臺灣高等法院91年度上字第189號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院91年上字第189號民事判決

裁判日期：民國92年08月26日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決九十一年度上字第一八九號
上訴人建台水泥股份有限公司法定代理人 黃文忠 訴訟代理人 林維堯 律師被上訴人岩島成股份有限公司法定代理人 韓家宇 訴訟代理人 陳淑真 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十一年一月十日臺灣臺北地方法院九十年度訴字第三一八二號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院判決如左：
主文原判決所命上訴人應為給付超過新臺幣壹佰叁拾萬玖仟叁佰伍拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
其餘上訴駁回。
被上訴人之附帶上訴駁回。
上訴部分，第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔；附帶上訴部分，由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人（即附帶被上訴人）方面：
一、聲明：㈠原判決關於命上訴人應給付被上訴人（即附帶上訴人）新台幣（下同）二百零四
萬五千二百四十六元及自民國九十年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及該部分假執行之宣告併訴訟費用之負擔均廢棄。
㈡前項廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢被上訴人之附帶上訴駁回。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠兩造就被上訴人在伊經營之建台大丸百貨台中店（下稱台中大丸百貨）設櫃開店
所簽訂之專櫃合約（下稱系爭專櫃合約），其性質雖屬無名契約，惟與民法第四百二十一條規定之租賃契約近似，與委任契約無關，解釋上自應參酌民法有關租賃契約之章節規定而為論斷。原審判決既認本件專櫃合約非租賃契約性質，卻又認伊所負之合約主義務為提供場地由被上訴人經營所約定業種云云，顯見前後理由已生矛盾。
㈡被上訴人提出之系爭專櫃合約書，刪除 伊原 有制式專櫃合約書第三條設櫃保證、
第八條費用分擔、第十八條關於附表及伊頒布之管理規則、違約處罰規則構成合約之一部分等條文，並將原三年合約期限，片面修改為五年，及增列第十條第四款後段「日後若合約提前中止或專櫃移動，其責任歸屬甲方（按指上訴人，下同）時，甲方應給予乙方（按指被上訴人，下同）合理之補償」之約定，已與原合約書之內容及精神差別甚大，該增刪部分實係被上訴人提出之新要約，直至伊八十九年八月十一日通知被上訴人終止本件合約時，兩造就此刪修合約相關條文之意思尚未達成一致，是系爭專櫃合約僅能視為未定期限者。原判決徒憑被上訴人另提出六七八號及六八七號二紙專櫃廠商申請單（下稱申請單）上，其單方記載之內容即認定兩造有五年設櫃期間之合意，顯屬違誤。又伊通知終止系爭專櫃合約後，被上訴人即同意自行搬離，兩造顯已合意終止契約；且台中大丸百貨之原建物並未滅失，仍可供作百貨公司營業使用，並無給付不能之情形，原判決竟認伊給付不能，應對被上訴人負擔損害賠償責任，亦屬有誤。
㈢被上訴人雖停止設在台中大丸百貨專櫃之營業，惟其公司並未解散或停業，裝潢
