裁判字號：臺灣高等法院91年上更(二)字第957號刑事判決
裁判日期：民國92年08月26日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上更(二)字第九五七號
上訴人即被告壬○○選任辯護人 余鐘柳 律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 陳峰富 律師
蕭世光 律師右上訴人因貪污治罪條例等案件，不服臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二一三五號，中華民國八十七年八月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第三六四０號），提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於被告壬○○、乙○○部分均撤銷。
壬○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨認以：被告壬○○係雙溪鄉鄉民代表副主席（民國八十二年間任職同鄉鄉民代表），亦係德記公司之實際負責人，乙○○係臺北縣雙溪鄉公所建設課技士，均係依據法令從事公務之人員。丁○○（業經無罪判決確定）係統鑫公司負責人，受雙溪鄉公所委託辦理都市計畫一０─０二號道路開闢工程之設計業務，為受公務機關委託承辦公務之人員， 楊以德 （業經無罪判決確定）係 唐堃 實業有限公司負責人（下稱唐堃公司）。渠等基於共同之概括犯意，連續於民國（下同）八十二年四月初某日，乙○○為圖利壬○○，原先將該公所經辦之前揭工程規劃設計案內定由壬○○所經營之德記公司承辦，然因壬○○當時準備競選連任，且德記公司承包之工程太多，為避免牽扯及己，乃由壬○○洽商由丁○○以統鑫公司名義承作，嗣由壬○○、丁○○共同偽造不實之文昌測量有限公司（下稱文昌公司）估價單，連同統鑫公司、德記公司之估價單交予乙○○，由乙○○明知無比價之情形，於八十二年四月二十日在職務上所製作之委託設計請示單上，為「統鑫公司所提設計費為工程費之百分之二點五，擬委託該公司辦理設計」之不實比價紀錄，使統鑫公司順利得標承作，而圖得不法設計費新台幣（下同）五十七萬元。乙○○、壬○○、丁○○明知前揭工程主要施工材料「加勁格網」、「鍍鋅機編蛇（石）籠」設計須作市場調查、詢價憑辦，亦明知楊以德所經營之唐堃公司，係以經銷上開材料營利，其經銷之商品並分別獨家擁有ＢＳＩ及ＳＡＢＳ證明符合ＩＳＯ／９００２品質標準證書，且楊以德利用其所經銷前揭商品之其他經銷商礙於同行之情，未便作競爭，不願出售相同產品予楊以德綁標之工程之包商情形，渠等乃勾結，依楊以德所提供資料，將該工程「加勁格網」材料品質標準限制，設計為：「應附有出廠證明及英國國家標準局ＢＳＩ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，證明符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品管標準」；至「鍍鋅機編蛇籠」之品質標準規範為「提供．．．南非國家標準局ＳＡＢＳ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，載明符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品質標準」；以出具符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２標準之鑑定單位及高估前揭材料價格綁標（其中「鍍鋅機編蛇籠」部分，楊以德之進價為每立方公尺新台幣（下同）八百十元，售價為二千八百五十元，數量為九百二十立方公尺；另「加勁格網」部分，楊以德之進價係每平方公尺一百三十五元，售價為四百十元，數量為