱：買K他命不是為了要給甲女施用，是張志強身體不舒服想要吸食K他命放鬆一下，才要敬皓宇去買，買回來以後，甲女自己要吸食，是事後陳弘傑才說甲女是復興國中學生，只要給甲女K他命吸食就可以幹云云。惟此與渠等前揭供述不符，亦與渠等自己各自於警詢時之供述迥異，當係事後為迴避被訴共同性侵害甲女之重罪（詳見後述無罪部分）所為卸責之詞，不足採信。
３、又本案除被害人甲女有施用K他命外，被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏、張志強於前揭時地亦有以將K他命粉末摻入香菸之方式施用K他命之行為，此據被告張志強於檢察官偵訊及原審審理時供述明確，核與被告王基富於檢察官偵訊、原審審理時作證所述相符，被告陳弘傑亦坦承自己有施用K他命，而衡諸被告張志強為出資購買K他命提供自己及現場之人施用者，自應知悉現場有何人施用其所提供之K他命，且考量被告王基富就本案轉讓或施用K他命、性侵害甲女之事實均無證據顯示其有何參與或涉入（詳見後述無罪部分），並無任意誣指他人之動機，其所述又與張志強所述相符，應堪採信，則本案發生時，有施用K他命者為甲女、被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏、張志強之事實，應堪認定。
４、綜上所述，被告敬皓宇、劉茂宏及張志強既由陳弘傑所述得知甲女為陳弘傑前女友，現就讀復興國中三年級，且陳弘傑曾炫稱：若免費提供第三級毒品K他命予甲女施用，即可與甲女發生性關係云云，於案發當日凌晨陳弘傑提議購買K他命以邀甲女前來施用時，被告敬皓宇、劉茂宏、張志強為探陳弘傑所言虛實，即由張志強竟出資500元交予敬皓宇以購買K他命，陳弘傑則搭載甲女至新高清潔辦公室內，並由陳弘傑將K他命以卡片磨成細粉並排成條狀，由劉茂宏交予甲女1,000元紙鈔1張供甲女將該紙鈔捲成管狀再以鼻腔吸食K他命粉末，復由陳弘傑將部分剩下K他命粉末摻入香菸1支中再接續轉讓予甲女吸食等情，則依上開被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏及張志強之分工情形可見，被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏及張志強對於轉讓K他命予甲女施用之行為，顯各係基於自己參與共同實施之犯意聯絡所為之行為分擔，自均應於渠等犯意聯絡範圍內，就其合同行為即轉讓第三級毒品K他命予甲女之犯行，均負全部責任。
５、被告劉茂宏上訴辯稱：就轉讓第三級毒品部分，其與同案被告陳弘傑、敬皓宇、張志強並無犯意連絡云云，惟查，被告劉茂宏於警詢時已自承：「被害人如何吸食K他命？答：她是用錢捲成吸管狀，用鼻子吸入體內。」「你有無提供新台幣1000元紙卷給被害人，捲成吸管狀作為吸食K他命工具」等語（見警卷第58頁反面），且被告劉茂宏就轉讓第三級毒品部分犯行，與同案被告陳弘傑、敬皓宇、張志強係基於自己參與共同實施之犯意聯絡所為之行為分擔，均於渠等犯意聯絡範圍內，已如前述，自應論以共同正犯，所辯應認不可採。
（二）被告陳弘傑於甲女施用K他命後不知抗拒時對甲女為前揭性交犯行：
１、證人甲女於原審證稱：「（你之前有無施用過K他命？）有。（案發當天為何會去新月廣場的地下室？）陳弘傑前一天打電話跟我說，他朋友有K他命，邀我一起過去。（陳弘傑知道你之前有吸過K他命？）知道。（你到現場去就是為了要吸食K他命？）對。（你之前吸食K他命之後有何反應？）頭暈暈的，想睡覺。（你當天用了幾次K他命？）一次，我先用鼻子吸食，之後就覺得頭暈暈的。（之後有無再用摻有K他命的香煙？）有，是陳弘傑幫我捲煙並拿給我吸食的。（你吸食完香煙之後有什麼感覺？）沒有意識。（陳弘傑知道你還在念國中？）知道。（當天發生性關係是否經過你同意或是你自願的？）沒有。（你當天要去的時候只是要吸食K他命？）對。（有無想過陳宏傑會跟你發生性行為？）沒有。（你自己事後是否知道為何你吸食完香煙之後就沒有意識了？）應該是吸食過多，之後就沒有意識了。（101年5月8日凌晨，你為何會到新高公司去？）因為陳弘傑跟我說他朋友有K他命，約我一起去。（他是前一天跟你約時間？）他是前一天就跟我約好，我說我可以出去的時候就會打電話給他，我跟他約好時間大約是凌晨。（當天你到新高公司的目的就是要吸用K他命？）是的。（你平常使用K他命的時候，有無衡量自己可以使用的量是多少？）沒有。（你在案發之前使用K他命時，有無使用後產生頭暈或失去意識的情形？）有頭暈但是不會完全失去意識。（當天在場有無任何人強迫你去吸食K他命？）沒有。（當天吸食K他命是你自己的意願？）是的」等語（見原審卷一第184頁至第194頁），足認證人甲女於101年5月7日凌晨，因為陳弘傑跟甲女說朋友有K他命，約甲女一起去，甲女應允，當天甲女明知到新高公司的目的就是要吸用K他命，其平常使用K他命的時候，沒有衡量自己可以使用的量是多少，當天在場沒有任何人強迫甲女吸食K他命，當天吸食K他命是甲女自己的意願，應認證人甲女施用第三級毒品之來源雖係由被告陳弘傑等人提供轉讓，惟其施用係在其明知而非不知情的情況下，依其自由意願而施用，被告陳弘傑等人，並無施用強暴或不法方法，使其施用，洵可認定。