費本為其設櫃營業之必要開支，依稅法及所得稅法相關規定，可作為固定資產攤提折舊，亦屬可由收入總額減除之項目，經此減除後可降低營利事業之所得額，達到減輕稅賦之目的，故該裝潢費與損害無關；即無折舊提早實現之損失可言。至於被上訴人主張就撤櫃被迫拆除裝潢之損害額，係參照最高法院七十七年度第九次民事庭會議決議，以修復或回復原狀所生之費用為計算依據云云，惟被上訴人之裝潢並非伊所拆除，與該決議所舉情形不同，且縱認有損害，亦應由被上訴人舉證證明之，原判決未據理由即採「定率遞減法」計算該裝潢費之折舊，已有判決不備理由之違法。
㈣依被上訴人八十九年度結算申報書「帳載結算金額」欄之記載，其該年度之營業
收入總額為一千五百八十八萬三千四百四十八元，較其申請設櫃時所預定之目標金額二千七百萬元短少甚多，而其全年所得總額為負一千一百七十四萬八千二百三十一元，純益率為負百分之七十一點五九，可見被上訴人在台中大丸百貨專櫃營業嚴重虧損，終止系爭專櫃合約應不致造成預期營業利益之損失，況被上訴人於本件並無請求賠償預期營業利益之損失。
㈤被上訴人提出之台北市營利事業原物料商品變質報廢或災害申報書，主張受有原
物料七十五萬三千二百七十四元之損失。但其中除有保存時效性如麵粉、牛奶等食品類約一萬七千元，被上訴人可能有損失，伊願意賠付外，其他如紙盒、紙袋等包裝材料，已據證人 陳錫銘 證明並非專供台中大丸百貨使用，即可使用在被上訴人其他分店，其並無損失，無向伊請求賠償之餘地。
㈥被上訴人雖因台中大丸百貨結束營業而撤櫃，惟該公司仍繼續營業，已如前述，
故其不得以歇業為由終止與其受僱人員間之勞動契約，況渠等間之勞動契約關係，究係不定期限抑或是有期限，而所定期限與本件專櫃合約期間是否一致，及該等人員受資遣原因是否確係因其撤離台中大丸百貨所致，被上訴人均未能證明，是其任意終止勞動契約而給付資遣費，與伊亦無關，自難認係兩造終止系爭專櫃合約所造成之損害，所提附帶上訴顯無理由。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台灣台北地方法院九十年度重訴字第一四六九號、九十一年度訴字第二六○九號民事判決、被上訴人公司基本資料查詢表及麵包資料、上訴人事先印就制式專櫃合約書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡原判決關於駁回第三項之訴及該部分假執行之聲請暨命負擔該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈢右廢棄部分，上訴人應給付被上訴人一十四萬九千一百七十八元及自九十年七月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
㈣以供擔保為條件，准就前項請求為假執行之宣告。
二、陳述：除引用原判決記載外，補稱略以：㈠系爭專櫃合約性質乃屬無名契約類型，因訂約當事人所負主要權利義務，性質類
同於租賃契約，故於當事人未特別約定時，始可類推適用民法有關租賃契約之章節。原判決認本件專櫃合約非純屬租賃契約性質，惟由該合約約定內容，可知上訴人所負主給付義務仍應為提供場地由伊於約定期間內經營所約定之業種，並無違誤。
㈡上訴人專櫃招商之流程，係先由有意設櫃之廠商填具申請單提出申請，經上訴人
就申請單上設櫃條件審查同意後，始准予設櫃並訂立正式合約。即兩造簽訂書面契約前就專櫃廠商申請單上所示有關設櫃期間、地點及抽成金額等契約重要之點均已先行合意，上訴人謂兩造對於該設櫃期限刪修條文之意思未達一致，合約應屬未定期限者，得隨時終止合約云云，顯不足採。
㈢伊原出具六七八號申請單之廠商名稱雖係「大成長城集團（岩島成（股）公司）
」，已經上訴人就該申請單內容進行內部審核用印，惟要求伊改以「岩島成股份有限公司」名義填具編號六八七號申請單，並補蓋伊公司印章再提出，顯見當時雙方已為合意。是該兩份申請單除廠商名稱之表示有些許差異外，實際上均以伊為申請設櫃廠商，其餘申請事項如廠商編號、營業登記證號、發票統一編號、部課代號、設櫃期間、設櫃商品內容、抽成比例、營業目標欄就包底制與否之約定則完全一致，足見非屬不同之申請個案。