一萬六千零六十五平方公尺），意圖使楊以德獲得不法利益達五百十六萬四千二百六十元，惟因包商正力營造股份有限公司（下稱正力公司）甲○○於施工中，欲購買前揭材料時，發現該公司僅能以顯不合理之高價向唐堃公司購買，而查得上情，乃向臺北縣政府等單位陳情，而使丁○○承認其限制出具符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品質標準之鑑定單位係不當，而改用其他鑑定單位檢驗符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品質標準之產品而未遂。嗣因雙溪鄉鄉民代表會認前揭工程有弊端，函請調查站調查，始查得上情。因認被告二人犯有貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利既遂罪嫌、同條第二項、第一項第四款對於主管事務直接圖利未遂罪嫌，被告乙○○另犯刑法第二百十三條之公務員登載不實罪嫌，被告壬○○另犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪嫌云云。
二、訊據被告壬○○、乙○○均堅詞否認有右揭被訴犯行。（一）被告壬○○辯稱：雙溪鄉地處偏遠，德記公司為在地公司，承包多數公所工程，乃屬當然，在系爭工程後，仍承包多項工程，顯然伊並無所謂選舉將屆之顧慮。而丁○○與其配偶之供述彼此矛盾，顯不可採。至文昌公司之估價單係由戊○○交付，伊與丁○○並未偽造。本案檢舉人甲○○與伊因派系不同，而先前伊因甲○○所承包之本案有違約情形，認為嗣後新任鄉長仍同意由其復約，有不法嫌疑，乃提案移送偵辦，是伊若有不法，豈會自暴其短，檢舉不法等語。（二）被告乙○○辯稱：（１）依臺灣省政府中華民國七十二年三月二十一日七二府一五二字第一四０六四九號函及臺北縣政府民國七十二年四月十六日七二北府主三字第八四一二五號函示，依上級機關之行政授權關於委託技術服務費在一百萬元以下者，主辦單位得自行決定招商辦法，在此授權範圍內所為任何行政行為不論為行政責任，或刑事責任皆屬合法。而本件系爭工程設計服務費為一百萬元以下，故按前開臺灣省政府、臺北縣政府之行政命令授權，主辦系爭工程之雙溪鄉公所有招商之決定權，故於此前提下即難謂主辦單位之指定商家有圖利之不法故意及行為。（２）德記公司、統鑫公司、文昌公司均曾承包雙溪鄉公所工程，歷來工程品質良好，伊挑選符合廠商比價發包，應無不法？又設計公司有工程督察與指導之義務，伊就工程所施用材料之選用，當然尊重承包商之專業建議而為決定，故不能僅以材料品質之指定即認為有綁標之嫌。此外，承包商於施作時，曾向雙溪鄉公所陳情擬使用同級品，公所於會勘後亦予以同意，是若伊有圖利意圖，如何可能允許。（３）伊對於系爭工程應使用何種材料並無決定權，完全由設計公司依專業技術、知識認定後，函鄉公所同意，而伊並無決定之權。本案論斷伊涉案之主要依據，乃同案被告丁○○於調查局中所為陳述，惟丁○○所言前後反覆，並不足採等語。
三、關於被告壬○○偽造文昌公司估價單持以行使部分：
（一）公訴人認被告壬○○涉犯本部分罪嫌，係以證人庚○○在調查局之證言及卷附之文昌公司估價單，為其論據。
（二）惟查證人即文昌公司職員庚○○於調查局訊問時雖證稱：「（你有無承包過臺北縣雙溪鄉發包之工程）從來沒有」、「此估價單非文昌公司發出，亦非本人決定之估價單」、「（你如何確定此估價單非屬你及文昌公司所有？）因為第一，該張估價單上所蓋之文昌測量公司負責人己○○之大小章並非文昌公司的，本人可以提供文昌公司與負責人之大小章供貴站參考；第二，該估價單上之筆跡並非本人的筆跡，因為所有文昌公司（自七十四年本人接手後）對外之估價單，均係由本人親自填具並交予公司小姐蓋立唯一大小章戳後，再統一以郵寄方式參與比價、投標；第三，本人迄今仍未從乙○○處得知雙溪鄉有此都市○○○號道路開闢工程、測設工程之比價情事，所以本人可以確定該張估價單係被人偽造的」等語（見偵查卷第四十一頁反面、第四十二頁反面、第四十三頁）。