裁判字號：臺灣高等法院93年重金上更(三)字第159號刑事判決
裁判日期：民國93年11月30日
裁判案由：證券交易法
臺灣高等法院刑事判決九十三年度重金上更㈢字第一五九號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 李平義 律師右上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第一一二號，中華民國八十八年一月五日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十六年度偵字第二四九七三號），提起上訴，判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○無罪。
理由
一、公訴意旨如附件檢察官起訴書所載。
二、訊據被告丁○○對其任職萬國證券公司，擔任鑽石基金經理人，以鑽石基金名義於右揭公訴意旨所指八十六年三月二十二日至同年四月一日時間連續買入寶祥特股票等情坦承不諱，惟矢口否認有意圖抬高寶祥特股價情事，辯稱：我擔任鑽石基金經理人，投資獲益屬全體投資人；於該期間決定投資寶祥特股票，係參考相關資訊，以專業判斷認為寶祥特股票值得投資。我係以限量限價之方式逐日購買上開股票，基於理性投資策略決定投資，且於此段時間購買前，寶祥特股票並未列為交易異常之股票予以警示，只是認為值得投資始予購買。而自由市場決定交易價格，每日有無同時其他委託買賣及時機、價格均非公開資訊，是每日之委託買價行為佔當日之成交量比例，係處於不確定狀態，結果亦非我可預期，我每日以限量限價方式買入，根本無炒作抬高價格之意圖可言。且投資寶祥特期間，該股價量均正常，並無大幅波動情事，交易所也沒有異常警告的情形，鑽石基金是否遭受炒作也與我無涉。況證期會對於證券商頒布「防範證券自營商與投信事業聯合炒作有價證券監視作業程序」，證券商若買進超過總成交量百分之五，只要不超過二千張，或有二日以上買進均占當天總成交量百分之十，只要不超過五百張，均符合規定，我所為並未違反上開規定，並不違法等語。
三、查依卷附被告製作之投資決定書之記載，其決定買進「寶祥特」股票之建議價格八十六年三月二十二日、二十四日、二十五日、二十六日均為每股四十元，二十七日為每股三十九點九元、三月二十八日及四月一日則均為每股三十九點五元（偵察卷第一０五至第一一一頁），而上開日期之前一交易日，該股票收盤價格依序為三月二十一日「三十九點五元」、三月二十二日「四十元」、三月二十四日「三十九點六元」、三月二十五日「四十元」、三月二十六日「三十八點七元」、三月二十七日「三十九點九元」、三月二十八日「三十九點二元」，其中三月二十二日、二十五日、二十七日、四月一日建議之每股最高買進價格依序僅較其前一交易日收盤價格高出０．五元、０．四元、一．二元、０．三元，三月二十四日、二十六日則與其前一交易日之收盤價格相同，三月二十八日建議之每股最高買進價格甚且低於前一交易日收盤價格０．四元，據此比較觀察，可見被告建議之買價，顯然係一個極為理性而審慎之投資基金，尚難遽認被告有任何要抬高該股股價之意圖，矧被告製作投資決定書後，係交由公司交易室主任丙○○下單買賣，據丙○○於偵查中供稱：「我在盤中下單買賣的價格係依據投資決定書及當時盤中價格的漲跌狀況，依實際需要，以實際成交價格不超過投資決定書的價格範圍來下單買賣」等語（偵查卷第九頁），在本審中除為相同之供述外，並供稱：我係依據投資決定書及當時盤中價格的情況，依實際需要，以實際成交價格不超過投資決定書的價格範圍來下單買賣，被告沒有決定最低價格。購買的時候也不知道會有超過該日該股票總成交量之百分之二十，我們沒有辦法預先知道當日寶祥特股票之總成交量，因為股市太大。我於調查時稱，我在盤中下單買賣之價格係依投資決定書及當時盤中價格的漲跌狀況，下單的價格，有可能會超過投資決定書但是實務上交易室主管會依其專業，控制該股票買賣成交價格將不會超過該投資決定書所定的價格範圍等語為實在，但我們並沒有要炒作之意圖及行為，因為委託價、實際交易價並不一定會相同，因為高價可以插隊優先承購等語。查被告既僅建議每股之最高買進價格，而無最低買進價格之限制，且不參與下單買賣，其實際買進價格，仍須由丙○○「依據投資決定書所定價格範圍及當時盤中價格漲跌情況，依實際需要而定」，亦不能以丙○○臨場依實際狀況判斷決定之買進價格，反射於被告，據以佐證認定係被告意圖抬高「寶祥特」股票，利用丙○○以高價買入。且丙○○部分業經本院以九十二年度金上更㈠字第一號以不能證明其犯罪諭知丙○○無罪確定。又被告製作之八十六年三月二十二日、二十四日、二十五日、二十六日、二十七日投資決定書所載決定買進之股數及丙○○於各該日以鑽石基金名義實際買入之股數，雖均佔各該日「寶祥特」股票總成交量之百分之二十以上，但並未踰越台灣證券交易所依財政部證券管理委員會八十四年三月二十一日台財證㈢字第００六一八號函訂定之「防範證券自營商與證券投資信託事業聯合炒作有價證券監視作業程序」（附本院金上更㈡字卷第十八頁）所定應進行查核之範圍，而各該投資決定書係於每日開盤前，由該萬國證券公司投資研究部主管、各基金經理人及研究部研究員召開晨會分析、研究後，由各基金經理人製作，再交由交易室執行（偵查卷第十六頁），且任何人皆可自由在集中市場買賣股票，而影響股票價格之因素，復完全取決於市場法則，尚非一、二人之力所能片面操控，每人每日在各股所能買賣之數量及價格，除證券法令有法定漲跌幅及相關法令之限制外，在自由經濟體制下，經由交易市場決定之交易價格，除非有明顯之證據足以證明其中有違背法令等不正常行為外，原則上應推定為合法。