裁判字號：臺灣高等法院92年金上更(一)字第1號刑事判決
裁判日期：民國92年08月26日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決九十二年度金上更(一)字第一號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 李平義 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 游孟輝 律師
林哲立 律師 陳騰文 律師右上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣 台北 地方法院八十七年度訴字第一一二號，中華民國八十八年一月五日第一審判決（起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十六年度偵第二四九七三號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○對於在證券交易所上市之有價證券，意圖抬高集中交易市場寶祥實業建設股份有限公司特別股之交易價格，以他人名義對該有價證券，連續以高價買入，處有期徒刑柒月。
甲○○無罪。
事實
一、丙○○原任職於台北市○○○路○段○○○號十二樓萬國證券投資信託股份有限公司（下稱萬國證券公司），擔任萬國鑽石證券投資信託基金（下稱鑽石基金）經理人，對於證券相關法令知之甚稔；明知依證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入之行為；竟基於意圖抬高集中交易市場寶祥實業建設股份有限公司特別股（下稱寶祥特，屬營建類股）之交易價格之犯意，於民國（下同）八十六年三、四月間，由丙○○擬具投資分析報告，將當日買賣股票種類、數量、價格範圍及投資依據等報請萬國證券公司總經理乙○○同意後（一般情形總經理均尊重基金經理人意見）；丙○○即製作決策執行表將當日買進寶祥特股票種類、數量、買賣價格範圍交予該公司交易室主任甲○○；自八十六年三月二十二日至同年四月一日（其中三月二十三日及三月三十一日是星期日，股市未營業，三月二十九日及三月三十一日未購買），利用不知情且無共同犯意之甲○○以鑽石基金名義購買寶祥特股票，其中有五日，其每日買進成交量均大於該股票各該日成交量百分之二十以上，甚至八十六年三月二十六日當天，佔該股成交量高達百分之六十六點四四（鑽石基金八十六年三月二十二日至四月一日買進寶祥特股票情形詳如附件一），致使寶祥特股票呈現價量異常現象，其中於八十六年三月二十二日、二十四日、二十五日、二十六日及二十七日五個營業日對於成交價有明顯影響，其詳細交易情形如附件二所示。
二、案經法務部調查局 臺北 市調查處移送由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告丙○○坦承任職萬國證券公司，擔任鑽石基金經理人，並用鑽石基金名義於附件所示期間內連續購買寶祥特股票，惟矢口否認有意圖抬高寶祥特股價情事，辯稱：伊擔任鑽石基金經理人，投資獲益屬全體投資人；於該期間決定投資寶祥特股票，係參考相關資訊，以專業判斷認為寶祥特股票值得投資；投資寶祥特期間，該股價量均正常，並無大幅波動情事，至鑽石基金未投資後股價始行上漲，應係他人投資所致，與被告無涉；鑽石基金所賣出寶祥特股票，或係基金前一年之投資所得，與本案無涉，或係基金分散風險之正當投資，並無炒作，且是中期投資，陸續分批購買，以市價購買較容易成交，如果早盤買不到或不足，於尾盤補足，不是故意拉抬價格云云。
二、惟查：㈠右揭犯罪事實，業經臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）於上開期間監視並認為鑽石基金購買寶祥特股票有異常現象，有證券交易所函、有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點、監視報告、查核情形彙總表、證券行情資料明細表、投資人委託成交對應表、鑽石基金開戶徵信交易資料、寶祥特成交量走勢圖、收盤價走勢圖、媒體報導摘要、鑽石基金買賣寶祥特股票情形、寶祥特行情明細表、大盤指數明細表、特定時段成交對應表等有關資料附卷可稽（見偵查卷一二至一四、二○至二五、二八至五四、六二至七九、一二八至一三七、一六七至一九一頁），並經證人即證券交易所監視小組業務員 江逸鴻 於偵查中證述寶祥特異常交易情形在卷甚詳（見偵查卷一九八背面、二○○頁）。㈡被告丙○○為鑽石基金經理人，服務證券業有七、八年時間，對於證券法規、股價行情、操盤技術相當熟悉，是否會影響市場行情知之甚稔；被告丙○○每日對於集中市場交易情形均在其即時掌握之中，並有該公司相關人員提供各種分析供其參考，再參以鑽石基金資本額顯較一般投資人為大，對於何時、以多少價格、多少數量買賣何種股票，對該股票股價之影響亦甚為瞭解。㈢而鑽石基金甫於八十六年三月十二日交易日陸續以每股30.10元至30.30元之價格賣出寶祥特股票二．七四八仟股，卻又於十日內即再連續以四十二元之價位連續買進該股票，十日內每股價格差十元以上，在十日內寶祥特股票如何變得得投資，亦未見被告提出有關之資料以實其說，更足見被告丙○○所辯：鑽石基金自八十六年三月二十二日起至同年四月一日止連續買入寶祥特股票，係因寶祥特股票值得投資云云，並不足採。