裁判字號：智慧財產法院102年民專上字第44號民事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：侵害專利權有關財產權爭議等
智慧財產法院民事判決102年度民專上字第44號上訴人皇冠金屬工業股份有限公司法定代理人林欣蓓訴訟代理人嚴國杰被上訴人巧幫手實業有限公司兼上法定代理人劉秀夫共同訴訟代理人林秀美劉政揚上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國102年5月17日本院101年度民專訴字第122號第一審判決提起上訴，本院於103年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二、三項之訴部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人巧幫手實業有限公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害上訴人所有第D130918號新式樣專利之商品。
被上訴人巧幫手實業有限公司、劉秀夫應將侵害上訴人所有第D130918號新式樣專利之商品存貨全部銷毀。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
1事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；但請求之基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2、3款分別定有明文。經查，上訴人於原審聲明之第1、3項原為：1.被上訴人公司與被上訴人劉秀夫應連帶給付上訴人新臺幣（下同）100萬元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。3.被上訴人公司應將最後事實審確定判決之標題、當事人、案由、主文刊登在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報等四大報之頭版（全十／雙版）（標題字體18點，主文字體12點）。原審判決上訴人敗訴，上訴人提起上訴後，於102年11月8日以民事訴之聲明減縮狀減縮其上訴聲明第2項（即原審之第1項）為：被上訴人公司與被上訴人劉秀夫應連帶給付上訴人3萬6千元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年計算利率百分之五計算之利息；及第4項（即原審之第3項）為：被上訴人公司應於上訴人勝訴判決確定後，將最後事實審確定判決之標題、當事人、案由及主文刊登在四大報其中一報（中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報）之頭版（版面大小如上證二號所示）。核其請求之基礎事實同一，且係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開法律規定，應予准許。
二、上訴人主張
(一)上訴人於97年10月30日以其設計之「飲料容器」，向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）提出新式樣專利申請，且主張以2008年5月30日之日本申請案，主張優先權，並於98年9月21日獲准公告為第D130918號新式樣專利（下稱系爭專利）。上訴人於網路購物平台「PChome商店街」發現被上訴2人所販售之「皇家雄師（ROYALLION）不鏽鋼高真空彈跳保溫瓶」商品（下稱系爭商品）與系爭專利近似，即於101年7月31日，以每組二支售價530元之價格購入系爭商品。經上訴人將所購得之系爭商品送請專業單位鑑定後，確認系爭商品實已侵害系爭專利。
(二)系爭專利與被證5、6相較具創作性
1.綜合是否模仿自然界形態、利用自然物或自然條件、模仿著名著作、直接轉用、置換與組合、改變位置比例與數目等、增加刪減或修飾局部設計、運用習知設計等各項要件比對後可知，系爭專利並未符合任一關於創作性中「易於思及」之判斷要件，亦即系爭專利之「整體設計」確實產生「特異之視覺效果」，而具備「創作性」要件，應屬一有效之專利權。
2.系爭專利與被證5間之差異：系爭專利之蓋體與瓶體間之整體外觀造型及比例皆與被證5不同，系爭專利之造型係呈修長狀，被證5則係呈武短狀。而系爭專利之上蓋與蓋座間接縫之構形與被證5亦不相同，系爭專利之接縫係呈直線傾斜狀，被證5之接縫則係呈由水平轉變成傾斜狀。又系爭專利之上蓋頂部之傾斜角度及造形輪廓皆與被證5不同。再系爭專利之上蓋與蓋座間之整體外觀造型及比例皆與被證5不同，且系爭專利之按鈕之側視輪廓與被證5不同。