又有關各別股票之全體投資人委託買賣數量及其委託價，均非公開資訊，其全體委託數量及價格瞬息萬變，顯非被告可得事先知悉或掌握，故被告於每日每筆委託當時及其前後，既不知且無法掌握有無其他委託暨其委託之時機數量及價格，則被告就每日之委託買價行為佔當日之成交量比例，均處於不確定狀態，其結果亦非被告委託時可得預期，顯見被告並不可能於各該日股票開盤前，即能預知當日「寶祥特」股票之總成交量，事先製作並決定足以影響該股票交易價格之買入價格及數量。又股票行情瞬息萬變，非一、二人所能掌控，尤其集中交易市場有五百萬以上開戶人口，每戶自全國各地五─六百家證券經紀商下單，有買有賣、有市價有限價、數量有多有少、時間有先有後，甚至未成交仍可取銷，故每日交易量及金額皆非任何人所能掌控。
四、又被告於建議買進寶祥特股票期間，該股票漲跌互見，均在每股三八‧七元至四十元之間震盪，並無股價異常飆漲之情形，起訴書謂被告於上開營業日連續多次以高於成交價或以漲停板價委託買進寶祥特股票，致使寶祥特股票價量呈現異常現象乙節，顯與卷證資料不符。
五、起訴書指稱：「右揭公訴意旨所指事實經臺灣證券交易所於上開期間監視並認為有異常現象，有證交所函、有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點、監視報告‧‧‧等附卷可稽」云云，亦顯違誤，理由如下：
⒈依證期會頒布「防範證券自營商與投信事業聯合炒作有價證券監視作業程序」
，證券商若買進超過總成交量五%，只要不超過二千張，或有二日以上買進均佔當天總成交量十%，只要不超過五百張，均符合規定。申言之，投信公司買賣股票係以上開「防範證券自營商與投信事業聯合炒作有價證券監視作業程序」為規範，並非以「有價證券監視報告函送偵辦案件作業要點」為依據。本案被告連續五次最多單日買進一五０張，五天才買五０一張，並未違反主管機關之規定，可見鑽石基金該項購買股票之行為，尚難遽認有何違法或違規情事。
⒉何況鑽石基金於買進寶祥特期間，證交所對該個股股票並無任何交易異常之警訊：
⑴『鑽石基金』是在八十六年三月二十二日至四月一日買進「寶祥特」，而根據
證交所公布之「交易注意資訊有價證券月計表」，八十六年四月七日前證交所均未依「公布交易資訊暨處置作業要點」之規定，對「寶祥特」作任何交易異常之警示。
⑵可見『鑽石基金』買進前，該股票沒有被警示，買進時也沒有被警示，直到停
止買入次周才被警示；交易所說的是四月二日至七日，股價漲得兇所以給予警告，這段期間『鑽石基金』並未買任何一張。
⑶三月二十一日『鑽石基金』買進前一天，「寶祥特」收盤價三十九‧五元，四
月一日停止買入收盤價也是三十九‧五元，而此段買進期間，每天收盤價最高四十元，最低三十八‧七元，波動很小。原審將四月七日的警示，認為是被告拉抬所造成，其事實之認定自有錯誤。
六、公訴意旨另以：被告丁○○自八十六年三月九日起至三月二十一日及四月二日起至四月十五日止，以鑽石基金之名義高價買入及賣出寶祥特股票，有交易異常之情形，認其於此時間內亦涉有證券交易法第一百七十一條之罪嫌。惟依據臺灣證券交易所股份有限公司八十六年七月二十九日台證密字第二三四三七號函所附之寶祥特股票八十六年三月九日至四月十五日之監視報告資料所載，於八十六年三月九日起至三月二十一日及四月二日起至四月十五日止對寶祥特股票有交易異常情形者係另一投資人戊○○，並非被告丁○○所掌管之鑽石基金，此有該函所附之監視報告可稽（見偵查卷第二八、四十頁、第四七至五十頁）。檢察官起訴被告丁○○自八十六年三月九日起至三月二十一日及四月二日起至四月十五日止，亦有違反證券交易法第一百七十一條之罪嫌，顯有誤會，矧戊○○右揭涉嫌部分業經檢察官為不起訴處分，被告亦供稱：伊不認識戊○○，且戊○○現已死亡無從再行對之查證，而檢察官所舉原承辦該案臺北市調查處承辦人甲○○與富隆證券長安公司原負責為戊○○下單買賣寶祥特股票之營業員乙○○到庭之證述，亦均無從證明被告與戊○○有共同接續炒作寶祥特股票之嫌。
七、綜上所述，足見被告上開所辯，應可採信，其被訴犯罪尚屬不能證明，原審疏未詳查，認被告與丙○○係違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款之規定，應依同法第一百七十一條處斷，而依共同對於在證券交易所上市之有價證券，意圖抬高集中交易市場寶祥實業建設股份有限公司特別股之交易價格，自行對該有價證券，連續以高價買入之罪名予以論科，自有未合。被告上訴意旨矢口否認犯罪指摘原審對其判決部分不當為有理由，自應由本院將原判決關於被告丁○○部分撤銷，諭知該被告無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。
中華民國九十三年十一月三十日
臺灣高等法院刑事第二庭
審判長法官蔡長溪
法官林俊益法官楊貴志右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官黃德煌中華民國九十三年十一月三十日