㈣於附件所示期間內，被告丙○○對於寶祥特股票，有五日以上其各日成交張數，占該時段總成交張數比率達百分之二十以上，其中尤於八十六年三月二十六日成交張數，佔當日寶祥特股票成交張數比率高達百分之六十六點四四，足見被告意圖抬高集中交易市場之寶祥特股票交易價格之犯意，已甚為明顯。㈤證人即萬國證券公司總經理乙○○於台北市調查處亦證稱：該期間買賣寶祥特之依據及基礎是依丙○○的投資分析報告及決定書，我對於各該經理人所提出之投資決定書內容都予以尊重，經過我簽名後，交由交易室執行，由交易室主任甲○○及另外一位交易人員依該投資決定書決定之內容向證券公司喊盤及下單（見偵查卷第十六頁正反面）。㈥按證券交易法第一百五十五條第一項第四款為行為犯，並非結果犯，只要行為人主觀上係基於抬高集中交易市場某種有價證券之意圖，而有自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入之行為，即足成立，不必果已產生行為人所預期之高價，是鑽石基金自八十六年三月二十二日起至同年四月一日止，連續以高價買入寶祥特股票，雖寶祥特股票於八十六年四月一日收盤股價為39.50元，亦不影響被告丙○○犯行之成立。綜上所述，本案事證明確，被告丙○○所辯無非卸責之詞，並不足採，被告丙○○犯行堪以認定。
三、核被告丙○○對上市之股票，意圖抬高集中交易市場之寶祥特股票交易價格，以他人名義對該股連續以高價買入，其行為係違反八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，應依同法第一百七十一條處斷。又證券交易法第一百七十一條業經於八十九年七月十九日修正公布施行，比較新舊二法，以舊法之規定較輕，對被告有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用八十九年七月十九日修正前之證券交易法第一百七十一條規定處罰。被告利用甲○○犯罪，為間接正犯；再本罪原以意圖影響市場行情，而「連續」以高價買入為其犯罪之構成要件，自不再另論以刑法第五十六條之連續犯。
四、原審對被告丙○○論罪科刑，固非無見，惟甲○○應不成立犯罪，原審認其為共犯，已有未洽，且檢察官起訴之部分犯罪事實（如後述五部分所載），原審未予判決，顯係已受請求之事項未予判決之違法，又原判決未及比較新舊二法，依舊法之規定處罰，原判決亦屬無可維持，被告丙○○提起上訴，否認犯罪，固無可採，惟原判決既有可議，應予撤銷改判，審酌被告丙○○連續以他人名義高價買入炒作輕薄小型之特別股，破壞證券市場正常交易秩序及健全，其犯罪所生危害、犯罪後否認犯行之態度等一切情狀，判處被告丙○○有期徒刑柒月。
五、公訴意旨又以：被告丙○○自八十六年三月九日起至三月二十一日及四月二日起至四月十五日止（即前述成立犯罪之時間，八十六年三月二十二日至四月一日止之犯行，不包括在內），以鑽石基金之名義高價買入及賣出寶祥特股票，有交易異常之情形，認丙○○於此時間內亦涉有證券交易法第一百七十一條之罪嫌云云。惟依據台灣證券交易所股份有限公司八十六年七月二十九日台證密字第二三四三七號函所附之寶祥特股票八十六年三月九日至四月十五日之監視報告資料所載，於八十六年三月九日起至三月二十一日及四月二日起至四月十五日止對寶祥特股票有交易異常情形者係另一投資人 陳春德 ，並非被告丙○○所掌管之鑽石基金，此有該函所附之監視報告可稽（見偵查卷第二十八頁、第四十頁、第四十七至五十頁），即起訴書所列舉之交易異常情形，亦僅有八十六年三月二十二日至同月二十七日（即犯罪事實欄所載Ⅰ至Ⅶ），檢察官起訴被告丙○○自八十六年三月九日起至三月二十一日及四月二日起至四月十五日止，亦有違反證券交易法第一百七十一條之罪嫌，容有誤會，此部分不能證明被告犯罪，惟公訴人認此部分與前述論罪之犯行，屬實質上一罪，故不另為無罪之諭知。
六、㈠公訴意旨又以：甲○○原任職萬國證券公司擔任交易室主任兼另一基金經理人
，對於證券相關法令知之甚稔；明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買入之行為；竟與丙○○共同基於意圖抬高集中交易市場寶祥特之交易價格之犯意聯絡，於八十六年三、四月間，由丙○○擬具投資分析報告將當日買賣股票種類、數量、價格範圍及投資依據等經萬國證券公司總經理乙○○同意後；丙○○即製作決策執行表將當日買賣寶祥特股票種類、數量、買賣價格範圍交予交易室主任甲○○；然後由甲○○於交易時間內在該公司交易室以鑽石基金名義決定買賣寶祥特股票之數量與價格等。丙○○與甲○○為抬高寶祥特股票交易價格，自八十六年三月九日起至同年四月十五日止，對於寶祥特股票大量買進賣出，致使寶祥特股票呈現價量異常現象，其中於八十六年三月二十二日、二十四日、二十五日、二十六日及二十七日五個營業日對於成交價有明顯影響，其詳細交易情形如附件二所示，因認甲○○違反有證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，涉有同法第一百七十一條之罪嫌云云。
㈡查於八十六年三月九日起至三月二十一日及四月二日起至四月十五日止對寶祥