系爭專利之上蓋頂部係略呈平直之弧狀，被證5之上蓋頂部則係呈錐狀。系爭專利之按鈕係呈「8」字形之塊體，該塊體的上緣設有一扣環，且該扣環的上緣則設有一凸耳，被證5之按鈕則完全不具備前述造形特徵。而系爭專利之上蓋與蓋座間接3縫之構形與被證5不同，系爭專利之接縫係略呈平直之弧狀，被證5之接縫則係呈錐狀。
系爭專利之上蓋與蓋座間接縫之構形與被證5不同，系爭專利之接縫係呈向兩側微傾之弧狀，被證5之接縫則係呈水平狀。又系爭專利之上蓋與蓋座後緣間之樞接部位之構形與被證5完全不同。
系爭專利之按鈕之俯視輪廓與被證5不同，而系爭專利之上蓋與蓋座後緣間之樞接部位之俯視輪廓亦與被證5不同。
系爭專利之按鈕之仰視輪廓與被證5不同，而系爭專利之上蓋與蓋座後緣間之樞接部位之仰視輪廓亦與被證5不同。
5之六面視圖所呈現之各別外觀造形與系爭專利有上開差異，故被證5之六面外觀造形所建構而成之外觀「整體設計」自與系爭專利之外觀「整體設計」完全不同。
3.系爭專利與被證6間之差異：系爭專利之蓋體與瓶體間之整體外觀造型及比例皆與被證6不同，系爭專利之蓋體比例較被證6小。而系爭專利之上蓋與蓋座間接縫之構形與被證6亦不相同，系爭專利之接縫係呈直線傾斜狀，被證6之接縫則係呈由水平轉變成傾斜狀。又系爭專利之上蓋頂部之傾斜角度及造形輪廓皆與被證6不同。再系爭專利之上蓋與蓋座間之整體外觀造型及比例皆與被證6不同，且系爭專利之按鈕之側視輪廓與被證6亦不相同。
系爭專利之上蓋頂部係略呈平直之弧狀，被證6之上蓋頂部則4係呈錐狀。而系爭專利之按鈕係呈「8」字形之塊體，該塊體的上緣設有一扣環，且該扣環的上緣則設有一凸耳，被證6之按鈕則完全不具備前述造形特徵。再系爭專利之上蓋與蓋座間接縫之構形與被證6不同，系爭專利之接縫係略呈平直之弧狀，被證6之接縫則係呈錐狀。
系爭專利之上蓋與蓋座間接縫之構形與被證6不同，系爭專利之接縫係呈向兩側微傾之弧狀，被證5之接縫則係呈水平狀。而系爭專利之上蓋與蓋座後緣間樞接部位之構形與被證6亦完全不同。
系爭專利之按鈕之俯視輪廓與被證6不同，又系爭專利之上蓋與蓋座後緣間之樞接部位之俯視輪廓亦與被證6不同。
系爭專利之按鈕之仰視輪廓與被證6不同。系爭專利之上蓋與蓋座後緣間之樞接部位之仰視輪廓亦與被證6不同。
6之六面視圖所呈現之各別外觀造形與系爭專利有上開差異，故被證6之六面外觀造形所建構而成之外觀「整體設計」自與系爭專利之外觀「整體設計」完全不同。
4.又「所屬技術領域具通常知識之人」何能由被證5或6所示之「0」字狀扣環且上緣無凸耳之傳統設計，而輕易思及系爭專利之「8」字狀扣環且上緣有凸耳之獨特設計即「特異之視覺效果」。況被證5及6均為上訴人所擁有，上訴人於設計系爭專利之「8」字狀扣環且上緣有凸耳之獨特設計時，並非根據被證5及6之「0」字狀扣環而設計。
5.系爭專利於我國及美國提出申請時，均主張日本專利第D0000000號（下稱系爭專利日本案）之優先權，申請日為2008年55月30日，參照系爭專利日本案之專利公報中之參考文獻一欄可知，日本專利局於審查系爭專利日本案時，所引用之前案文獻即為被證5、6之美國專利前案，而日本專利局仍以系爭專利日本案具「新穎性」及「創造性」為由，核准系爭專利日本案，足認日本專利局於審查系爭專利日本案後，亦認系爭專利日本案不同於被證5、6所示之外觀「整體設計」，相同者，美國專利局亦持此等見解，而核准美國第USD596,460S號專利，亦即被上訴人所提被證5、6之申請日雖均早於系爭專利之優先權日，但日本專利局與美國專利局之承審委員於審查後，均一致認定系爭專利之「整體設計」不同於被證5、6之「整體設計」，而先後核准日本第D0000000號專利權及美國第USD596,460S號專利權。
(三)系爭商品確有侵害系爭專利
1.由左右側視圖觀之：系爭商品之蓋體與瓶體間之整體外觀造型及比例皆與系爭專利相同，均呈修長狀，且二者之蓋體比例亦相同。而系爭商品之上蓋與蓋座間接縫之構形與系爭專利亦完全相同，均係呈直線傾斜狀。又系爭商品之上蓋頂部之傾斜角度與系爭專利完全相同。再系爭商品之上蓋與蓋座間之整體外觀造型及比例皆與系爭專利完全相同。且系爭商品之按鈕之側視輪廓與系爭專利完全相同。
2.由正視圖觀之：系爭商品之上蓋頂部與系爭專利完全相同，均係略呈平直之弧狀。而系爭商品之按鈕與系爭專利完全相同，均係呈「8」字形之塊體，該塊體的上緣均設有一扣環，且該扣環的上緣均設有一凸耳。又系爭商品之上蓋與蓋座間接縫之構形與系爭專利完全相同，均係略呈平直之弧狀。