則庚○○係憑上開文昌公司估價單所蓋用之公司及負責人印章非屬印鑑章，估價單筆跡非其所為及承辦之乙○○未通知比價，據以認定該紙估單係被人偽造者，並謂文昌公司不曾承包過臺北縣雙溪鄉發包之工程云云。惟文昌公司自八十年間起即有陸續承攬雙溪鄉公所發包工程之事實，此除有被告乙○○所提出之台北縣雙溪鄉公所與文昌公司簽定之契約書三件足參外（見本院上訴卷一第一四五至一五一頁），上情並經證人庚○○證稱屬實（見本院上訴卷一第一七三頁）。依此，則庚○○在調查站所稱文昌公司不曾承攬過雙溪鄉公所工程之證言，即不實在。
（三）至於庚○○在調查站所謂文昌公司估價單係被偽造乙節，然據證人庚○○於檢察官偵查時所證稱：「我只是負責測量業務，（文昌公司）負責人是己○○」「（文昌公司的業務有無包括工程設計？）有。我是測量業務，設計另一位同事在做」「（調查局所提示之估價單是否文昌公司之印章？（提示）是」「（為何在調查局說不是？）我回去問曹先生，他說有寄此估價單，那是我們公司副印」等語（見偵查卷第一０九頁反面、第一一０頁）；原審審理時則證稱：「（你現從事何事？）文昌測量公司從事測量，我不做設計。印鑑章有二副，副印有很多副」「我（在調查局）講是印鑑章有在，那不是印鑑章，是曹先生寄的」「我們投標都用印鑑章，我七十四年進公司服務，我保管印鑑章，我不知有此工程，是約談後（調查局）我問戊○○才知，估價單用副章是比價，私人有用副章，公家都用印鑑章，詳細我記不起來。」等語（見原審卷二第九十六頁、第九十七頁反面）；本院上訴訊問時證稱：「（文昌公司估價單何人所蓋？）公司人蓋的」（見本院上訴卷一第一七三頁）。依庚○○所言，文昌公司上開估價單，係由該公司負責設計業務之戊○○以公司另副副章蓋用，其於調查站約談時並不知此事，係約談後詢問戊○○方知上情。證人即文昌公司之，可能是我叫同事寫的」「（為何估價單的上下筆跡不一樣？）下面格式是我們另外紙張書寫影印上去」等語（見偵查卷第一一六頁反面）；原審審理時復證稱：「（估價單）我教同事寫，章是當時小姐蓋的，印鑑章有三副，副章有二副」「（對庚○○檢方筆錄有何意見？）設計部分有參與比價，我負責設計，他（指庚○○）負責測量，出價他不知道，章應該他知道，測量時出價單是我送的，放在林先生桌上，大概是這樣子」等語（見原審卷一第二一四頁）。雖戊○○所稱有確實參與比價，非陪標部分不足採信，業如前述，其與庚○○所言公司印鑑章與副章之數目略有不符，但文昌公司有多枚印鑑章與副章之說則無異致，戊○○證稱估價單係由其出具，與庚○○所稱之由負責設計業務之戊○○以公司另副副章蓋用核符，參諸本件委外工程為工程規劃設計，更與戊○○在文昌公司所負責之業務有關，則庚○○所稱其在調查局所述係因不知該估價單是戊○○所出具，值堪信實。又本件設計工程原指定由壬○○負責之德記公司承攬，嗣由壬○○商請由丁○○以其統鑫公司承做，前已詳述。文昌公司於八十年間承攬臺北縣雙溪鄉「雙溪都市計劃（部分）樁位補建工程」乙案，德記公司係擔任契約之連帶保證人，此有卷附之契約書可憑（見本院上訴卷一第一四五頁），足見該兩公司早有往來。則壬○○商請文昌公司出具估價單以遂其陪標目的，衡之營造業界投標情形所在恆有，壬○○、丁○○尚無擅自偽造之必要。是證人戊○○證稱上開估價單係其所出具，要屬可信。證人廖德福在調查站所為不利於被告之證詞，應屬不知內情之證述，即無可憑採。
