裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第650號刑事判決
裁判日期：民國97年05月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第650號上訴人甲○○即被告上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣 屏東 地方法院97年度訴字第127號中華民國97年2月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署97年度毒偵字第129號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○曾於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再以裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於90年
3月16日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢；復於93年間犯竊盜及毒品危害防制條例等罪，原審法院分別判處有期徒刑1年、10月及5月確定，並經裁定定其應執行之刑為有期徒刑2年2月，甫於95年11月30日執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年10月26日（起訴書誤載為27日）凌晨2時許，在屏東縣高樹鄉新南村（起訴書誤載為興南村）興店路6號住處，以將甲基安非他命置於玻璃球內加熱氣化後吸食之方式，施用甲基安非他命1次；並另基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月27日清晨6時許，在上開住處，以注射之方式，施用海洛因1次。嗣於96年10月27日上午8時50分許，在高雄縣○○鎮○○里○○街羅文星之芭樂園，因涉嫌竊盜為警查獲，並發覺其手臂留有注射毒品之痕跡，而採集其尿液送驗，結果呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署呈由臺灣高等法院高雄分院檢察署令轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○對上開事實供承不諱，且被告之尿液經檢驗結果，確呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應一節，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙附卷可稽，足認被告之自白核與事實相符，其確有施用海洛因及甲基安非他命之犯行，堪以認定。
二、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第
2項第1款、第2款所明定之第一級毒品、第二級毒品，而施用第一級毒品、第二級毒品均為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項定有處罰明文，故施用第一級毒品、第二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。而毒品危害防制條例於民國92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：㈠「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定。㈡經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。㈢至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議參照）。查被告曾於88年間因施用毒品案件，經原審法院裁定令入勒戒處所觀察、勒戒，因有繼續施用毒品傾向，再以裁定令入戒治處所強制戒治，嗣經裁定停止戒治付保護管束，於90年3月16日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢；復於93年間又犯毒品危害防制條例罪，經原審法院判處有期徒刑10月、5月確定，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，足認被告於強制戒治執行完畢5年內之93年間犯施用毒品罪後，再犯本件毒品危害防制條例第10條第1項、第
2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪，罪證明確，犯行洵堪認定。
三、按海洛因、甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品及第二級毒品，不得非法持有或施用，被告施用甲基安非他命，核其所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪；另施用海洛因，係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告於施用前持有甲基安非他命及海洛因之低度行為，應分別為其施用甲基安非他命及海洛因之高度行為所吸收，均不另論罪。被告曾犯竊盜及毒品危害防制條例之罪，經原審法院判處有期徒刑1年、10月及5月確定，並經定其應執行之刑為有期徒刑
2年2月，甫於95年11月30日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上二罪，均為累犯，俱應依法加重其刑。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
四、原審因而適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告於觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍一再施用毒品，顯見未有戒絕之決心，且另有竊盜前科，素行欠佳，暨其於偵、審中坦承犯行，事後並主動前往醫院接受美沙冬替代療法，期以戒除毒癮，有高雄縣慈惠醫院診斷證明書1紙在卷可證，堪認尚有悔改之意等一切情狀，量處施用第二級毒品部分有期徒刑6月、施用第一級毒品部分有期徒刑1年，並定其應執行刑為有期徒刑1年4月；其認事用法，均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨，以原審量刑過重，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國97年5月13日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官黃憲文以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國97年5月13日
書記官施耀程附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。