63.由背視圖觀之：系爭商品之上蓋與蓋座間接縫之構形與系爭專利完全相同，均係呈向兩側微傾之弧狀。又系爭商品之上蓋與蓋座後緣間之樞接部位之構形與系爭專利完全相同。
4.由俯視圖觀之：系爭商品之按鈕之俯視輪廓與系爭專利完全相同。又系爭商品之上蓋與蓋座後緣間之樞接部位之俯視輪廓亦與系爭專利完全相同。
5.由仰視圖觀之：系爭商品之按鈕之仰視輪廓與系爭專利完全相同，而系爭商品之上蓋與蓋座後緣間樞接部位之仰視輪廓亦與系爭專利完全相同。
6.綜上可知，因系爭商品之六面視圖所呈現之各別外觀造形與系爭專利相較，彼此間存在上開相同處，故系爭商品之六面外觀造形所建構而成之外觀「整體設計」自與系爭專利之外觀「整體設計」完全相同，且其「造型比例」亦屬相同，而系爭專利之整體外觀造型確具「新穎性」及「創造性」等專利要件亦如前述，至系爭商品之按鈕上額外增設之一「O」形圖案，除絕非「普通消費者選購商品之觀察重點」或「容易引起普通消費者注意的特徵部位」之外，因該「O」形圖案係建構於系爭專利所保護之整體外觀造型之上，故系爭商品之整體外觀仍會使普通消費者造成混淆，而侵害系爭專利。
(四)被上訴人主觀上應有侵害系爭專利之故意過失存在：被上訴人於線上購物網頁之公司簡介中，敘明「於直營網站所購買的產品，都是巧幫手公司生產、代理、及巧幫手公司關係企業的產品」等內容，顯見被上訴人除自承系爭商品確係被上訴人所經營販售之相關產品，由被上訴人於答辯狀中對於侵權7商品是否侵權之部分論述，亦可證明被上訴人對於智慧財產權之相關規定，應屬知悉，卻仍於線上購物網頁之相同分類中，銷售系爭商品，置上訴人於研發、行銷系爭專利時所投注之心力及資金於不顧，顯見被上訴人有侵害系爭專利之故意，而上訴人將系爭專利實際使用於商品並行銷，迄今已達5年，皆有依專利法之規定於使用系爭專利之商品及包裝上，標示專利證書號數，而上訴人使用系爭專利之商品因品質優良，於一般消費者間頗受好評，亦能輕易辨識出使用系爭專利之商品乃上訴人之主力商品，何況為立於同業關係之被上訴人等，而其自承於101年2月開始販賣，距使用系爭專利之商品推出已達4年，更無不知之理。至被上訴人論述之「安全港條款」，為保護「著作權」所增設之免責條款，比對被上訴人所販售之客體皆為同一類別之日常生活產品，故其主體並非「安全港條款」所保護之網際網路服務供應商，且其行為所涉乃專利權侵權之情事，故被上訴人之侵權行為並無「安全港條款」之適用，且確實有「故意」侵害系爭專利之行為。
(五)關於損害賠償之部分上訴人常接受國內其他知名企業之委託，在其依系爭專利所生產商品上印製委託企業之商標，而推出聯名商品或贈品，顯見上訴人依系爭專利所生產之商品於市場上已具有高度知名度，並獲得消費者信任，上訴人實已投入大量資金及成本，透過各種行銷及廣告，以維護依系爭專利所生產商品形象，並拓展產品知名度，使依系爭專利所生產之商品為相關同業及消費者所知悉。單就各式廣告行銷之支出金額，自2008年7月至2012年8月止，即已達1,613萬餘元。被上訴人明知系爭專利係上訴人所有，仍於101年11月間，欲攀附上訴人之廣告行銷成果，並利用依系爭專利所生產之商品在相關業者及消費者心中8之形象，販售相同於系爭專利之系爭商品。自系爭商品之品質及售價以觀，其已減損上訴人透過前述各式廣告及行銷所建立及維護之產品即依系爭專利所生產保溫瓶商品形象，亦對上訴人業務上之信譽造成損害，且因被上訴人之行為，已造成上訴人商譽上之損害，故要求被上訴人刊登道歉啟事，填補上訴人商譽之損害。另被上訴人自承向訴外人大陸匡迪公司購買之1,200個系爭商品中，僅售出144個，亦即尚有存貨共計1,056個尚未售出，為防止被上訴人繼續將系爭商品於市場上銷售，請求被上訴人應將系爭商品全數銷毀。又被上訴人劉秀夫為被上訴人之法定代理人，應與被上訴人公司負連帶賠償責任，爰依專利法第129條準用第84條第1項、第85條、第89條、公司法第23條第2項等規定，起訴請求：1.被上訴人公司與被上訴人劉秀夫應連帶給付上訴人100萬元整，及自本訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。2.被上訴人公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害上訴人所有系爭專利專利權物品。3.被上訴人公司將最後事實審確定判決之標題、當事人、案由、主文刊登在中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報等四大報之頭版（全十／雙版）（標題字體18點，主文字體12點）。4.第1項聲明上訴人願供擔保，請准予假執行。5.被上訴人應將現有侵害上訴人中華民國系爭專利權之產品存貨在上訴人之見證下全數銷毀。