（四）證人庚○○於本院前審訊問時固提出文昌公司印章一枚，經本院前審將之與系爭估價單送請（１）法務部調查局為印文鑑定，經該局以送鑑資料「部分紋線殘缺，且印泥淤積模糊不清，無法確認紋線特徵」；（２）內政部警政署刑事警察局以「估價單上文昌公司印文欠明」；等理由認為難以鑑定。分別有法務部調查局第六處通知單、內政部警政署刑事警察局函一紙可佐（見本院上訴卷一第一八九頁、卷二第一五七頁）。（３）憲兵司令部刑事鑑識中心為印文鑑定時，經「初步觀察」，送鑑資料均為原本，紋路清晰，但估價單上之印文邊框略為不平整。以「投影比對」時，得出字體均為陽文刻印，再以「重疊比對」，發現印文間之紋路，邊框均吻合，惟以「特徵比對」時，發現外框紋線粗細，墨色濃淡，以及文昌公司之「限」字，最後一撇中斷之長短及有類似刁筆，稍有不同，其餘特徵並無不同，而作為「印文不符」之論定，固有該中心鑑驗通知書及印文鑑析報告足參（見本院上訴卷一第一九三頁、卷二第一四六至一五０頁）。然查，財團法人臺灣經濟鑑定委員會以相同之方法比對，則無此種現象。有該委員會出具之鑑定研究報告書為憑（見本院上訴卷二第七七頁至九一頁）。理論言之，使用同一印鑑所得之印文應相同，但在實務事實上，並非如此。第以在用印時，用印人員用印之力道、方式及所使用之印泥、紙張及板、壓力、印泥、紙張等事項對印文之影響（見前揭臺灣經濟鑑定委員會鑑定研究報告書）。職是之故，憲兵司令部刑事鑑識中心前述不符情形，是否「用印人員用印力道及所用印泥新舊中不同」所產生，非不無可能，矧全部印文中僅框之墨色及「限」字中斷長短一撇稍有不同，且法務部調查局及內政部警政署刑事警察局均認定送鑑印章係屬不能鑑定，惟於本院調查中復請證人庚○○所持有公司及負責人印鑑章及副印章提出本院當庭履勘，除了所提出之送鑑印章與估價單經證人當庭指認外，復經本院以肉眼觀看二者所呈現之印文亦屬相同（見本院九十二年七月七日訊問筆錄），參酌前開證據所示，估價單上之文昌公司印章應屬該副印無訛，是上開憲兵司令部鑑定結果雖認二者不相符，應無證據價值可言，尚難執為被告不利之認定，足認上開估價單係由戊○○所出具無訛，至於證人戊○○及庚○○雖均無法提出估價單之字跡係由公司何人書寫，惟據戊○○於本院調查時證述：因當時公司進出的人很多，我打電話回公司說有這個工程，筆跡係何人伊想不起來，而公司當時是庚○○在處理，公司有幾位小姐伊不清楚，而證人庚○○對於估價單上是公司內何人筆跡，伊亦證稱:因公司已經營，且時間久遠，無法記得是何人筆跡（見本院卷九十二年二月二十四日訊問筆錄），雖該二人無法提出估價單由公司內何人書寫，惟依前所述，印文既屬真正，且由戊○○出具，則是由何人書寫，對於估價單之真實並不生影響。
四、關於圖利丁○○設計費五十七萬元部分：
（一）按貪污治罪條例所稱之「圖利」，係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之公務人員，對於主管或監督之事務所圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成要件。若無從證明公務員有不法圖利之意思，則其行為縱然失當，亦難遽以該罪相繩。
（二）臺北縣雙溪鄉公所就該鄉都市計劃第一０─０二號道路開闢工程委託統鑫公司契約書在卷可稽，依該契約書第四條第一項所載，設計之服務費為發包總工程費百分之二．五，而該工程嗣後由正力公司以二千二百八十萬元得標，亦有八十二年七月八日由正力公司與雙溪鄉公所所簽訂之工程合約影本附卷可參，是統鑫公司就本設計案之服務費為五十七萬元。依臺灣省政府中華民國七十二年三月二十一日七二府一五二字第一四０六四九函及臺北縣政府民國七十二年四月十六日七二北府主三字第八四一二五號函示，此類設計業務得由主辦工程機關自行決定辦理，即主辦工程機關採行比價方式，或直接委託顧問公司辦理，均無不可，後者有臺北縣貢寮鄉處理類似工程事宜即分別直接委託，服務費用為百分之三，此觀卷附之臺北縣貢寮鄉公所函稿影本（見本院上訴卷一第一一二至一一七頁）甚明，且證人即原臺北縣雙溪鄉鄉長丙○○於本院前審九十年四月三十日訊問時證稱：工程設計服務費費占契約約定的發包總工程費百分之二點五已偏低，因為我們的規定是百分之四等語。本件設計工程雖採行比價方式辦理實則未經比價程序，由承辦人員即被告乙○○寫就簽呈，說明系爭工程之三家設計公司估價結果，以統鑫公司出價最低，擬請示由統鑫公司承作，概如前述，惟本件設計工程原亦可以直接委託之方式，委託統鑫公司承作，且承攬之統鑫公司確有依規定設計之情，並非使之坐領乾新（費用），且設計費用較之於直接委託者亦無偏高情事，其行政上之處置固有失當，揆之首開說明，憑此尚難認此設計費五十七萬元係屬不法之利益而該當於圖利罪名。