２、次查，甲女於前揭時、地先後以鼻子吸入、以摻入香菸內之方式施用K他命後，即陷入意識不清、四肢無力之情狀，為防止其跌倒，被告陳弘傑、張志強即合力將甲女抬抱至新高清潔辦公室內之辦公桌上平躺，此後甲女即全然不知後續遭陳弘傑性侵害之過程，直至其清醒時發現上衣遭掀開至胸部、下身短褲、內褲遭脫下，而陳弘傑趴在其身上，始懷疑有遭性侵害，經詢問陳弘傑否認後，於事後隔日以電話詢問劉茂宏當時究竟發生何事，劉茂宏即以簡訊回稱：「他把你衣服脫了，還插了，你覺得有怎樣嗎？」等語，復經上網瀏覽劉茂宏於101年5月7日上午某時在FACEBOOK網站先後留言稱：「那天有脫人家衣服，也摳了，只是因為當天性冷感沒有成功」、「怕就別做～做了就不要怕！給我公司阿弟仔的話」、「FB～叫沒體力～其他關於個人隱私！我不想提供」等語，始知遭陳弘傑性侵害而報警處理等情，業據證人甲女於檢察官偵訊及原審審理時證述明確，且核與被告陳弘傑、敬皓宇、王基富於檢察官偵訊、原審審理時、被告劉茂宏於原審訊問及審理時、被告張志強於原審審理時均一致供稱：甲女施用K他命後，就昏昏沈沈的，四肢癱軟，坐也坐不穩，陳弘傑、張志強怕他跌倒，所以把甲女抬到辦公桌上躺，之後陳弘傑即掀開甲女上衣裸露胸部，對甲女上下其手等語相符；又扣案劉茂宏用以拍攝性侵害過程之手機內影片檔案雖經劉茂宏刪除，然經原審囑請法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室回覆其拍攝檔案並當庭勘驗畫面後，觀察其前後過程，顯示甲女於遭陳弘傑性侵害過程中直至清醒為止，皆躺在辦公桌上，上衣遭掀開至胸部，下半身全裸，身體沈重，任由陳弘傑擺佈等情，有原審勘驗筆錄在卷可稽（原審卷二第76頁以下）；復參諸Ketamine俗稱「K仔」、SpecialK或K，與PCP（Phencycline）同屬芳基環己胺類結構；Ketamine以口服、鼻吸、煙吸及注射等方式施用藥效約可維持1小時，但影響吸食者感覺、協調及判斷力則可長達16至24小時，並可產生噁心、嘔吐、複視、視覺模糊、影像扭曲、暫發性失憶及身體失去平衡（對環境失去知覺、肢體協調性降低、對痛的知覺降低）等症狀（參照行政院衛生署管制藥品管理局網站關於常見濫用物質及其毒害資料，網址：http://www.nbcd.gov.tw/home/dep/subpAge12.html），此為法院職務上已知之事項，此外，並有上開劉茂宏FACEBOOK網路留言畫面1紙在卷可憑。準此，堪認甲女所述其施用K他命後即呈現意識不清而不知抗拒之情況，應可採信。況衡諸甲女若非因吸食K他命已呈現意識不清、四肢癱軟之情況，被告陳弘傑、張志強何須將甲女抬抱至辦公桌上躺睡？又甲女於本案發生時，為一年僅十四歲之國中生，且並不認識敬皓宇、劉茂宏、張志強、王基富，豈有可能同意於渠等面前與陳弘傑為前揭口交、猥褻行為？再甲女當時如仍有意識且同意陳弘傑為該等口交、猥褻行為，又豈須於案發後，質問陳弘傑及電話詢問劉茂宏？以上，均在在顯示甲女於遭陳弘傑性侵害時已因意識不清而不知抗拒甚明。
３、被告陳弘傑於前揭侵害過程，確有將陰莖置入甲女口腔使其口交、掀開甲女上衣裸露胸部、撫摸甲女大腿內側、腰部、下體，並以陰莖在甲女陰道外面摩擦，全程長達十餘分鐘等行為，除據被告陳弘傑坦承部分犯行如前外，並據被告敬皓宇、劉茂宏、張志強、王基富指述明確，且經原審勘驗前揭劉茂宏拍攝之影片無訛，至堪認定。至被告陳弘傑有無以手指插入甲女陰道一節，雖被告陳弘傑否認該情，然此業據被告劉茂宏於檢察官偵訊時證稱：陳弘傑將甲女衣服脫掉，甲女幫陳弘傑口交，陳弘傑就坐在甲女身上，以手指伸入甲女下體，且要以性器官插入甲女的性器官，性器官有接觸，當時我距離陳弘傑即甲女一公尺半，我看得很清楚，但性器官沒有插入等語明確（見101年度偵字第2590號卷第122頁以下），輔以被告劉茂宏嗣後以簡訊回覆甲女詢問稱：「他把你衣服脫了，還插了，你覺得有怎樣嗎？」等語，可見被告陳弘傑手指確有插入甲女陰道應屬實情，堪以認定。被告陳弘傑雖否認犯行，被告劉茂宏雖嗣後改稱不確定云云，均屬事後卸責之詞，難以採信。
４、綜上，被告陳弘傑於甲女施用K他命後意識不清而不知抗拒之際，掀開甲女衣服裸露胸部，復脫去甲女短褲及內褲，以手撫摸甲女大腿外側、腰部，並以陰莖置入甲女口中使甲女為其口交及以手指插入甲女陰道內，又趴在甲女身上而以其陰莖在甲女陰道口附近摩擦，全程長達約十餘分鐘等情，足堪認定。