(六)原審以被證5或被證6均可證明系爭專利不具創作性，為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，主張被證5或被證6無法證明系爭專利不具創作性，系爭商品亦落入系爭專利之申請專利範圍，被上訴人應負連帶賠償責任、登報並銷毀存貨等語，上訴聲明：1.原審判決關於駁回上訴人之訴及9假執行之聲請均廢棄。2.被上訴人公司與被上訴人劉秀夫應連帶給付上訴人3萬6千元整，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年計算利率百分之五計算之利息。3.被上訴人公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害上訴人系爭專利之商品。4.被上訴人公司應於上訴人勝訴判決確定後，將最後事實審確定判決之標題、當事人、案由及主文刊登在四大報其中一報（中國時報、聯合報、自由時報、蘋果日報）之頭版（版面大小如上證二號所示）。5.第2項聲明上訴人願供擔保，請准予假執行。6.被上訴人應將侵害上訴人系爭專利之商品存貨銷毀。
三、被上訴人則以：
(一)系爭專利不具創作性，有得撤銷之事由：
1.被證5可證明系爭專利不具創作性系爭專利與被證5皆為一種飲料容器，係由一容器本體及一蓋體所構成，其中該容器本體的底側連接有一底座。該容器本體內設有一容置空間，該容置空間係用以盛裝液體，容器本體之上部，有一環繞容器本體圓周之圓環，該蓋體係蓋設在該本體上方，且該蓋體之後側遠離該容器本體的位置樞設有一翻蓋，且該翻蓋於對應該樞設處之另一側設置一扣設處，並蓋體於鄰近該翻蓋扣設處設計一扣接機構，以使翻蓋可與該蓋體緊密扣合，此外該蓋體的翻蓋側面看來呈傾斜的視覺效果。系爭專利之底座之外徑略小於該容器本體之外徑，唯其差異甚小，故此一特徵應為由被證5所能易於思及。整體觀之，系爭專利可由被證5所能易於思及，不具創作性。
2.被證6可證明系爭專利不具創作性系爭專利與被證6皆為一種飲料容器，係由一容器本體及一蓋體所構成，其中該容器本體之底側連接有一底座。該容器本體10內設有一容置空間，該容置空間係用以盛裝液體，容器本體之上部，有一環繞容器本體圓周之圓環，該蓋體係蓋設在該本體上方，且該蓋體之後側遠離該容器本體的位置樞設有一翻蓋，且該翻蓋於對應該樞設處之另一側設置一扣設處，並蓋體於鄰近該翻蓋扣設處設計一扣接機構，以使翻蓋可與該蓋體緊密扣合，此外該蓋體的翻蓋側面看來呈傾斜的視覺效果。系爭專利之底座之外徑略小於該容器本體之外徑，唯其差異甚小，故此一特徵應為由被證6所能易於思及。整體觀之，系爭專利為被證6所能易於思及，不具創作性。
3.參照上訴人所提「設計專利審查基準」，系爭專利顯已符合以下數項「易於思及」之判斷基準，如被證5、被證6為系爭專利之先前技藝，顯為模仿前著作；被證5、被證6與系爭專利均屬飲料容器，係由一容器本體及一蓋體所構成，依「整體設計」判斷是為直接轉用；系爭專利最主要差異在於翻蓋扣設機構所設計之扣接處呈現之形狀不同，系爭專利係為「8」字狀，且該扣環上緣設有一凸耳，而被證5、被證6則為「0」字狀，扣環上緣無凸耳，然此一差別，顯為所屬技藝領域具有通常知識之人可輕易得知所作簡單變化，係屬修飾局部設計；被證5、被證6已經公告，且專利權人皆為上訴人，顯然為上訴人運用習知設計。依前述顯而易知之判斷，可知系爭專利屬被證5、被證6之「易於思及」範圍，上訴人主張系爭專利並未符合任何一項前述「易於思及」之判斷要件，實不足採信。
4.另就本案新式樣專利之實體審查，亦未違上訴人摘錄及說明2013版「第三篇設計專利實體審查」基準中，關於「外觀的相同、近似判斷」原則，如被證5、被證6於上蓋與蓋座間接縫之線條走向略有差異；上蓋頂部之傾斜角度及造形輪廓略有11不同；上蓋與蓋座後緣間之樞接部分構形有別。上揭情形僅為線條、構形簡單變化所造成之細微差異，依專利設計之整體外觀視之，非視覺重點，並未產生特異之視覺效果。又系爭專利最主要差異係於翻蓋扣設機構所設計之扣接處呈現之形狀不同，系爭專利係為「8」字狀，且該扣環上緣設有一凸耳，而被證5、被證6則為「0」字狀，扣環上緣無凸耳。惟核此一差別，僅為所屬技藝領域具有通常知識之人依被證5、被證6於扣接機構輪廓線及扣環作簡單變化，依整體觀之，應可輕易得知如系爭專利之「8」字狀變化及扣環凸耳造形，且該些微差異並未使系爭專利整體造形產生特異之視覺效果，顯不具創作性。