特股票有交易異常情形者係另一投資人陳春德，並非被告任職之萬國證券公司之鑽石基金，前已敘明，此部分自與被告甲○○無關。
㈢至於甲○○雖係萬國證券公司交易室主任，對於該公司另一基金經理人即被告
丙○○以鑽石基金名義購買寶祥特股票，有參與並由甲○○下單。惟甲○○辯稱：伊僅依指示負責投資之執行，而執行交易，過程均符合相關規定；因為集中市場有優先撮合制度，買的價格比較高，有比較快撮合優勢，交易室按照執行表價格及數量買即可，沒有企圖影響行情，伊在交易室只負責執行，伊負責之強勢基金從未買過寶祥特半張股票云云。證人即萬國證券公司交易員 邱筱菁 於法務部調查局台北市調查處調查時固證稱：八十六年三、四月間該公司買賣寶祥特股票係由甲○○喊盤下單，買賣之價格、張數係由甲○○決定等語（見偵查卷一二七頁）。惟證人即萬國證券公司總經理乙○○於台北市調查處已供稱：該期間買賣寶祥特之依據及基礎是依丙○○的投資分析報告及決定書，我對於各該經理人所提出之投資決定書內容都予以尊重，經過我簽名後，交由交易室執行，由交易室主任甲○○及另外一位交易人員依該投資決定書決定之內容向證券公司喊盤及下單（見偵查卷第十六頁正反面）。乙○○於本院前審審理時亦證稱：交易室主任只負責買賣作業，無權變更經理人投資決定書內容（見上訴卷一五二頁）；又乙○○於九十二年七月三十日本院調查時亦證稱：是丙○○跟我報告，說要投資這檔股票，大約多少價位，在這個範圍之內，有向我呈報，我同意他去買賣這檔股票。依乙○○所證，甲○○僅係該公司交易室主任，負責執行另一位基金經理人之決定下單，並非決定購買此檔股票之人。
丙○○於本院九十二年六月五日調查時亦供稱，買寶祥特股票是由伊分析，呈報總經理批准，再交給甲○○下單。其於九十二年八月十九日本院審判期日亦供稱，是伊分析後決定購買寶祥特股票，並未與甲○○有何犯意聯絡。再參諸證人即邱筱菁於本院前審所證：交易室主任應該沒有時間去注意買賣有無異常（見上訴卷一五二頁背面），顯難認定被告甲○○就丙○○意圖抬高寶祥特股票之情知情，並參與而有何犯意聯絡，不能因甲○○係萬國證券公司交易室主任，負責執行購買寶祥特股票之下單，即科其共犯之責，本件不能證明被告甲○○犯罪。原審認被告甲○○與丙○○為共犯，而判處甲○○罪刑，容有未洽，被告甲○○提起上訴，否認犯罪，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，另諭知被告甲○○無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十一條、第一百五十五條第一項第四款，刑法第十一條前段、第二條第一項但書，判決如主文。
本案經檢察官李進誠到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十六日
臺灣高等法院刑事第三庭
審判長法官張連財
法官張傳栗法官林明俊右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭進忠中華民國九十二年八月二十七日附錄：本判決論罪科刑法條八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十一條違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者處七年以下有期徒刑刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金。
附件一萬國鑽石證券投資信託基金八十六年三月二十二日至四月一日買賣寶祥特股票情形：
┌──────┬──────────┬──────┬────────────┐││當日成交張數（千股）│市場成交張數│佔寶祥特股票總成交張數比││日期├────┬─────┼──────┼──────┬─────┤││買進張數│賣出張數│（千股）│買進│賣出│├──────┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│860322星期六│一○○││二四一│四一‧四九││├──────┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│860324星期一│一○○││二三八│四二‧○一││├──────┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│860325星期二│一五○││四三四│三四‧五一││├──────┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│860326星期三│一○一││一五二│六六‧四四││├──────┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│860327星期四│五○││一七九│二七‧九一││├──────┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│860328星期五│五○○││二六五○│││├──────┼────┼─────┼──────┼──────┼─────┤│860401