㈣上訴人於無任何法定或意定終止事由存在之情形下，任意向伊表示提前結束營業
，而未獲伊同意，已無法繼續履行所負主給付義務即提供場地由伊經營所約定之業種，即屬給付不能。依民法第二百二十六條第一項或專櫃合約書第十條第四款後段關於上訴人所負補償責任之契約條文規定，原定給付既因可歸責於上訴人之事由致不能實現，自應由上訴人對伊負損害賠償責任。
㈤裝潢設備之投資及存在與專櫃營業具有相互依賴關係，而兩造原約定設櫃五年期
限，卻因上訴人提前結束營業無法繼續提供伊場地經營，致使伊原可預期五年間至少得因營業取得營業收益以逐年將裝潢費用按折舊比例攤提回收之可預期利益，因裝潢設備使用一年即須拆除，無法繼續利用裝潢設備取得裝潢設備投資回收利益，自屬新財產之取得因損害事實之發生而受妨害。既因無法繼續營業，即無基本營業收入之利益，以其減除已發生之裝潢費用之結果必為負數，故伊支出裝潢成本扣除已實現折舊之金額，實為伊客觀所失利益，此與上訴人不能繼續提供場地由伊經營之間實有相當因果關係，伊自得請求上訴人賠償此部分利益損失。抑有進者，茲因上訴人違反雙方專櫃合約五年期限合意而片面提前終止合約，致伊被迫撤櫃拆除巨資裝潢，受有實害，此從伊公司八十九年度之損益及稅額計算表及資產負債表可知，伊撤櫃後之財產及損益狀況嚴重虧損獲得證明。為此，關於該損害額之計算，伊參照最高法院七十七年度第九次民事庭會議決議，以修復或回復原狀所生之費用為計算依據，是伊依民法第二百一十五條請求上訴人以金錢賠償裝潢設備被毀損之損害，並依上揭決議，扣除裝潢設備使用一年後之折舊金額計算損害金額，應無不可。至於原判決採用計算裝潢費用折舊之「定率遞減法」，係所得稅法施行細則第四十八條規定之固定資產折舊方法之一，此之認定準據，並無違誤。
㈥關於伊原物料損失部分，已經會計師查核簽證之財務報表中列為損失，而台北市
營利事業原物料商品變質報廢或災害申報書，乃屬須向稅捐單位申報之文書，伊不可能就報廢品名數量為不實申報。而伊經營麵包店專櫃，使用原物料內容大抵為麵包土司包裝用品、酥油、奶粉、果醬、奶水、可可粉、芝麻、櫻桃、吸管、蛋糕刀等，且均由伊應廠商要求已訂最低貨量，並經供應廠商分批進貨，現因上訴人結束營業而致伊須撤櫃，無法繼續經營，原留之原物料亦無法再為使用而須拋棄，伊既已據實將需拋棄原物料申報為廢品，該等原物料應形同滅失，無法再為使用，要無上訴人所稱伊得繼續使用報廢原物料之情。是伊為此部分請求上訴人負損害賠償責任，自非無據。再則，伊不否認另於台北市京華城及衣蝶百貨設立新店，惟時間分別為九十年十一月二十三日及九十一年八月一日，距離伊撤櫃搬遷機器設備之九十年一月一日，期間已近一年，伊何能預知日後他店得以使用已製妥之包裝紙盒紙袋，且紙盒包裝會因時間長久未用而蒙灰塵，均不能再使用。
㈦伊於撤櫃後辦理資遣七名台中專櫃員工，均屬伊為長期經營本件麵包專櫃於台中
當地所聘用之營業及技術人員。伊雖未與該等員工訂立書面勞動契約或約定勞動期限，惟渠等與伊間之權利義務悉依勞動基準法等相關法令為準，並不因兩造間約定專櫃合約期間，而必然須為訂立定期勞動契約。由於上訴人片面提前終止合約而被迫撤櫃無法繼續營業，已屬勞動基準法第十一條須終止勞動契約情事發生之事由，伊應依同法第十六條規定給付資遣費給該七名員工。且伊被迫撤櫃與員工資遣之間存有因果關係，專櫃合約之終止復因可歸責上訴人之事由，其自應賠償伊因此支出資遣費之損害。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提會計師查核報告書、資遣名單、勞工保險卡及退保申報書、台灣台北地方法院九十年度訴字第一七五七號民事判決為證並聲請訊問證人 沈雍容 、 莊耀中 、 蕭志鴻 、 朱淑卿 、 郭婷婷 、 陳淳怡 、 江惟媚 、陳錫銘。