（三）系爭都市計劃第一０─０二號道路開闢工程設計及預算完成後，臺北縣雙溪鄉公所報請上級主管機關臺北縣政府備查，經臺北縣政府八十二年六月七日八二北府土字第一八八七二八號函復：「據送貴鄉一０─０二號道路開闢工程預算書備查，結構安全應由設計單位負責，請依法發包」等語，有該函附卷可稽。又本件並無依臺北縣政府七十八年八月二十八日七八府建四字第一五六一八二號函所公告之臺灣省對公共工程發包經常流標之因應措施第三項招標方面第㈢點規定：「公開招標連續兩次僅有二家投標者，得改以比價方式辦理，如連續兩次僅有一家或無人投標或超過底價而廢標兩次以上者，得改以議價方式辦理．．．」之適用。此經臺北縣政府八十八年五月二十七日八八北府工土字第一三０八六四號函敘明在案（見本院上訴卷一第一九０頁），附此說明。
五、關於圖利楊以德材料費部分：
（一）被告丁○○與雙溪鄉公所簽定工程委託設計契約書後，即依約設計規劃該鄉都市計劃第一０─０二號道路開闢工程，依其所設計之藍圖（見偵查卷第三十六頁、三十七頁），系爭工程中有關（１）加勁擋土牆施工步驟部分，其中﹝註﹞⒉載明：「材料必須於品質完好之下送至施工現場，每批貨品皆應附有出廠證明（CertificateofOrigin），及英國國家標準局ＢＳＩ，所頒發之材料性質檢驗報告符合證書（CertificateofConformity），證明符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品管標準」；（２）石籠部分，在第三項規定：「承包商應於進貨前提供以下資料，送請監造單位與甲方審查：⒈高鍍鋅鐵線之原製造廠品質檢驗與出廠證明，及由南非國家標準局ＳＡＢＳ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，載明符合國際標準組織ＩＳＯ／９００２之品質標準」，固屬非虛。查被告丁○○之所以於設計圖中要求加勁格網部分須取得英國國家標準局ＢＳＩ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，於石籠部分要求取得南非國家標準局ＳＡＢＳ所頒發之材料性質檢驗報告符合證書，據其所陳，主要係因其親至工地河床查看，認為應以透水性較佳之「加勁格網」及「鍍鋅機編蛇籠」為施作材料，且為顧及該材料之品質，乃於向各材料商聯繫後，認為英國及南非之產品品質較優，始訂定須符合一定標準之品質條件。茲本部分所應審究者，厥為（１）ＢＳＩ加勁格網及ＳＡＢＳ鍍鋅機編蛇籠，是否屬於獨占之商品？（２）被告等人有無就本件工程主要施工材料加勁格網及鍍鋅機編蛇籠品質標準加以限制？（３）被告楊以德有無利用同行不便作競爭之情形，以達綁標之目的？（４）被告楊以德是否圖得不法之利益？
（二）本案設計圖中所規定之加勁格網，國內主要之進口商為計測公司及易隨公司，而計測公司之下游廠商有唐堃公司、 巴惠 公司及另外二家公司，此經證人即巴惠公司 黃種玉 於調查站證稱屬實（見偵查卷第五十三頁反面）。證人即計測公司經理 郭勝雄 在本院上訴審亦證稱：「（你公司進口之加勁格網有那些經銷商？）有三家。巴惠、來助、唐堃，計測本身也有販賣」等語（見本院上訴卷一第九七頁反面）。另易隨公司亦有自美國進口相同之產品，如八十年間觀光局「東部海岸風景特定區管理處北管理站公共設施工程」之營造廠友信營造公司，所採用之加勁格網即係向易隨公司所購買。此有易隨公司進口報單及友信營造公司訂購材料明細表影本各一件可參（見原審卷二第一五七、一五八頁）。於此可見，被告楊以德經營之唐堃公司並非獨家擁有ＢＳＩ認證之加勁格網。