５、被告陳弘傑上訴意旨辯稱甲女於事發時並未達於神智不清之狀態云云，惟查，甲女施用K他命後即呈現意識不清而不知抗拒之情況之事證，已如前述，被告陳弘傑仍執陳詞提起上訴，認不可採。另同案被告劉茂宏於本院雖另提出甲女於101年5月9日以手機簡傳訊至被告劉茂宏之FACEBOOK內載：「那天的前一天他打給我說有，但要有代價，我就問是甚麼，他說有5個人，我就說不要，然後他就說，他跟出錢的那個就好，2個人，我說好」等訊息（見本院卷第111頁）。惟查，證人甲女於原審證稱：「當天發生性關係是否經過你同意或是你自願的？答：沒有」、「你當天要去的時候只是要吸食K他命？答：對」、「有無想過陳弘傑會跟你發生性行為？答：沒有」等語（見原審卷第185頁反面）；於本院證稱：「（提示被告劉茂宏之答辯調查聲請狀之證一予證人參閱）這封臉書的內容是否被害人傳給被告劉茂宏的？答：對。這個內容沒有錯。」、「（臉書的內容：「他就說他跟出錢的那個就好，兩個人，我說好」，這是何意？答：我當時說好，但我不知道事情會發生成這樣，且我也沒有要跟陳弘傑及出錢的人發生關係。」、「（你所謂「當時說好」，是指要發生性關係嗎？答：對。」、「當天去，你知道要去發生性關係嗎？答：我不知道。」、「你明明都說好，且意思就是去施用K他命的話，就要跟他人發生性關係？答：我當時以為沒有那麼嚴重，我只是嘴巴上說好，我不知道陳弘傑會這樣對我性侵害。」等語（見本院卷第145頁正反面），足認證人甲女之真意是要取得K他命施用，並無與人發生性關係之真意，且刑法對妨害性自主行為之刑罰，係保障性意思形成及決定之自由，參酌案發時係由被告陳弘傑將甲女上半身衣物掀開至胸部以上，復脫去甲女短褲及內褲，再對甲女為性交行為，且證人甲女案發當時因施用K他命後即呈現意識不清而不知抗拒之情況，亦難認案發當時有同意之能力，是上開劉茂宏之FACEBOOK之訊息留言，仍無礙於被告陳弘傑關於乘機性交犯行之認定，附此敘明。
（三）被告劉茂宏拍攝陳弘傑與甲女性交過程影片及以網際網路方式供他人觀覽影片部分內容之照片犯行：
１、查被告劉茂宏於前揭時、地陳弘傑對甲女為前揭性侵害行為時，以扣案手機將過程拍攝為影片，並於101年5月7日上午某時，將其所拍攝陳弘傑對甲女乘機性交之影片檔案其中部分以其所有電腦修改成照片檔案，繼而上傳張貼於以自己名義申設並暱稱為「LiuMaohong」帳號之FACEBOOK社群網站上，其中2張照片內容分別為陳弘傑使甲女為口交、甲女裸露下體（嗣於甲女上網觀看前某時刪除），並於該網站先後留言稱：「那天有脫人家衣服，也摳了，只是因為當天性冷感沒有成功」、「怕就別做～做了就不要怕！給我公司阿弟仔的話」、「FB～叫沒體力～其他關於個人隱私！我不想提供」等語，除據被告劉茂宏坦承部分犯行如前外，並據證人甲女於檢察官偵訊及原審審理時指述在卷，且被告陳弘傑、敬皓宇、張志強、王基富等人亦均指稱劉茂宏確有持手機拍攝陳弘傑對甲女為前揭性侵害行為之過程在卷，並有前揭劉茂宏FACEBOOK網路留言畫面1紙、原審囑請法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室就扣案劉茂宏電腦主機內查得之FACEBOOK留言畫面在卷可憑（見卷附該鑑識報告之附件八、九所示）；至於被告劉茂宏上傳網路之照片內容，則業據被告陳弘傑於檢察官偵訊時及原審羈押訊問時均一致陳稱：案發後我在劉茂宏FB上有看到甲女與我裸露的照片，我確定有一張拍到甲女下體，一張是我站著甲女幫我口交之畫面等語明確，應堪認定。
２、被告劉茂宏雖辯稱：不知道甲女未滿十八歲，且上傳網路照片有將甲女臉孔、下體用小畫家軟體遮蔽云云。惟此與被告陳弘傑前揭指述照片內容不符，且劉茂宏又已將照片刪除使偵查人員無法查悉，被告劉茂宏所辯顯係卸責之詞，不能採信；而被告劉茂宏明知甲女為復興國中三年級學生之事實，業已認定，且依劉茂宏於101年5月7日在FACEBOOK上留言之網頁內容，於劉茂宏留言「怕就別做～做了就不要怕！給我公司阿弟仔的話」後，即有一名自稱「牛閒逛」之劉茂宏友人在留言稱：「呼死...十四睡也搞。
」，暨被告劉茂宏於一名稱為「子芸小姐」之人留言後向其戲謔地回覆稱：「子芸小姐～你好像婦幼警察隊喔！」，則若非被告劉茂宏有於先前上傳照片時留言說明甲女為十四歲之人，則他人豈有可能知悉照片上被害人為十四歲之人或如被告劉茂宏所稱之以類似「婦幼警察隊」口氣留言之情形，由此 益徵 被告劉茂宏於拍攝甲女遭性侵害過程時，即已明確知悉甲女為未滿十八歲之人甚明，被告劉茂宏此部分所辯難以採信。另被害人甲女雖於本院陳稱：其他人不知道伊未滿18歲，都是第一次見面云云（見本院卷第152頁），惟此乃被害人甲女因自認與被告劉茂宏第一次見面而為上開陳述，而本院認被告劉茂宏知悉甲女未滿18歲之事證，已如前述，甲女此部分所述尚難援引為有利於被告之認定。
３、綜上，被告劉茂宏明知甲女未滿十八歲，於見甲女遭被告陳弘傑性侵害時，不但未予阻止，甚而持手機拍攝陳弘傑性侵害甲女之過程，繼而修改該影片為照片後將之上傳網路以供他人觀覽之行為，已堪認定。被告劉茂宏前揭所辯，洵無足採。
三、論罪科刑：