丙、本院依職權向財政部台北市國稅局大安稽徵所函調被上訴人公司八十八年十二月至八十九年十二月營利所得申報資料。
理由
一、被上訴人主張：伊於八十八年十二月一日提出申請書，申請在上訴人經營之台中大丸百貨設櫃營運，經其同意後，伊已依兩造協議條件擬具專櫃合約書寄送予上訴人用印，詎上訴人未將專櫃合約書用印返還伊，突於八十九年八月十一日發函表示將於同年十二月底結束營運，進行封館拍賣，要求伊撤櫃；嗣經伊一再催請，上訴人始將專櫃合約書用印返還予伊，惟片面將該合約書第二條第一款約定之合約期限由五年改為三年，另取消第六條第二款有關第四年至第五年抽成計算方式之約定，並刪除第十條第四款約定合約提前終止責任歸屬上訴人時，上訴人應給與伊合理補償等條文；然系爭專櫃合約於伊向上訴人提出申請單，申請設櫃，經其同意時，即已意思表示合致，上訴人片面修改應不生效力。伊為期至少五年期間繼續使用收益該專櫃之目的，已投入鉅資裝潢店面、招募人員及購置烘培專業機器設備，今因上訴人管理、營運不佳之單方面可歸責因素而提前終止合約，致伊受有因無法繼續營運所生損害，該損害金額估算為五百九十五萬九千三百零四元等情，依民法第二百二十六條第一項之規定，及專櫃合約書第十條第四款後段之約定，求為命上訴人如數給付，及自九十年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算利息之判決（原審判決命上訴人應給付二百零四萬五千二百四十六元本息，駁回被上訴人其餘請求，上訴人就其敗訴部分聲明不服，被上訴人亦就其敗訴中關於人員資遣費一十四萬九千一百七十八元部分本息提起附帶上訴，其餘部分未據上訴）。
二、上訴人則以：被上訴人提出之申請單係其片面提出，且未經伊簽認，不生效力。而系爭專櫃合約書實際上係其片面將伊原供招商使用之制式合約書加以修改，重新打字完成，先行用印後再交付伊用印，伊因不同意其將合約期間訂為五年，遂將之修改為三年，配合上述修改，同時取消第六條第二款關於第四至五年抽成計算之約定；伊亦不同意第十條第四款後段被上訴人自行增加之條文，故予刪除後，始用印後寄還被上訴人，若被上訴人不同意，依民法第一百六十條第二項規定，兩造對於各該刪修之條文意思不合致，則兩造對於設立專櫃之合約期間既未能合致，該合約即屬未定期限者。既系爭專櫃合約屬不定期限租賃契約性質，伊自得隨時終止，且被上訴人亦同意終止契約後撤櫃，是伊並無給付不能之情形，被上訴人不得依民法第二百二十六條規定請求伊負給付不能損害賠償責任。而系爭專櫃合約書第十條第四款約定內容伊並未同意，且已刪除，被上訴人亦不得以此約定請求伊補償，況被上訴人主張之損失，均係其片面之詞，並無證據證明該損失與伊終止專櫃合約有相當因果關係，其請求自無理由等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊於上揭時間、地點設櫃及撤櫃之事實，為上訴人所不爭執，並提出上訴人八十九年八月十一日函、申請書、合約書、對帳單等件附卷為證，堪信為真實。
四、茲就兩造爭點分論如下：㈠當事人互相表示意思一致者，契約即為成立；而依習慣或依其事件之性質，承諾
無須通知者，在相當時期內，有可認為承諾之事實時，其契約為成立，民法第一百五十三條第一項、第一百六十一條第一項定有明文。所謂「可認為承諾之事實」，係指由外部可推斷有承諾意思之存在之客觀的事實；如何事實始可認為有承諾之意思，應個別的具體的決定，如一般的履行行為或其準備行為，例如商人接到定價單不為承諾之回答，而發送所定之物品、旅館接到旅客預定房間之通知，而命為房間之準備等，均可認為有承諾之事實（參見 史尚寬 著債法總論第三○頁）。