星期二│四九││二六六│││└──────┴────┴─────┴──────┴──────┴─────┘附件二┌─────┬────────┬────────┬────────────┬─────┬─────┬──┐││││萬國鑽石基金成交數量│││││││├──────┬─────┤同類股指數│大盤股指數│││日期│委託情形│成交價變化情形│買進│賣出│0/0漲跌│0/0漲跌│備註││││├──┬───┼──┬──┤│││││││數量│0/0│數量│0/0││││├─────┼────────┼────────┼──┼───┼──┼──┼─────┼─────┼──┤│八十六年三│10‥57‥21以四二│上述委託使成交價│││││││││月二十二日│‧○元委託買進四│自10‥57‥56之三││││││││││十千股│九‧五元上漲至10│││││││││││‥59‥43之四○‧│││││││││││○元，成交四○千│100│41.49│││-0.11│＋0.04│││││股，成交張數占該│││││││││││時段總成交張數比│││││││││││率達六一‧五四│││││││││││0/0，共計影響五│││││││││││檔。││││││││├─────┼────────┼────────┼──┼───┼──┼──┼─────┼─────┼──┤│八十六年三│11‥51‥04、11‥│上述委託使成交價│││││││││月二十四日│54‥00以漲停價四│自11‥51‥14之三││││││││││二‧八元各委託買│九‧○元上漲至11││││││││││進二十千股，合計│‥54‥51之四○‧││││││││││委託四十千股│○元，成交四十千│100│42.01│││-4.83│-3.48│││││股，成交張數占該│││││││││││時段總成交張數比│││││││││││率達六六‧六七│││││││││││0/0，共計影響十│││││││││││檔。││││││││├─────┼────────┼────────┼──┼───┼──┼──┼─────┼─────┼──┤│八十六年三│1、09‥28‥54以│上述委託使成交價│││││││││月二十五日│漲停價四二‧三元│自09‥33‥46之三││││││││││委託買進十千股│八‧八元上漲至09│││││││││││‥35‥13之三九‧│││││││││││四元，成交十千股│150│34.51│││-2.16│-1.30│││││，成交張數占該時│││││││││││段總成交比率達一│││││││││││○○0/0，共計影│││││││││││響六檔。│││││││││├────────┼────────┤│││││││││２、10‥54‥24以│上述委託使成交價││││││││││漲停價四二‧三元│自10‥55‥49之三││││││││││委託買進十千股│七‧九元上漲至11│││││││││││‥00‥41之三九‧│││││││││││○元，成交十千股│││││││││││，成交張數占該時│││││││││││段總成交張數比率│││││││││││達一○○0/0，共│││││││││││計影響十一檔。││││││││├─────┼────────┼────────┼──┼───┼──┼──┼─────┼─────┼──┤│八十六年三│09‥53‥12以漲停│上述委託使成交價│││││││││月二十六日│價四二‧八元委託│自09‥54‥21之三││││││││││買進三十千股│九‧四元上漲至09│││││││││││‥55‥43之四○‧│││││││││││○元，成交三十千│101│66.44│││+5.18│+2.37│││││股，成交張數占該│││││││││││時段總成交張數比│││││││││││率達一○○0/0，│││││││││││共計影響六檔。││││││││├─────┼────────┼────────┼──┼───┼──┼──┼─────┼─────┼──┤│八十六年三│１、11‥49‥30以│上述委託使成交價│││││││││月二十七日│漲停價四一‧四元│自11‥50‥22之三││││││││││委託買進十千股│八‧七元上漲至11│││││││││││‥50‥27之三九‧│││││││││││○元，成交十千股│││││││││││，成交張數占該時│││││││││││段總成交張數比率│││││││││││達一○○0/0，共│││││││││││計影響三檔。│││││││││├────────┼────────┤│││││││││２、11‥54‥32以│上述委託使成交價││││││││││漲停價四一‧四元│自11‥55‥22之三││││││││││委託買進三十千股│九‧五元上漲至11│││││││││││‥55‥28之三九‧│││││││││││九元，成交三十千│││││││││││股，成交張數占該│50│27.91│││+0.34│+0.75│││││時段總成交張數比│││││││││││率達六六‧六七│││││││││││0/0，共計影響四│││││││││││檔││││││││└─────┴────────┴────────┴──┴───┴──┴──┴─────┴─────┴──┘