（一）按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為」；又按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第4376號判決意旨參照）。是核被告陳弘傑所為，分別係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪、刑法第225條第1項之乘機性交罪。至起訴意旨認被告陳弘傑係涉犯刑法第222條第1項第1款、第4款之二人以上、以藥劑共同犯強制性交罪嫌云云。惟按刑法第221條第1項之強制性交罪與同法第225條第1項之乘機性交罪，其主要區別在於犯人是否施用強制力及被害人不知或不能抗拒之原因如何造成，為其判別之標準。如被害人不知或不能抗拒之原因，為犯人所故意造成者，應成立強制性交罪，如被害人不知或不能抗拒之原因，非出於犯人所為，僅於被害人心神喪失或其他相類之情形不能抗拒時，犯人乘此時機以行姦淫行為者，則應依乘機性交罪論處（最高法院71年臺上字第1562號判例參照）。查本案甲女於101年5月7日凌晨自被告陳弘傑等人處受第三級毒品K他命前，即曾有施用K他命之經驗，當日即係因陳弘傑以免費提供伊K他命施用而接受邀約至新高清潔辦公室內欲施用K他命等情，業據甲女陳述明確，則由此以觀，甲女於101年5月7日至新高清潔辦公室前，早有施用K他命之經歷及期待，當日甲女施用K他命之原因，尚非被告陳弘傑等人引誘所致；被告陳弘傑係趁甲女施用K他命後意識不清時，為上開性交行為，而甲女施用K他命後意識不清之情狀，係其依其自由意思決定施用K他命後自行所致，尚難認係被告陳弘傑以故意行為造成，又甲女於施用K他命後意識不清、四肢攤軟而完全不知遭性侵害，足見其係處於不知危險存在之狀況，應係「不知抗拒」，自應依刑法第225條第1項之乘機性交罪論處，檢察官認被告陳弘傑係犯強制性交罪，尚有誤會，然其與被告所犯之乘機性交罪之基本社會事實相同，爰變更檢察官起訴所引應適用之法條。又被告陳弘傑雖係故意對於未滿18歲之人犯罪，惟因被告陳弘傑行為時尚未滿20歲，有其年籍資料可按，非屬成年人，自無兒童及少年福利法第70條第1項之適用，附此敘明。又被告陳弘傑對甲女為口交、以手指插入陰道之性交行為時，並以手撫摸甲女胸部、腰部、下體等猥褻行為，係其為該性交之階段行為，應為性交之高度行為所吸收，不另論罪。再按刑法之接續犯，係指行為人之數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之（最高法院96年度台上字第3523號判決意旨參照）。
本件被告陳弘傑先後以陰莖進入甲女口腔使甲女為其口交、以手指插入甲女陰道之性交行為，時間密接，地點同一，顯係基於同一犯意下之接續行為，僅侵害一個法益，為接續犯，應僅論以一罪。而被告陳弘傑先後以將K他命磨成粉末供甲女以鼻腔吸食、以將K他命摻入香菸內供甲女吸食其煙霧之方式轉讓K他命，時間密接、地點同一，依前揭說明，亦應論以接續犯之一罪。
（二）核被告劉茂宏所為，分別係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，及兒童及少年性交易防制條例第27條第1項之拍攝未滿十八歲之人為性交行為之影片、同法第28條第1項之以網際網路供人觀覽上開拍攝之圖片罪、刑法第235條第1項之以網際網路供人觀覽猥褻影像罪。
起訴書雖漏未引用刑法第235條第1項之罪，惟於事實欄已明確記載被告以網際網路供人觀覽猥褻影像之事實，為起訴效力所及，自得併予審究。又起訴意旨認被告劉茂宏係涉犯兒童及少年性交易防制條例第27條第4項以違反甲女之意願使甲女被拍攝性交行為之影片云云，惟被告劉茂宏僅係趁甲女施用K他命後意識不清遭陳弘傑性侵害時在旁拍攝，核其所為並無對甲女施以何強暴、脅迫等違反其意願之手段，與上開法文處罰要件有異，尚不構成此罪，應僅論以同法第27條第1項之罪，起訴意旨尚有為洽，然其基本事實同一，允宜變更檢察官起訴法條。又同法第28條第1項散布拍攝未滿18歲之人為性交行為之影片罪，上開條文所謂「散布」，乃係將猥褻之文字、圖畫等客體予以散發分布於眾之意，而本件被告劉茂宏係將上開性交、猥褻圖片上傳於其FACEBOOK網站上，供其不特定友人透過網際網路觀覽，核與散發分布行為尚屬有別，是此部分起訴意旨亦有未洽，因起訴法條相同，自無庸變更起訴法條。又兒童及少年性交易防制條例第27條、第28條與刑法第235條散布猥褻物品罪之保護法益不盡相同，二者固均有保障青少年身心發展之目的，惟前者主要係為防止兒童及少年成為猥褻物品內容之主角，而為性奴役之客體，加以防制處罰；後者則另有保護他人有免於遭受猥褻物品非意願性或強行性干擾之自由，兩者法益尚非相同，被告劉茂宏拍攝未滿十八歲陳弘傑對甲女乘機性交之影片後，復將部分影片修改成照片而以網際網路方式上傳供他人觀覽，核應屬以一行為，同時觸犯上述三罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之以拍攝未滿十八歲之人為性交行為之影片罪處斷。至起訴意旨並指稱被告劉茂宏有將所拍攝陳弘傑性侵害甲女之影片上傳至網際網路供人觀覽云云，惟此部分為被告劉茂宏所否認，且依卷內事證亦無從認定其有上傳該性交影片之犯行，檢察官此部分所論尚無所據，附此敘明。
（三）核被告敬皓宇所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。
（四）被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏三人與張志強就轉讓第三級毒品予甲女之犯行，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。