(二)系爭商品並未侵害系爭專利參照上訴人所援引之美國、日本專利局之審核標準，系爭專利依六面視圖檢驗，與系爭商品亦非相同，足證系爭商品並未侵害系爭專利。依系爭專利之六面視圖觀之，系爭專利之外觀明顯以標線標示，系爭商品則無此標線，由系爭商品之前視圖、後視圖、左側視圖、右側視圖觀之，即可知二者外觀明顯不同。由系爭專利圖式及創作特點可知，系爭專利之底座之外徑略小於該容器本體之外徑；但系爭商品底座之外徑相同於該容器本體之外徑。另依系爭專利圖式可知，系爭專利之開關部之塊體下部有一呈「o」字型的凸出形狀；但系爭商品之開關部的塊體除了下部有一呈「o」字型的凸出形狀，其上部另有一呈「o」字型的凹陷形狀。再就新式樣專利係指對物品之形狀、花紋、色彩或其結合，透過視覺訴求之創作，且專利創作性之審查對象為圖面所揭露之新式樣整體設計，即新式樣專利權範圍，以圖面為準所揭示之意旨比較，由六面視圖觀之，不僅系爭專利與系爭商品外觀有明顯差異，且色彩亦完全不同，亦足12證非系爭專利之申請專利範圍。
(三)被上訴人主觀上並無侵害系爭專利之故意過失：
1.被上訴人公司僅為一資本額500萬之公司，並不具有製造系爭商品之技術與能力，顯非系爭商品之製造商，被上訴人公司僅係向第三人進貨販售之零售商，對於各該商品所使用之技術為何，是否擁有專利，有無取得合法專利授權，是否涉及專利侵權等，不僅無從自外觀上判斷，且專利問題涉及高度技術性及專業性之判斷，縱逐一檢視商品，被上訴人等亦無從藉由檢視商品之方式，辨識或判斷各該商品是否侵害他人專利。
2.上訴人所舉之系爭商品之販售網頁僅能證明系爭商品為被上訴人公司所販賣。系爭商品係由被上訴人公司向大陸匡迪公司所購買，由被上訴人公司選定匡迪公司產品型錄第65頁之產品後，再由匡迪公司貼上被上訴人公司之商標並以彩盒包裝後交付給被上訴人公司，故系爭商品應為中國製造，而非由被上訴人公司所製造。而系爭商品既為大陸匡迪公司所製造，被上訴人公司僅為販賣系爭商品之零售商，被上訴人等自無能力辨識系爭商品是否侵害他人之專利權、產製者是否取得合法授權等，況產品型錄有上百種商品，則要求單純販賣系爭商品之被上訴人具有辨別何種商品係侵害他人專利權之能力，實屬過苛，而大陸匡迪公司產品型錄載明其為系爭商品之生產企業，又由知名演員擔任品牌形象代言人，被上訴人等自能信任系爭商品之來源確屬合法。
3.況觀諸被上訴人公司的「巧幫手居家生活館」網頁可知，被上訴人公司販售產品眾多，品項亦包含上百種商品，而系爭商品僅係被上訴人公司所販賣上百種商品之其中一項。被上訴人既非系爭商品製造商，且其所販售之商品達上百種，就每一種商品所屬技術領域而言，其涉及專利更可能有數百種甚至千種之13多，若謂被上訴人於販售各類商品時，均須知悉或查證各類商品有無侵害某一技術領域之專利權，顯屬強人所難。故於某種程度上，再販售者明顯倚賴原始販售者之告知或權利人之通知，始能知悉於眾多商品中，何者屬侵權商品，並為適當之處置。此即著作權法所謂「避風港條款或安全港條款（safeharbor）」，就實體商品販售業者而言亦同，如大賣場、網路拍賣業者等，在其所銷售之商品數量繁多時，若謂其所銷售之某一商品有侵害他人專利權之情形，即當然負有侵權行為之故意過失責任，顯屬過苛。
4.再以系爭專利之專利名稱「飲料容器」為字串檢索中華民國專利系統之專利名稱欄位，即多達203筆資料，其中發明專利為49筆，新型專利為90筆，而新式樣（設計）專利亦有64筆。被上訴人等既非系爭商品之製造商，亦非系爭專利所屬技術領域具有通常知識者，自不能僅以系爭專利已經公告，即認被上訴人等就系爭商品之零售販賣有注意義務違反之過失，或要求被上訴人等應自行將系爭商品與該203筆專利案逐一比對，或委請鑑定機關先予比對，確認並無侵害他人專利權之情形後，始得以進行販售。故被上訴人等於上訴人提出系爭專利受侵害之民事訴訟後，始得知系爭商品有侵害系爭專利之虞，則在此時點前之販賣行為，並無侵害系爭專利之故意或過失存在。
5.另被上訴人等於得知上訴人就系爭商品提起民事訴訟後，立即停止販賣系爭商品，而使得消費者無從點選系爭商品進行購買，至於原證19之露天拍賣之販售網頁則與被上訴人等並無關係，被上訴人等並非該拍賣網頁之帳號所有人，則被上訴人等確已在知悉上訴人之訴訟主張後，停止販賣系爭商品，實已盡善良管理人之注意義務，防止侵權行為之發生。且上訴人並未證明被上訴人等確已於起訴前閱讀原證5至13廣告而得知廣14告內容，被上訴人公司亦非上訴人之同業，被上訴人公司並不具有製造保溫瓶之技術知識，被上訴人公司僅為一零售商，且系爭商品僅為其販售之上百種商品之其中一項商品，被上訴人公司既非如上訴人為專業之金屬製造公司，何能得知相關技術及專利資訊。