（三）又唐堃公司僅為盟凱公司經銷商之一，尚有其他經銷商亦經銷盟凱公司之ＳＡＢＳ鍍鋅機編蛇籠。而盟凱公司銷售之鍍鋅機編蛇籠，係由交聯公司進口符合南非ＳＡＢＳ認證之鐵線材料，由盟凱公司加工製造而成，國內經由交聯公司進口符合南非ＳＡＢＳ認證之鐵線材料後，再加工製造成鍍鋅機編蛇籠之廠商，除盟凱公司外，尚有業盛五金製網公司及信亮製網公司，此經證人即盟凱公司之 黃建仁 證述明確（見偵查卷第五十六頁反面、第五十七頁）。則銷售符合南非ＳＡＢＳ鍍鋅機編蛇籠之商家，除盟凱公司及其經銷商外，尚有業盛五金製網公司及信亮製網公司，被告楊以德經營之唐堃公司並非獨家銷售此商品。
（四）被告丁○○於偵查中供稱：「（為何如此規劃？）因蛇籠之透水性較佳兼具美觀，規格是參考資料來源，以我個人認為能承受的，我是參考別單位設計，如我設計過 瑞芳 往石碇或暖暖的產業道路」「（加勁格網、鍍鋅蛇籠是何人告訴你規格？）很多家，包括楊以德」等語（見偵查卷第一０一五反面、第一０六頁）「我不知道是否涉有綁標嫌疑，但在設計時，我曾問過楊以德，據楊以德表示加勁格網部分國內有四家（連楊以德該家），且楊以德亦留有該其餘三家電話，我均以電話查詢有無加勁格網，經確認有販售，但我並未詢問是否有符合ＢＳＩ及ＩＳＯ／９００２之標準」等語（見偵查卷第二二頁反面）；原審供稱：「（你有限定加勁格網及蛇籠規格？）：為了確保品質才定英國標準，我有看過型錄，廠商及楊以德均有提供，我有打電話過去連絡，大概有三、四家，巴惠、中聯、計測等」等語（見原審卷一第二五三頁反面、第二五四頁）。證人即盟凱公司之黃建仁於偵查中證稱：「（丁○○有無向你詢價？）有的。丁○○以電話向我表示，他自己開立顧問設計公司，又有案件正在進行，向我詢價高鍍鋅石籠，本人記得是在臺北縣雙溪鄉公所發包二號道路工程以後之事，我有依丁○○之要求交付設計圖說、規格及經銷底價予丁○○」等語（見偵查卷第五十七頁反面）。足見盟凱公司亦提供高鍍鋅蛇籠之設計圖說及規格予丁○○無訛。則楊以德既將包括其公司在內之國內四家加勁格網供應商，並其餘三家之電話交予丁○○，而丁○○並以電話確認有無出售加勁格網，並參酌盟凱公司所提供之鍍鋅蛇籠設計圖說及規格等情，足見丁○○並非僅據楊以德提供之資料設計系爭工程材料之規格至明。雖丁○○之配偶辛○○在調查局曾證述：「後來在設計前，材料商楊以德先後以電話及親自到本公司來說明，、、、我先生即採用楊以德之建議，明載於設計圖上」等語（見偵查卷第三九頁反面），此乃坊間之推銷行為，其他銷售相同商品之公司，應亦係採取相同之推銷方式。縱丁○○採用楊以德所銷售產品之規格，第以銷售相同商品者並非僅楊以德之唐堃公司而已，業如前述，自不能徒此即遽認彼此之間就工程使用材料上有何獨占限制等不法之勾結。
（五）證人黃種玉於偵查中另證稱：「（貴公司在向營造廠商報價時，需否先知會計測公司或同行以利順利得標？）不需要。．．且計測公司為維持銷售品質，不允許經銷商間有惡性削價競爭之情形，所以我們都是依各公司能力情形獨立報價，不受計測影響」等語（見偵查卷第五十三頁反面），此與證人郭勝雄於本院上訴審到庭所為證述謂：「各經銷商及計測公司均可獨立向客戶報價，彼此不受影響，公司也未限定價格要下游經銷商遵守」等語（見本院上訴卷一第九十七頁反面）相符。則被告楊以德所經營之唐堃公司雖係計測公司之下游經銷商，惟計測公司既非系爭加勁格網產品之獨家銷售代理商，計測公司除有簽約時約定經銷商在各自之區域發展外（見本院上訴卷一第九十七頁反面，郭勝雄證言），別無限制其他經銷商販賣之方式，各經銷商亦係獨立報價，殊無可能利用同行不便競爭之情事以達綁標之目的。