（五）被告劉茂宏係成年人，甲女為未成年人，有渠等年籍資料在卷可按，是被告劉茂宏轉讓第三級毒品予甲女，應依同條例第9條加重其刑。
（六）被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏就前揭轉讓第三級毒品K他命之構成要件基本事實，於警詢、檢察官偵訊時及原審審理時皆已自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（七）被告陳弘傑所犯之轉讓第三級毒品、乘機性交二罪，及被告劉茂宏所犯之轉讓第三級毒品、拍攝未滿十八歲之人為性交行為之影片二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審適用上開規定，並審酌被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏、均明知甲女為國中三年級學生，且明知K他命對於人體健康戕害不輕，竟因陳弘傑提議，即由張志強出資、敬皓宇跑腿購買K他命後，陳弘傑加以磨成粉末、劉茂宏提供施用K他命之紙鈔之方式，共同轉讓K他命予甲女施用，所為助長毒品流通，戕害國民身心健康，影響社會秩序、善良風俗，而被告陳弘傑為甲女前男友，利用甲女想要施用K他命之弱點及對其較無戒心之機會，邀約甲女施用K他命，並於甲女陷於意識不清之際，在眾人面前乘機對甲女為性交行為，劉茂宏竟在旁以手機拍攝全程，復將之部分影像內容以網際網路方式供他人觀覽，所為均屬惡劣，造成年幼之甲女身心受創甚鉅，另考量甲女追訴意願（表示本案主要追究陳弘傑法律責任等語，見原審卷一第191頁背面）、被告陳弘傑、敬皓宇之犯後態度（詳見前揭被告辯解所載，敬皓宇已賠償甲女並達成和解，有其陳報狀一紙在卷可稽）、生活狀況（陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏均為清潔工，因本案已遭解雇）、智識程度（陳弘傑學歷為高中肄業、敬皓宇就讀○○○○二年級、劉茂宏為國中畢業）、 素行 （依本院被告前案紀錄表，陳弘傑、敬皓宇及劉茂宏均無前科紀錄）等一切情狀，就被告陳弘傑轉讓第三級毒品部分，處有期徒刑7月，乘機性交罪部分，處有期徒刑3年6月；就被告 敬浩宇 轉讓第三級毒品罪部分，處有期徒刑6月；就被告劉茂宏成年人對未成年人轉讓第三級毒品罪部分，處有期徒刑8月；拍攝未滿18歲之人為性交之影片罪，處有期徒刑1年，並就被告敬皓宇部分諭知易科罰金之折算標準，及就被告陳弘傑、劉茂宏部分定其應執行之刑，以示懲儆。又扣案之被告劉茂宏所有之手機1支（含SIM卡）其內之儲存相關數位影片檔案，業經原審囑請法務部調查局資通安全處資安鑑識實驗室回覆，其中檔案名稱為「R2」、「R3」之檔案內容，係被告劉茂宏所有拍攝未滿18歲少年性交過程之檔案，業據被告劉茂宏供承在卷，並經原審當庭勘驗屬實（見原審卷第76頁以下），本應依兒童及少年性交易防制條例第27條第6項之規定宣告沒收，然因該手機1台（含SIM卡）、電腦主機1台，均為被告劉茂宏所有供其拍攝、儲存、上傳網際網路關於本案性交影像之工具，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收，而該性交內容之檔案即因已沒收其所附載之手機而無庸另行宣告沒收。原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適。公訴人上訴意旨認原審就陳弘傑、劉茂宏部分量刑過輕云云，被告陳弘傑上訴意旨主張甲○於事發時並未達於神智不清之狀態，轉讓第三級毒品罪部分量刑過重云云；被告劉茂宏上訴否認有轉讓第三級毒品之犯意聯絡，且不知甲○未滿18歲云云，被告敬皓宇認原審量刑過重云云，認均無理由，均應予駁回。
五、查被告敬皓宇前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案記錄表可稽，茲審酌被告敬浩宇犯罪時為18歲以上，未滿20歲之人，年紀尚輕，且犯罪後坦承轉讓第三級毒品犯行，嗣後並與被害人即被害人家屬達成和解，有和解協議書可稽（見原審卷二第112頁），一時失慮，而為上開犯行，經此科刑教訓，應知所警惕，而無再犯之虞，爰宣告緩刑二年，以勵自新。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告敬皓宇、劉茂宏、張志強、王基富係與被告陳弘傑共基於強制性交之犯意聯絡，先共同轉讓第三級毒品K他命予甲女施用，於甲女因藥性發作、頭暈、全身無力而意識不清時，張志強、敬皓宇即起鬨表示陳弘傑若未脫掉甲女短褲與內褲，則需支付當日購買K他命之費用，嗣後即由陳弘傑、張志強將甲女抱至桌上，甲女因身體無力而無法反抗，陳弘傑即為前揭性侵害行為，劉茂宏即在旁拍攝，敬皓宇、張志強、王基富全程在旁觀看，並鼓譟起鬨，因認被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏、張志強、王基富五人係共同涉犯刑法第222條第1項第1款、第4款之二人以上以藥劑犯強制性交罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號及30年上字第816號判例參照）。