6.再上訴人既主張被上訴人等侵害系爭專利，則應就其於系爭專利之專利物品上標示專利證書號數，或被上訴人等明知或有事實足證其可得而知為專利物品之事實，提出證明，否則無權請求被上訴人等賠償。如上訴人所舉原證5至13之廣告內容皆未有該產品已取得中華民國新式樣專利第D130918號等內容，一般零售商或消費者縱曾閱讀該廣告，亦未必知悉系爭專利之存在，實不能以系爭商品已進行廣告行銷，而推論零售商或消費者已知悉系爭專利。上訴人雖舉原證17欲證明上訴人自98年9月21日獲准專利後，即已在系爭專利產品之包裝盒上標示證書號數，然上訴人於起訴之初並未提出專利標示之證據，而於訴訟進行中始提出，則是否確於98年9月21日起即已標示，實屬有疑，況原證17之包裝盒所標示之文字皆以日文表示，唯獨「本產品為中華民國新式樣專利第D130918號」字樣為中文標示，於包裝盒整體設計上實屬突兀，且包裝盒上另有日文漢字「產業財產權出願濟」字樣，其意義為工業財產權申請中，而非已取得工業財產權，其意義與中文標示明顯不符。依一般經驗法則，THERMOS為著名保溫瓶品牌，應無可能使此種明顯衝突於其包裝盒上存在超過4年以上而不作修改，故上訴人是否確於98年9月21日獲准專利後即已標示證書號數，實屬有疑。
7.綜上所述，被上訴人等事前既無從得知系爭商品是否使用專利技術，且於事後得知上訴人專利侵權之主張之通知後，即停止15販賣系爭商品，實難謂被上訴人等主觀上有侵害系爭專利之故意或過失。
(四)關於損害賠償之計算參照銷售合同可知，系爭商品為被上訴人公司向大陸匡迪公司購買，數量共1,200個，金額共23,400人民幣，每個單價為人民幣19.5元，約為新臺幣93元。另由銷售資料可知，系爭商品分別於「PChome」賣出46組，共92個，金額為22,007元；於「GoHappy」賣出19組，共52個，金額13,984元。故系爭商品共計賣出144個，金額35,991元，平均單價為250元。至「露天拍賣」銷售網頁並非被上訴人等所有，被上訴人等並未由「露天拍賣」銷售系爭商品；且被上訴人於「momo富邦購物網」並未賣出系爭商品。則以系爭商品之進貨成本每個約為93元，且被上訴人之成本尚應包括中國至臺灣之運費，於「PChome」及「GoHappy」上架費用等亦應列為成本予以扣除，故系爭商品之成本每個至少應為100元，則以系爭商品之平均售價為250元計算，以被上訴人共販賣144個系爭商品，其所得利益為21,600元，上訴人所得請求之損害賠償亦應以此為限。答辯聲明：1.上訴駁回。2.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本院之判斷
(一)上訴人為系爭專利之專利權人，專利權期間自98年9月21日起至109年10月29日止，被上訴人有販賣系爭商品之事實，為兩造所不爭執，並有系爭專利之專利證書、專利公報、上訴人購得系爭商品之實物照片及收據、被上訴人販賣系爭商品之網頁截圖（見原審卷第12至16、50至52、130至132、159至164頁）等件在卷可憑，應信為真實。惟上訴人主張被上訴人之系爭商品侵害系爭專利，應負連帶損害賠償責任16等情，則為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。按主張權利受有侵害，應以權利確實有效存在為前提，故智慧財產案件審理法第16條規定，當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷；法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對他造主張權利。而專利是否欠缺專利要件而有應撤銷、廢止之原因，應依核准審定時之專利法為斷。查系爭專利之核准審定日為98年9月21日，故系爭專利有無應撤銷之原因，自應依核准審定時即93年7月1日施行之專利法為斷。又本件被上訴人於原審即抗辯系爭專利有應撤銷之原因，原審並以被證5或被證6認系爭專利有不具創作性之應撤銷理由，而系爭商品是否侵權，被上訴人是否應負損害賠償責任之前提要件，均為系爭專利權是否有效存在，故本件宜先就系爭專利是否有被上訴人所抗辯之應撤銷理由加以判斷。
(二)依據系爭專利核准審定時之專利法第109條第1項規定：「新式樣，指對物品之形狀、花紋、色彩或其組合，透過視覺訴求之創作者。」；同法第123條第2項復規定：「新式樣專利範圍，以圖面為準，並得審酌創作說明。」。而系爭專利公告之圖面如下(圖一)：