（六）證人黃建仁於偵查中亦證稱：「（丁○○有無請你出售前述高鍍鋅機編蛇籠予正力？）丁○○要我提供相關資料參考設計後不久，有一營造商向我詢價，我才知道是丁○○介紹的，而是要用到臺北縣雙溪鄉公所發包之二號道路」「經我查證該工程，業已由楊以德向本公司辦理該工程報價接洽之報備：．．我為顧及經銷制度故而拒絕出售此產品予該營造公司」等語（見偵查卷第五十七頁反面）。倘若楊以德有利用其他經銷商礙於同行之情未便作競爭，而與丁○○圖逞綁標，衡情應無必要介紹正力公司向盟凱公司詢價，至盟凱公司未出售予正力公司，無非係其自行考量之結果。矧查，本件工程之承包商正力公司所使用之蛇籠係向盟凱公司所購買，並經證人甲○○結證在卷（見本院上訴卷一第九十五頁反面、九十六頁）。益徵並無所謂其他經銷商相同商品同行不作競爭之情形存在。
（七）臺北縣雙溪鄉工程投標須知補充說明（一）第十一條，規定同等品之定義及使用時機（該補充說明（一）存外放證物袋）。正力公司於工程施工中，就加勁格網部分曾向雙溪鄉公所陳情擬以同級品施作，雙溪鄉公所於會勘後，經丁○○就正力公司所擬使用之同級品查證確實，亦准予使用英國ＳＧＳ鑑定標準之同級品。凡此有八十二年九月十日正力公司、八十二年十月二十一日、八十二年十二月二十日、八十三年二月七日致雙溪鄉公所函及雙溪鄉公所八十二年十二月九日八十二北縣雙建字第九六三七號函、八十三年二月二十五日八十三北縣雙建字第一三一三號函、八十三年二月二日八十三北縣雙建字第二０五六五號函、臺北縣政府八十三年二月十七日八三北府工土字第四八六一九號函及統鑫公司八十二年十一月九日（八二）北市統字第一一０九號函、雙溪鄉公所八十二年九月十一日勘查紀錄等影本在卷可稽（均存外放證物袋）。如同案被告楊以德、丁○○共謀將本件工程之主要施工材料品質標準加以限制，即不可能允許包商使用同級品替代，否則豈非無利可圖？再者，正力公司係在已買進英國ＳＧＳ鑑定標準之同級品後，始向雙溪鄉公所聲請就加勁格網使用同級品，此經證人甲○○於本院上訴審中所證實，其謂：「（你是鄉公所同意再買進或先買進再申請鄉公所同意變更？）是先買進再申請鄉公所要求變更」（見本院上訴卷一第九十七頁）等語明甚。則承商正力公司既已購進同級品，再以施工材料遭綁標要求使用同級品，依此，證人甲○○所證本件工程有綁標云云，自不足採信。
（八）又公訴人認為「鍍鋅機編蛇籠」部分，共同被告楊以德之進價為每立方公尺八百十元，售價為二千八百五十元，數量為九百二十立方公尺；「加勁格網」部分，楊以德之進價係每平方公尺一百三十五元，售價為四百十元，數量為一萬六千零六十五平方公尺，圖使共同被告楊以德獲得不法利益達五百十六萬四千二百六十元。惟查，唐堃公司向盟凱公司購買鍍鋅機編蛇籠進價為每立方公尺五七七點五元，售價為八百元，並無高價出售之情形，有盟凱公司開立給唐堃公司，及唐堃公司開立給竟群公司之統一發票各一紙為憑（見原審卷一第八十七頁）。至於所謂售價二千八百五十元，係包括材料費、運費、卵石、機械投料、施工費及其他之組合零件在內，業據被告楊以德供陳明白，如僅出售蛇籠，其售價每立方公尺僅有八百元等語，經本院更一審就該契約所示規格之鍍鋅機編蛇籠於八十二年、八十三年之市場價格函詢中華地工材料協會，該會經洽詢久安實業有限公司、業盛五金鐵網有限公司、盟凱工程股份有限公司報價結果，每立方公尺售價約在七百餘元至八百餘元之間，有該協會九十年七月三日九○華地材字號第○三八號函附卷（見本院更一卷第一三三至一三八頁）可稽，足見被告楊以德所出售之價格尚與市場行情相當。另唐堃公司向計測公司購買加勁格網之進價每平方公尺一百七十元，亦有計測公司開立給唐堃公司之統一發票一張足佐（見原審卷一第八十四頁）。至於所謂售價四百元，係指參考牌價（即定價），實際售價一班之折扣數為六點五折或七折，此經楊以德供明，亦即實際售價每平方公尺約僅二百餘元，且營造廠商購買數量之多寡，亦會影響折扣之高低，此乃商場交易行情。公訴人此部分所指，尚有誤認。
六、關於被告乙○○公務員登載不實部分：