再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、76年台上字第4986號判例參照）。又按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限；若他犯所實施之行為，非在原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅就其所知之程度負其責任，未可概以共同正犯論（最高法院50年台上字第1060號判例要旨、97年度台上字第244號及96年度台上字第5456號判決要旨參照）。
三、查被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏、張志強四人前揭各所犯轉讓第三級毒品、乘機性交、拍攝未滿十八歲之人性交影片等犯行，業已論述認定如前，而被告陳弘傑於甲女施用K他命後意識不清而對甲女所為性交行為，係涉犯刑法第225條第1項之乘機性交罪，亦已認定如前，則在無證據顯示被告敬皓宇、劉茂宏、張志強、王基富有超出實際上著手實施乘機性交罪構成要件行為之被告陳弘傑決意範圍外之行為與犯意下，已難論處渠等四人有何強制性交罪嫌，首應敘明。繼而本件所應究明者應為被告敬皓宇、劉茂宏、張志強、王基富四人與被告陳弘傑間，就陳弘傑對甲女犯乘機性交之犯行，有無何犯意聯絡與行為分擔，即是否成立共犯。經查：
（一）被告王基富於本案發生當時，雖然在場見聞被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏、張志強等人轉讓K他命予甲女施用、陳弘傑對甲女乘機性交之過程，惟檢察官並未提出任何證據證明被告王基富有何參與或分擔上開犯行，且據證人甲女、被告被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏、張志強均一致證稱被告王基富自始均在旁未參與，而本案所轉讓之K他命為被告張志強出資、敬皓宇買回，由劉茂宏提供甲女吸食所用紙鈔、陳弘傑交付K他命予甲女施用等情，業如前述，準此，被告王基富既無任何參與本案犯罪之客觀行為，亦無何事證足認其有參與本案犯罪之主觀意思，縱使被告王基富對於其餘被告等人之犯行未介入阻止，於道義上可加非難，然仍不能僅以被告王基富在場見聞，即遽認被告王基富對於其餘被告犯行有共犯責任甚明。
（二）至檢察官就被告敬皓宇、劉茂宏、張志強部分認其與被告陳弘傑性侵害甲女之行為成立共犯，無非係以渠等於聽聞陳弘傑炫稱：若免費提供第三級毒品K他命予甲女施用，即可與甲女發生性關係等語，即起意購買K他命用以轉讓甲女施用，以及於被告陳弘傑性侵害甲女時，係張志強幫忙將甲女抬上辦公桌躺睡、劉茂宏在旁拍攝性侵害全程，以及張志強、敬皓宇於陳弘傑性侵害甲女時在旁鼓譟起鬨等情，據以推論渠等與陳弘傑共同犯性侵害行為。然查：
１、被告敬皓宇、劉茂宏、張志強雖係基於聽聞陳弘傑該等言詞，為探其所言虛實，故而由張志強出資、敬皓宇外出購買K他命、劉茂宏提供1000元紙鈔予甲女施用K他命，業已認定如前，然由陳弘傑所述該等言詞，衡情渠等主觀上非無可能是認為陳弘傑僅係隨意炫耀、甲女與陳弘傑原係男女朋友關係因而同意與陳弘傑至他處性交等情況，尚難據此逕認渠等有何以轉讓K他命他命之行為直接促成陳弘傑當場趁甲女意識不清狀態下為性侵害供大家觀覽之主觀犯意聯絡，況K他命藥效已如前述，亦必須視施用者本身之體質、所施用之劑量等情，並非一經施用即會呈現意識不清之狀況，是以，在未見被告敬皓宇、劉茂宏、張志強於被告陳弘傑為性侵害行為之際有何行為分擔或參與行為之時，實難僅以渠等自陳弘傑處聽聞該情並進而共同轉讓K他命予甲女之行為遽論渠等有共同性侵害甲女之犯意聯絡。
２、又被告張志強固有與陳弘傑合力將甲女抬至辦公桌上之舉，然被告陳弘傑、敬皓宇、劉茂宏、張志強、王基富自始均一致供稱當時係因甲女施用K他命後四肢癱軟而坐不穩，被告張志強始與陳弘傑合力將甲女抬至辦公桌等語，且依卷附現場照片及甲女所繪製之現場圖（見警卷第94-96頁、101年度他字第592號卷第118頁），顯示該處確無可以供人躺著休息之椅子或床鋪，依甲女當時四肢癱軟之情狀確實須以躺睡之姿勢以防止其跌倒，則被告張志強所辯應屬可採，尚不能據此即推論被告張志強對於陳弘傑嗣後所犯乘機性交行為有何行為分擔。另觀諸Ａ女於原審審理時證稱：「（那天你在施用Ｋ他命之前，你看到張志強在做什麼？）在休息，趴在桌子上睡覺。（你清醒後看到張志強在做什麼？）在睡覺。」等語（見原審卷一第192頁正反面）；同案被告陳弘傑於原審審理證稱：「（當天起鬨的人有無包括張志強？）我沒有印象。「（你被害人在做親蜜行為的時候，張志強在做麼？）我沒有看到。」等語（見原審卷一第201、202頁），均難認被告張志強於同案被告陳弘傑對甲女乘機性交時有犯意聯絡及行為分擔。
