裁判字號：臺灣桃園地方法院96年桃簡字第2359號刑事判決
裁判日期：民國96年10月12日
裁判案由：賭博等
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告甲○○
2號乙○○丙○○
號上列被告等因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（96年度偵字第19121號），本院判決如下：
主文甲○○、丙○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，甲○○處拘役肆拾日，丙○○處拘役伍拾伍日，如易科罰金，均以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之賭博性電子遊戲機肆台（含IC板肆片）、現金新台幣貳萬壹仟貳佰元均沒收。
乙○○在公眾得出入之場所賭博財物，處罰金新台幣壹仟元，如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之賭博性電子遊戲機肆台（含IC板肆片）、現金新台幣貳萬壹仟貳佰元均沒收。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據均引用檢察官聲請簡易判決處刑書所載（如附件），並補充扣案之賭博性電子遊戲機台四台係被告丙○○提供擺設於被告甲○○經營之「傻妞釣蝦場」。
二、核被告甲○○、丙○○所為，均係違反電子遊戲場業管理條例第十五條規定，均應依同條例第二十二條之規定處罰，及刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。被告乙○○則係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。又被告甲○○、丙○○就上開犯行間，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○、丙○○未依規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業，本具繼續性質，其雖繼續經營，仍屬單純一罪。又被告甲○○、丙○○係以電子賭博機具與賭客對賭而經營電子遊戲場業，其行為本質上即含有反覆為同一種類事務之概念在內，是被告甲○○、丙○○前後多次普通賭博之行為，應為法律上之包括一罪。再按刑法第五十五條業經修正，於九十四年二月二日經總統公布，並自九十五年七月一日起施行，其中刑法第五十五條後段有關「犯一罪而其方法或結果之行為犯他罪名」之牽連犯規定，經修正刪除，即修正後之刑法已無牽連犯得論以裁判上一罪之情形，參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連犯予以處理之案例，在適用上，則得視其具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰」等語，再參酌先進法治國家德國、日本之立法例，德國因無牽連犯規定，故學界及實務對想像競合犯之行為單數認定較為寬鬆，德國通說認為在第一個構成要件行為實行既遂後，行為終了之前，復實現其他犯罪構成要件，仍可成立想像競合犯，日本刑法則因同時有想像競合犯及牽連犯之明文，就想像競合犯之一行為概念較為嚴格，該國通說認為分別構成犯罪行為雖似有二個以上，但此二以上之行為發生「重合」時，該「重合」部分即屬一個行為，惟仍以依社會觀念認為實行之著手階段屬於同一為必要，是以德、日通說對於想像競合犯之概念界定有所差異，惟基於本國此次刪除牽連犯之修法目的，係因牽連犯之存在不無擴大既判力範圍，而有鼓勵犯罪之嫌（參照該條修正條文說明之內容），則牽連犯之規定刪除後，自不宜再擴張屬裁判上一罪之想像競合犯概念，日本通說所採較為嚴格之想像競合犯概念，堪值本國修正刑法條文施行後參酌，從而，依目的解釋及比較法解釋，凡基於一個犯罪決意，實行數個犯罪構成要件之行為，惟該數個構成要件行為所實行之著手階段同一者，即可評價為一個犯罪行為而論以想像競合犯（同此見解者，參見 張淳淙 ，「從刑法修正論行為之罪數」，刊載於司法周刊第一二八六期司法文選別冊）。本件被告甲○○、丙○○係基於一個犯罪決意，自九十六年七月二十日起，同時擺設電子賭博機具與賭客對賭及經營電子遊戲場業，其所犯違反電子遊戲場業條例行為及賭博之行為，著手階段同一，可評價為想像競合犯，應從一重之違反電子遊戲場業條例罪處斷。爰審酌被告甲○○、丙○○擺設電動賭博機具與賭客及被告乙○○對賭，助長賭風，對社會風氣有不良影響，惟念其等犯後尚能坦承犯行，被告甲○○、丙○○經營期間非長，所得非鉅等，惟被告丙○○前因違反電子遊戲場業管理條例案件，經本院判處拘役四十日確定，猶不知悔改再犯本件等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告甲○○、丙○○諭知易科罰金之折算標準，及就被告乙○○諭知易服勞役折算標準。扣案之電子賭博機具四台（含ＩＣ板四片）及賭資新臺幣二萬一千二百元，分係賭博之機具、在賭檯之財物，不問屬於犯人與否，應依刑法第二百六十六條第二項之規定，併予宣告沒收。
三、另檢察官聲請簡易判決處刑書意旨以：被告甲○○、丙○○前揭所為，另犯刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博罪嫌乙節，惟按刑法第二百六十八條之意圖營利供給賭博場所罪及聚眾賭博罪，係以行為人具有意圖營利之主觀要件為其犯罪成立要件。被告甲○○、丙○○於上開期間、地點，利用渠等所擺設之電子遊戲機四台與不特定之賭客對賭，該電子遊戲機無異係被告甲○○、丙○○手足之延伸，而被告甲○○、丙○○贏取金錢之方式，乃係繫於電子遊戲機內電腦程式之射倖性，換言之，屬於店家之被告甲○○、丙○○與不特定賭客對賭時，其勝率並無大於不特定賭客而於每次對賭時必然贏錢，且扣案之電子遊戲機之電腦程式，聲請人並未證明店家之勝率明顯大於賭客而居於優勢地位，準此，被告甲○○、丙○○雖有供給賭博場所及聚眾賭博之行為，然渠等每次與賭客對賭時，其勝率既無大於賭客，則其可能贏錢亦可能輸錢，此與實務上常見之六合彩或運動類簽賭者之經營模式，莊家均於每期或每次簽賭時，僅將賭金之一定比例作為簽賭中獎者之獎金，而其餘部分則歸屬於莊家之經營利潤之方式並不相同，因之難謂被告甲○○、丙○○經營電子遊戲場與不特定賭客對賭有意圖營利之主觀不法構成要件，即與刑法第二百六十八條之要件不符，聲請人認被告甲○○、丙○○成立該條之罪，尚有誤會，惟檢察官認此部分之犯行與前前揭論科刑部分為裁判上一罪之想像競合關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項、第四百五十條第一項、第四百五十四條第二項，電子遊戲場業管理條例第十五條、第二十二條，刑法第十一條前段、第二十八條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，逕以簡易判決處如主文所示之刑。
五、如不服本判決，得自收受送達之翌日起十日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
中華民國96年10月12日
刑事第六庭法官黃梅淑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
書記官賴文玲中華民國96年10月12日