17再參酌系爭專利之創作說明後，可認系爭專利之申請專利範圍為：
一飲料容器係由一容器本體、蓋體及底座所構成，該容器本體其上部圓周具有略微縮凹頸之圓環造型特徵；該蓋體略呈上、下二環圈段，上環圈段為一側面呈傾斜狀之弧頂翻蓋與下環圈段之飾環相互樞設；蓋體下環圈段之飾環對應該樞設處之另一側設置一扣設處，並蓋體於鄰近該翻蓋扣設處設計一之扣接機構，該扣接機構具一似「葫蘆」型或稱「8」字狀造型之按鍵及一具上緣凸耳狀之扣環，以使翻蓋可與該蓋體緊密扣合；該底座連接於本體底側，其外徑略小於本體外徑，與本體整體形成圓柱狀之造型特徵所呈現出之整體視覺效果如下圖（圖二）
18：
(三)系爭專利係於97年10月30日申請，並以97年5月30日申請之0000-000000日本專利案主張國際優先權，且已經智慧局准予主張優先權，故本件判斷系爭專利是否具備專利要件之時點應為97年5月30日之優先權日。而被上訴人所提被證5係2002年4月16日公告之美國第USD455,611S「VACUUMBOTTLE」設計專利；被證6為2004年1月13日公告美國第USD485,132S「THERMALBOTTLE」設計專利，被證5、6與系爭專利均為可開閉瓶狀飲料容器之設計領域，且公告日均在97年5月30日前，可作為判斷系爭專利是否具備專利要件之先前技藝。被證5、6之主要圖面分別如下：
被證5（圖三）:
19被證6（圖四）：
(四)按新式樣專利即現行法之設計專利，為其所屬技藝領域中具有通常知識者依申請前之先前技藝易於思及者，仍不得取得新式樣專利，系爭專利核准審定時專利法第110條第4項定有20明文，此即新式樣專利即現行法之設計專利所稱之創作性要件。由於設計專利主要強調物品之形狀、花紋、色彩或其組合所創作之整體視覺效果，而非單一之設計特徵，故於判斷設計專利之創作性時，應與先前技藝為整體之比對，而非割裂觀察，但若某一技術特徵較為明顯突出時，當然會造成整體視覺效果之差異。而如該差異為同一設計領域具通常設計能力者，理解、使用或參考先前技藝即可輕易思及時，即不具創作性，故如設計特徵之創作空間已非常有限，則些微的視覺差異即難認具有創作性，如某一設計特徵僅係為表達一定之功能，其創作空間即非常有限，除非該部分結合其他非功能設計部分可形成一明顯突出之視覺效果且不易分割，原則上即不具創作性。但如一設計特徵有較大之創作空間，則差異縱使看似簡單，仍難認係可輕易思及。
(五)系爭專利與被證5、6均係可開閉之瓶狀飲料容器，自其圖面整體觀之，被證5、6與系爭專利均係由一容器本體、蓋體及底座所構成，其容器本體上部圓周均具有略微縮凹頸之圓環造型特徵；蓋體成上下二環圈段，其間並有一扣接構具；底座連接於本體底側，與本體整體形成圓柱狀之瓶身。而對可開啟且密閉之瓶狀飲料容器而言，置於蓋體外之扣接構具，可以設計之態樣相當之多，且一旦經過刻意設計，由其視覺上之突出位置，亦會形成明顯之設計特徵，而影響整體觀察之視覺效果。被證5、6之設計為「蓋體下環圈段之飾環對應該樞設處之另一側設置一扣設處，並設計一扣接機構，該扣接構具一似「0」字狀造型之開關部及一配合「0」字外緣之扣環部」。系爭專利則為「蓋體下環圈段之飾環對應該樞設處之另一側設置一扣設處，並設計一扣接構具，該扣接構具一似「葫蘆」狀或稱「8」字型之開關部及一具上緣凸耳狀之21「扣環部」，故系爭專利與被證5、6之主要視覺差異即在於被證5、6之扣接構具，其開關部即按鍵係以一「長橢圓」造型且配合一對應「長橢圓」上外緣之扣環部所構成，而系爭專利扣接構具之按鍵亦即開關部，則為一「葫蘆狀」造型且配合一具上緣凸耳狀之扣環部所構成，該等設計均非僅與功能有關，揆諸前揭說明，於此可開閉之瓶狀容器，外顯式之扣接構具，一旦經過設計，即會影響整體觀察時之視覺效果，縱被證5、6與系爭專利在此扣接構具之設計被認為係簡單之「0」與「8」及「有無凸耳」之差異，但因該扣接構具之設計仍有多種變化之可能，只要設計無涉功能，不同之設計，其整體視覺效果也一定有異，尚難認對可開閉之瓶狀飲料容器之設計領域具通常設計能力之人，於理解、參考被證5、6之設計特徵後，定可輕易思及將「長橢圓形」改為「葫蘆形」或「8」字形，且將扣環部再多加一凸耳所創作出之整體視覺效果，倘此等改變均可認為係輕易思及，則無異宣告於該領域不得以幾何、簡單之圖形加以設計，故系爭專利與被證5、6相較，應仍具創作性。且在仍有多種設計可能之情形下，系爭商品仍選用與系爭專利極為近似之設計特徵，使其整體視覺效果與系爭專利近似（見本判決理由（六）），更可證系爭專利具有創作性。