３、再者，公訴意旨指稱被告敬皓宇、張志強於陳弘傑性侵害甲女時有在旁鼓譟起鬨之行為云云。惟此部分為被告敬皓宇、張志強等堅決否認。經查，檢察官所為此部分指訴，僅有被告陳弘傑於檢察官偵訊及原審審理時之供述供稱：當時因為張志強、敬皓宇在旁起鬨要我脫甲女褲子，如果沒有脫，買K他命的錢要我出，且要告知主管云云（見偵卷第150頁，101年度聲羈字第65號卷第16頁，原審卷一第20頁），然其於原審審理作證時復改稱：我當時聽到有起鬨的聲音，我感覺是張志強、敬皓宇，但我不確定等語（見原審卷一第197頁背面、第204頁），則被告陳弘傑前後所述已見出入，而衡情被告陳弘傑為對甲女著手實施乘機性交之人，其餘被告則為旁觀者，陳弘傑所言難以排除係為推卸減免自己性侵害責任予其他旁觀者所為之不實供述。至被告敬皓宇則雖曾一度於檢察官起訴送審時供稱：當時我沒有起鬨，只是坐在旁邊看雜誌，剛開始張志強、劉茂宏有稍微起鬨，可是後面陳弘傑要掀甲女衣服時，劉茂宏有以口頭制止云云（見原審卷一第28頁），然稽之其所述就所謂起鬨之情節內容毫無具體描述，且其所述亦屬以共犯地位所為陳述，其所述內容又係排除自己而指述其他共犯涉案，難免有推卸自己責任之疑慮，可信度較低，且無其他佐證，自難以採信。據上，依檢察官所提出之事證，尚不能足以認定被告敬皓宇、張志強、劉茂宏於陳弘傑對甲女性侵害時有何在旁鼓譟起鬨之行為，更不能認定渠等與陳弘傑對甲女性侵害行為有何犯意聯絡與行為分擔，自不能認定渠等須負共犯責任。
（三）公訴人上訴意旨以：（1）陳弘傑騎乘機車搭載被害人前往新高公司辦公室，當時劉茂宏、敬皓宇、張志強及王基富等人均在場，到場前被告等亦知被害人為就讀復興國中之未滿16歲女子，被害人吸食K他命粉末後，隨即無意識，由被告陳弘傑與張志強將被害人抬上辦公桌上，由被告陳弘傑對被害人為性交行為，依據被告陳弘傑於警詢、偵查中證述：被告敬皓宇於返回後，拿出1包K他命，由被告陳弘傑及敬皓宇用卡片將K他命磨成粉末，被告劉茂宏拿千元紙鈔給甲○，讓甲○以鼻子施用，被告張志強及敬皓宇於被害人被抬上辦公桌上時，均起鬨稱:若沒有脫掉被害人短褲及內褲，要被告陳弘傑支付購買K他命費用。被告劉茂宏並開始以手機攝影。被告陳弘傑曾向劉茂宏稱，被害人有吸食K他命之習慣，只要提供毒品給被害人使用，就可與之發生性關係等語。嗣被告劉茂宏向被告張志強轉達上開訊息後，被告張志強遂委由被告敬皓宇購得K他命，是被告劉茂宏、張志強及敬皓宇等人均明知購買毒品讓被害人施用之後，被告陳弘傑要與被害人發生性關係之事實，已甚明確。依據被告陳弘傑於偵查中證述：被告張志傑當時在旁邊看，距離陳弘傑約2公尺多，被告張志強、劉茂宏及敬皓宇都知被告陳弘傑與被害人發生性關係，亦均未加以阻止，被告劉茂宏在拍攝後並以FACEBOOK傳送被告陳弘傑與被害人發生性關係過程之影片給他人。（2）由審理中勘驗被告劉茂宏所拍攝影片內容，可證被告陳弘傑於性交過程中，明知被告劉茂宏在全程拍攝，並對鏡頭嘻笑，而由錄影內容可證，被告陳弘傑所述其餘被告在旁鼓譟嬉鬧為實。被告敬皓宇於偵查中亦證稱：被告張志強於聽聞陳弘傑稱被害人如有毒品施用，便可與之發生性關係後，被告張志強就向陳弘傑稱「我們去買毒品看看，以證明陳弘傑所說之事是否真實」。嗣陳弘傑撥打電話邀約被害人前往新高公司，被告張志強即提供500元交由敬皓宇前往購買毒品，被告敬皓宇、張志強事先均知情所購買之K他命係欲對被害人下藥，以供被告陳弘傑對其性交，陳弘傑亦曾對新高公司同事稱其有1位就讀復興國中的女友。當天被害人抵達新高公司後，陳弘傑隨即向在場之人稱被害人就是他復興國中的女友，在場之人均知被害人係年約14、15歲之女子，當時就讀於復興國中。被害人施用K他命後頭很暈，陳弘傑及張志強將被害人抱至公室桌上，由被告陳弘傑對被害人口交、撫摸。當時被告敬皓宇目睹現場情形，距離約2公尺多，看得很清楚等語，亦證被告陳弘傑上述，其餘被告在場，被告敬皓宇及張志強並在旁鼓譟起鬨稱：若沒有脫掉被害人短褲及內褲，要被告陳弘傑支付購買K他命費用為實在。（3）被告劉茂宏於偵查中亦證稱：被告陳弘傑曾稱被害人只要有K他命就可以發生性關係，所以於101年5月7日2、3時許，被告張志強拿500元給陳弘傑或敬皓宇出去購買K他命，被害人施用K他命後，已經昏迷之事實陳弘傑有性侵被害人，當時被告王基富、張志強及敬皓宇等人均在現場目睹等語。被告張志強於偵查中亦坦承陳弘傑向伊稱被害人只要有K他命施用就可以與之發生性關係，所以於101年5月7日拿500元委由被告敬皓宇前往購買K他命之事實。是綜上所述，被告等間對本案被告陳弘傑乘機性交被害人，均有事前共謀，難謂無共同犯意聯絡，原審認定難認妥適云云。惟查，證人甲女於原審證稱：「（你於101年5月22日警訊的時候稱，陳弘傑對你做哪些事情，是劉茂宏告訴你的，是否實在？）實在。（當天陳弘傑對你做什麼事情的整個過程都是別人跟你講的，你自己沒有當下感覺？）我清醒的時候知道陳弘傑趴在我身上，褲子被脫掉，上衣被掀到一半，其他的我就不知道了。」、「（陳弘傑在載你回去的路上，有無告訴你他有請你幫他口交這件事情？）沒有。」、「（敬皓宇在你施用K他命之前，有無講什麼話或做什麼事情？）