兩造對設櫃期間究係三年或五年爭執，查簽訂系爭專櫃合約前，被上訴人向上訴人提出設櫃申請之六七八號申請單，雖有上訴人台中分公司副店長以下人員簽章，但被上訴人則未簽章，設櫃期間由「八十八年十二月三十日起九十一年十二月三十一日止」，更改為「八十八年十二月三十日起九十三年十二月三十一日止」，更改處並未簽章；嗣上訴人復提出六八七號申請單，據被上訴人稱係被上訴人要求伊更改申請廠商名稱，由原來「大成長城集團（岩島成（股）公司」更改為「岩島成股份有限公司」，而交還六七八號申請單，伊再行提出者，則六七八號申請單上設櫃期間係兩造中何人更改，即有可議。六八七號申請單上設櫃期間雖記載為「八十八年十二月三十日起九十三年十二月三十一日止」，然僅被上訴人單方完成簽章，上訴人方面僅經辦及課長簽名，其餘經理以上均未簽章，上訴人抗辯該等申請單所示系爭專櫃合約之內容伊公司內部尚未完成簽章程序，固非全然無據。惟被上訴人主張提出六八七號申請單後，已於八十八年十二月三十日之前提出系爭專櫃合約書送請上訴人用印，完成其應為之締約手續，為上訴人所不否認；另上訴人八十八年十二月三十日之前即將櫃位交被上訴人進行裝潢，準備營運，其後且依系爭專櫃合約書第六條約定方式及日期，與被上訴人每月二次對帳、抽成等情，亦為上訴人所不爭執，並有被上訴人所提室內設計工程合約書（見原審卷第一二頁）及專櫃對帳單（見原審卷第九三頁以下）足稽，均堪信為真實。而上訴人於八十九年八月十一日發函通知被上訴人，台中大丸百貨將於同年十二月底「結束營運」，實施「封館拍賣」，有該函在卷可按（見原審卷第三五頁），其復自認系爭專櫃合約書於八十九年八、九月間始用印交還被上訴人（見本院卷第二四○頁），參諸被上訴人於同年八月十七日及同年月二十五日，猶兩度函催上訴人速用印交還系爭專櫃合約書（見原審卷第四四、四六頁），足見上訴人用印交還系爭專櫃合約書，已在八十九年八月二十五日之後，距櫃位交付上訴人營運已七個月以上。核諸情事，被上訴人向上訴人提出系爭專櫃合約書，縱令條件與被上訴人制式契約不同，而應解為新要約，上訴人雖未用印交還以為承諾，然上訴人交付櫃位供被上訴人使用收益，被上訴人則按期（依約定為每月二次）與上訴人對帳，由上訴人抽成以為對價等，兩造就系爭專櫃合約所負主給付義務，實已履行七、八月之久，並無爭議，可謂屬「由外部可推斷有承諾意思之存在之客觀的事實」，依上說明，應認兩造已就系爭專櫃合約書約定內容，互相表示意思一致，契約已成立。上訴人嗣修改契約內容，將合約期限由五年改為三年、取消有關第四年至第五年抽成計算方式之約定，並刪除第十條第四款後段約定合約提前終止責任歸屬上訴人時，上訴人應給與伊合理補償等條文，再用印退還系爭專櫃合約書，即應認為修訂原契約之新要約，既為被上訴人所不同意（見原審卷第六九頁），該修訂契約之要約，即失其效力。兩造間系爭專櫃合約內容，仍應以被上訴人提出未經上訴人更改之系爭專櫃合約書為準，上訴人抗辯該合約書所載內容，未經伊承諾，尚未成立云云，為無可採。
㈡查系爭專櫃合約期間：「自八十八年十二月三十一日起至九十三年十二月三十日
止」，及「日後若合約提前中止或專櫃移動，其責任歸屬甲方時，甲方應給予乙方合理之補償」等，為系爭專櫃合約書第二條第一項及第十條第四款後段所明定。惟上訴人「因中部地區受九二一地震影響，經濟活動萎縮，租金負擔沉重，加以主顧客群尚未建立及考量中部百貨市場之變化」，故決定「結束營運」，於八十九年十二月底前實施「封館拍賣」，乃發函各設櫃廠商，「務請全力配合」（見原審卷第三五頁），其意在終止系爭專櫃合約，且終止之責任應屬上訴人甚明。以一般百貨公司專櫃，係以百貨公司整體行銷、廣告、乃至管理為其營運基礎，此由系爭專櫃合約書第三條營業時間、第四條營業項目與商品、第七條促銷配合、第八條商品管理、第九條人事管理及第十條賣場管理等約定，亦可見其間關係之密切，上訴人既提前結束營業，衡情被上訴人實無於原有營運條件完全不存在之情形下，繼續單獨營運之可能，其依上訴人指定期間配合撤櫃，顯屬情非得已，上訴人執此抗辯兩造已合意終止系爭專櫃合約，尚非可採。