（一）公訴人認被告乙○○有公務員登載不實之犯行，無非是以證人丁○○、辛○○於調查局之證述為據，惟據丁○○於調查站證詞謂：「（前述工程實際比價之情形為何？）壬○○向我表示前述工程由我承作設計後，過了三、四天左右，我即將統鑫公司、文昌測量有限公司已蓋立公司大、小章及公司資料（電話住址）之空白估價單交予壬○○，由壬○○填載估價單上業主名稱、日期及承辦金額比例後，單獨（本人未參加）前往雙溪鄉公所建設課親交乙○○之後，我即進行該工程設計，而鄉公所並無人通知我已得標，我完全相信壬○○所交給我之工程就一定能兌現」等語（見偵查卷第二十一頁）。惟證人即統鑫公司職員暨被告丁○○之配偶辛○○於調查站訊問時卻證稱：「（前述比價情形承辦人乙○○是否知情？）當然知情，因德記、文昌、統鑫公司三家之估價單是我先生親自持往以比價方式由統鑫承作，且事先均已經德記、文昌公司同意，又是代表壬○○介紹的，乙○○當然知情」、「壬○○知道雙溪鄉有前述工程要產業道路變更設計之困難，所以壬○○即主動向丁○○表示可介紹丁○○與鄉公所接洽，接洽地點在鄉公所建設課，是承辦人乙○○叫我先生準備三家公司之估價單來比價。」等語（見偵查卷第三十八頁反面、第三十九頁），渠等二人於調查局訊問中對於估價單之填載及交付被告過程並不相符，已有疑議。
（二）況證人即當時雙溪鄉公所鄉長丙○○於原審及本院均到庭證稱： 伊當 鄉長對採購程序瞭解，依規定委託設計費用未滿一百萬元，承辦機關可以自行決定用何種方式辦理，本件以比價方式並無違反行政程序，比價亦無須經過公開方式，收件以任何方式均可，對於估價單上印文真假，承辦人員亦無查證義務，比價時並無規定廠商一定要在現場，比價決定後，由承辦人員簽到科長、財政、主計、秘書、鄉長，由鄉長核定，都依法辦理等語（見更一審第八十七至八十九頁、本院九十一年十二月二十三日訊問筆錄）。故依證人所述，委託設計費用如屬一百萬元以下，並未規定廠商一定要在現場，且送件收受方式亦無規定，任何方式均可，且被告乙○○既無查證估價單上印文之真實與否，即難認被告乙○○有何明知為不實而登載之情。
（三）何況又依卷附雙溪鄉公所委託設計請示單所示，其上內容係記載：「主旨：為本鄉都市計劃第一０－０二號道路開測量設計工程辦理估價結果簽請核示」、「說明：本案經三家設言公司估價如次：１德記公司所提設計費為工程費百分之三、五計算。２統鑫公司百分之二、五。３文昌公司百分之三」、「擬辦以價格最低之統鑫公司辦理設計」等情，並無業經其辦理比價程序之記載，而德記、統鑫、文昌公司所出俱之估價單依前所述既屬真實，並非偽造，則被告乙○○於收受估價單後，依估價單內容照實記載於請示單上，呈請長官批示，實難認有有何不實之情。綜前開所述，被告乙○○之行為，自與公務員登載不實之犯罪構成要件不合。
七、綜上，本件工程招標須知已有同級品之規定，同案被告丁○○縱設定某先進國家標準不虛，但既得以同級品相互替代，此與之後八十七年五月二十七日公布實施之政府採購法第二十六條規定並無不合。何況ＢＳＩ加勁格網與ＳＡＢＳ鍍鋅機編蛇籠，亦非同案被告楊以德之唐堃公司所獨家販售，正力公司前者係以ＳＧＳ鑑定同級品代替，後者則係向盟凱公司購買，自無圖利可言。又同案被告丁○○所領取之設計費五十七萬元非屬不法利益，及與被告壬○○亦無偽造持以行使文昌公司估價單情事，被告乙○○在其職務上所製作之委託設計請示單上，並無經其辦理比價程序之記載，亦難認有公務員明知不實之事項，而登載於職務上所掌公文書犯行之可言，其理由均已如前所述。被告上開所辯，應堪信憑。此外，復查無其他積極證據足以證明被告二人確有如起訴書所指之此部分犯行，自屬不能證明被告犯罪。原審未察，就此部分而為被告二人有罪之判決，容有未合。被告上訴據以指摘，為有理由，應予撤銷改判，就被告壬○○、乙○○部分均為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十六日
臺灣高等法院刑事第十六庭
審判長法官許增男
法官陳孟瑩法官周煙平右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官蕭麗珍中華民國九十二年九月九日