他說做這種事情不好吧。」、「（在整個過程你有無聽到大家在起鬨叫陳弘傑做什麼事情的聲音？）沒有。（敬皓宇跟劉茂宏事後有無把他們的手機號碼留給你？）沒有。是事後隔一天我打電話給陳弘傑問他們兩個人的電話。（陳弘傑以機車載你回去的過程中，你們有無發生什麼事情？）都沒有發生什麼事情，但我有問他我昏迷的時候發生什麼事情，他說都沒有，後來他就送我回家睡覺了，陳弘傑送我回家就離開了，沒有進到我家裡。（既然你當時沒有意識，陳弘傑也跟你說沒有發生什麼事情，你為何會在第二天打電話給劉茂宏？）因為我覺得褲子都被脫掉，不可能沒有發生什麼事情。（你打給劉茂宏的時候，劉茂宏只有跟你回簡訊，告訴你被性侵害的事情？）我打給劉茂宏的時候，他說他在忙，過了一陣子後，他傳簡訊給我，內容的意思是褲子脫了，也插了，你說沒有事情嗎？（你接到這個簡訊之後如何處理？）我打電話問陳弘傑，他說劉茂宏可能在騙我，因為劉茂宏把當天的照片PO在FACEBOOK上。（陳弘傑說劉茂宏可能在騙你是什麼意思？）他可能覺得在我昏迷的時候沒有對我做什麼事情，所以他說劉茂宏在騙我。之後我還有再打電話給劉茂宏一次，問劉茂宏在FACEBOOK上PO照片的事情，以及當天發生的情況。
劉茂宏說FACEBOOK上的照片是怕陳弘傑不承認對我做了什麼事情，才把照片PO上去。（就你所知，劉茂宏那天對你拍攝影片及相片的用意為何？）我有問劉茂宏為什麼要拍，他說怕陳弘傑不承認當天對我做什麼事情，所以拍攝相片及影片可以作為證據。」等語；從證人甲女之證述可知，被告陳弘傑於事發後並未承認有與甲女發生性行為一事，但因甲女為醒來時，察覺陳弘傑趴在其身上，其褲子被脫掉，上衣被掀到一半，認為不可能沒有發生什麼事情，遂打電話向被告劉茂宏求證，被告劉茂宏遂傳簡訊給甲女，告知「褲子脫了，也插了，你說沒有事情嗎？」等語，甲女有問劉茂宏為什麼要拍，被告劉茂宏告知甲女怕陳弘傑不承認當天對被害人做什麼事情，所以拍攝相片及影片等情；且被告敬皓宇在其施用K他命之前有對其說做這種事情不好吧；在整個過程甲女亦無聽到大家在起鬨叫陳弘傑做什麼事情的聲音，是依證人甲女上開證述，仍難認被告劉茂宏、敬皓宇、王基富、張志強就乘機性交犯行有與被告陳弘傑有犯意聯絡；公訴人執前揭情辭提起上訴，認被告劉茂宏等人與被告陳弘傑間具有犯意聯絡，為共同正犯，尚無可採。
四、從而，因檢察官所提出之上開證據，尚不足為被告敬皓宇、劉茂宏、王基富、張志強與被告陳弘傑共同犯強制性交罪或乘機性交罪之積極證明，無從說服原審形成被告敬皓宇、劉茂宏、王基富、張志強有罪之心證，原審就檢察官所指述被告之犯行仍有合理懷疑存在，未達有罪之確信，基於無罪推定之原則，原審就此部分為被告敬皓宇、劉茂宏、王基富、張志強無罪判決之諭知，核無違誤，公訴人提起上訴，認無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。
中華民國102年5月30日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官郭豫珍法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李文傑中華民國102年6月5日附表：
一、扣案之劉茂宏所有手機一支（含SIM卡）。
二、扣案之劉茂宏所有電腦主機一台。附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條：（乘機性交猥褻罪）對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第235條：（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第9條：
成年人對未成年人犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
兒童及少年性交易防制條例第27條：
拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以下罰金。
意圖營利犯前項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，應併科新臺幣5百萬元以下罰金。
引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
兒童及少年性交易防制條例第28條：
散布、播送或販賣前條拍攝、製造之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而持有前項物品者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣2百萬元以下罰金。
無正當理由持有前項拍攝、製造兒童及少年之圖片、影片、影帶、光碟、電磁紀錄或其他物品，第一次被查獲者，直轄市、縣（市）主管機關得令其接受二小時以上十小時以下之輔導教育，第二次以上被查獲者，處新臺幣2萬元以上20萬元以下罰金。
前3項之物品，不問屬於犯人與否，沒收之。