又上訴人結束營運後，其依系爭專櫃合約應提供之營運環境已不復存在，自不得以台中大丸百貨所在之建物仍在，被上訴人可繼續營運為由，辯稱並無給付不能情事。是被上訴人主張上訴人提前結束營運，致系爭專櫃合約陷於給付不能，依民法第二百二十六條規定，請求賠償損害，及依系爭專櫃合約第十條第四款後段請求上訴人給予「合理補償」，固無不可；但後者既為兩造就「合約提前中止」，有關善後所約定之特別條款，當有排除民法規定之意，自應優先適用；且該條款既定為「合理補償」，應自始有不以實際損害為限之意，然於審酌該補償金額度時，則非不得參考實際損害情形，以為決定。
⑴原判決命上訴人給付原物料損失七十五萬三千二百七十四元部分：其中被上訴人
就原審卷第一四六頁原物料商品變質報廢或災害申報書所示奶粉、果醬等有效期性食品計一萬七千三百八十七元之請求，為上訴人所不爭執（見本院卷第二三一頁）。至原審卷第一四五頁原物料商品變質報廢或災害申報書所示，其中包裝紙袋、紙盒部分，據證人即受託製作該等物品之陳錫銘到院結證：「這些東西除了我打叉的塑膠製品以外的東西，都是我做的。‧‧‧這些包裝材料，外觀上印刷就是印岩島成公司的名稱及設計的圖案，還有○八○○免付費電話，現在一般都是這樣，因為連鎖店一家、一家開，不可能開一家店就印一個，還要改版面，所以我們都是這樣建議客戶的。也就是本件並沒有特別印是那一家店要用的，沒有特定印台中的電話，因為他們會有其他分店開在別的地方，所以我都是這樣建議我的客戶」（見本院卷第一六六頁）等語，以被上訴人公司主要以製造烘焙食品、糖果、飲料為營業（見本院卷第一五五頁），堪認該等包裝材料及陳錫銘所證非其製作之塑膠類麵包袋、蛋糕刀、茶匙、金帶、吸管、蛋糕盒等器材，顯非不可繼續使用於被上訴人其他分店，被上訴人復不否認伊公司始終未曾解散，且台北京華城分店於九十年十一月間開始營運（見本院卷第一六七頁），距本件台中大丸百貨分店於八十九年十二月底結束營業，時間非長，該等包裝材料及器材，均可留用，上訴人抗辯被上訴人該部分損失不存在，尚非無據。故被上訴人請求上訴人給付原物料損失之補償，應以上訴人不爭執之一萬七千三百八十七元為適當。
⑵原判決命上訴人給付設櫃裝修費（裝修及招牌）損失一百二十九萬一千九百七十
二元部分：查系爭專櫃合約約定設櫃期間為五年，業如前認定，其第十條第四款並約定開業設置裝潢費用係由被上訴人負擔，則被上訴人為營運而支出之裝潢（裝修及招牌）費用，衡情自始有以五年期間，以取得之營業收益逐年回收還本之預期。且此項一般營利事業經營者獲利還本之預期，尚不因稅法上有租賃物之修繕費及裝置廣告之費用，得以費用列支，照租賃期限分年攤提之規定（參見所得稅法第六十四條、營利事業所得稅查核準則第七十七條、第七十八條），而有所不同。今因上訴人提前結束營業，不能再繼續提供合約約定之場地供被上訴人經營，致使被上訴人所設置之裝潢設備使用一年即須拆除，無法藉繼續營業之收益回收此項營運成本，難謂無損害。而被上訴人提出之室內設計工程合約書、估價單、統一發票所載，其共支出裝潢成本二百零四萬七千五百元，為上訴人所不爭執。以系爭專櫃合約約定期間為五年，期滿並非當然得續約（系爭專櫃合約第二條第二款參照），是被上訴人為於台中大丸百貨設櫃經營而為裝潢設備之設置，其所預期之使用年限應為五年，參酌行政院八十六年十二月三十日台八十六財字第五二○五三號函頒佈之固定資產耐用年數表，適用固定資產耐用年數五年，依定率遞減法計算（參照所得稅法施行細則第四十八條第二款規定固定資產折舊方法計算方式：採定率遞減法者，以固定資產每期減除該期折舊額後之餘額順序作為各次期計算折舊之基數，而以一定比率計算其折舊額之規定），則前揭裝潢成本、裝潢材料經過使用一年折舊額為七十五萬五千五百二十八元（0000000×0.369＝755528，元以下四捨五入），剩餘未及回收還本之金額為一百二十九萬一千九百七十二元（0000000－000000＝0000000），被上訴人請求上訴人給予該一金額之補償，尚稱合理，應符系爭專櫃合約第十條第四款後段約定之本意，逾此部分之請求，則無理由。至於一般營利事業，或因相關營運措施、廣告行銷等尚未臻完備，間有於創業初時虧損者，然逐年營運上軌道後即轉虧為盈者，所在多有；上訴人據本院依職權向財政部台北市國稅局大安稽徵所調取被上訴人公司八十八年十二月至八十九年十二月營利所得申報資料，上載被上訴人仍在虧損中乙節，抗辯伊提前結束營業，以「中止」被上訴人之虧損，其實無損害云云，尚非可採。
⑶被上訴人附帶上訴請求上訴人補償人員資遣費十四萬九千一百七十八元部分：按
不定期勞動契約，除勞工終止契約，或勞工有勞動基準法第十二條第一項所列各款情形，雇主終止契約外，於雇主終止勞動契約時，均須依勞工工作年資發給資遣費，此觀勞動基準法第十七、十八條規定即明。被上訴人主張伊原與蕭志鴻等七名員工，成立不定期勞動契約，僱用渠等在其台中大丸百貨專櫃工作，但因上訴人提前結束營業，伊不得不終止勞動契約，並依法發給資遣費，予以遣散，致受有支出資遣費之損害等語，固舉證人蕭志鴻、沈雍容為證。惟勞動契約終有終止之時，依上說明，原則上雇主均須給付資遣費，被上訴人縱於五年租期屆滿始終止與蕭志鴻等員工間之勞動契約，仍不得免於給付，且資遣費之金額依勞動基準法第十七條規定係依工作年資計算，並未因終止時期之提早而增加。被上訴人既未舉證其因上訴人結束營業，致須多支出員工資遣費，則上訴人抗辯被上訴人此部分資遣費支出與伊結束營業間並無因果關係為可採，被上訴人附帶上訴請求上訴人補償其十四萬九千一百七十八元資遣費之支出，即不應准許。
合計上訴人應補償被上訴人原物料損失部分一萬七千三百八十七元，裝潢設備費用損失部分一百二十九萬一千九百七十二元，共一百三十萬九千三百五十九元。至被上訴人請求上訴人補償十四萬九千一百七十八元員工資遣費之損失，則不應准許。
五、綜核上述，被上訴人主張上訴人提前結束營業，違反依系爭專櫃合約提供專櫃予伊使用收益之義務，致伊受有原物料損失及裝潢設備費不能回收之損害，應依系爭專櫃合約第十條第四款後段約定，給予補償，為有可採。上訴人抗辯兩造就系爭專櫃合約書內容，意思表示不一致，契約尚未成立，且被上訴人並無損害等語，為不可取。從而，被上訴人本於系爭專櫃合約第十條第四款後段約定，請求上訴人給付一百三十萬九千三百五十九元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十年七月六日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，逾此部分之請求為無理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，並依被上訴人聲請為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，聲明廢棄，及被上訴人附帶上訴請求上訴人再給付十四萬九千一百七十八元本息，並為假執行之宣告，均無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及提出之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，被上訴人之附帶上訴為無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十六日
民事第五庭
審判長法官黃熙嫣
法官黃雅惠法官陳介源右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十二年八月二十七日
書記官紀昭秀