(六)依據系爭商品之實物照片可知，系爭商品為一飲料容器，係由一容器本體、蓋體及底座所構成，該容器本體其上部圓周具有略微縮凹頸之圓環造型特徵；該蓋體略呈上、下二環圈段，上環圈段為一側面呈傾斜狀之弧頂翻蓋與下環圈段之飾環相互樞設；蓋體下環圈段之飾環對應該樞設處之另一側設置一扣設處，並蓋體於鄰近該翻蓋扣設處設計一扣接機構，該扣接機構具一似「葫蘆形」或「8」字狀造型之開關部及一具22上緣凸耳狀之扣環部，以使翻蓋可與該蓋體緊密扣合；該底座連接於本體底側，與本體整體形成圓柱狀之造型特徵所呈現出之整體視覺效果如下圖（圖五）。
查系爭商品與系爭專利同為飲料容器，且具有相同用途與功能，為相同類別之物品；將系爭商品(圖五)與系爭專利申請專利範圍所示圖面（圖一）相較，其整體視覺效果幾近相同，雖細部設計關於「葫蘆形」或「8」字狀造型內上下呈「o」字之凹陷或突起部分，二者有上下錯置之不同，但此設計特徵於扣接構具內所佔比例甚小，並不會影響整體之視覺效果。至被上23訴人辯稱依系爭專利之六面圖觀之，系爭專利之外觀明顯以標線標示，系爭商品則無此標線，即可知二者外觀明顯不同等語云云，惟查被上訴人所稱之標線係專利權人參照工程製圖方法，以墨線繪製以表現專利標的物形狀之線條，在於表示系爭專利該容器本體其上部圓周外型由柱筒轉為略微凹陷而呈縮頸之圓環造型特徵所呈現之標示線條，並非一刻意在外觀上呈現之修飾線條，是被上訴人以系爭專利之標線標示而認與系爭商品外觀明顯不同，實屬不諳工程製圖表現技法所生之誤解，並不可採。另被上訴人稱由系爭專利圖式及創作特點可知，系爭專利之底座之外徑略小於容器本體之外徑；但系爭商品之外徑相同於容器本體之外徑，二者亦有不同等語云云，惟查所稱系爭專利之創作特點雖有「底座外徑略小於容器本體的外徑」之記載，惟由系爭專利圖面局部觀之該底座，其外徑僅略微小於本體外徑，無明顯之段差產生，該底座與本體仍整體連接形成一圓柱狀之特徵，相較於先前技藝之圓柱狀容器，並不存有明顯突出之處，而會影響整體之視覺效果。此外，本件設計專利關於整體視覺效果之判斷，與容器之顏色、尺寸及有無商標或其他標示無關。經比對系爭商品與系爭專利，二者整體之視覺性外觀極為近似，系爭商品亦具有系爭專利「容器蓋體呈上、下二環圈段，上環圈段為一側面呈傾斜狀之弧頂翻蓋與下環圈段之飾環相互樞設」及「蓋體下環圈段之飾環對應該樞設處之另一側設置一扣設處，並設計一扣接機構，該扣接構具一似「葫蘆形」或「8」字狀造型之開關部及一具上緣凸耳狀之扣環部」之設計特徵，故系爭商品已落入系爭專利之專利權範圍。
(七)查上訴人係於101年9月7日提起本件訴訟，而被上訴人自承於上訴人提起本件訴訟後即已停止販賣，雖上訴人主張於網路上仍有系爭商品資料，惟依上訴人所提網頁資料均記載「24已售完補貨中」、「完售、請參考其他產品」(見原審卷原證
15、18)，實際上消費者已無從點選系爭商品進行購買，上訴人復未提出其他證據證明被上訴人於本件訴訟提起後仍有販售之事實，則判斷本件民事之救濟責任，應依修正前專利法(現行專利法係於102年1月1日施行)之規定。按專利權受侵害時，專利權人得請求損害賠償，並得請求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要之處置。
修正前專利法第129條第1項準用第84條第1、3項分別定有明文。所謂「或為其他必要之處置」，意即法院得依侵權情節為適當之諭知。而排除侵害係一種不作為請求權，故客觀上有侵害事實或侵害之虞為已足，且權利內容之完全實現上，如遭到某種事由之妨害或有妨害之虞時，權利所有人當然有權請求排除或防止該侵害，以保全權利的完整性。本件經本院審理後，認被上訴人所提被證5、6並無法證明系爭專利不具專利要件，且系爭商品亦確實侵害系爭專利，又經本院至被上訴人公司進行勘驗，尺寸雖有不同但設計特徵完全相同之系爭商品尚有存貨共1,056個，為達排除侵害及預防侵害之目的，則上訴人請求被上訴公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利之商品及請求上訴人應將侵害系爭專利之商品存貨全部銷毀之部分，為有理由。
(八)至侵權行為損害賠償之債，係為填補權利人因侵權行為所生財產上或非財產上之損害，旨在調和個人自由及社會安全之基本價值下，係採過失責任主義為原則，亦即以加害人有故意或過失不法侵害他人權利為其成立要件，若其行為並無故意或過失，即無賠償可言。所謂過失係指能預見或避免損害之25發生而未注意，致使損害發生；至所謂能預見或避免之程度，即行為人之注意義務，則因具體事件之不同而有高低之別，通常係以善良管理人之注意程度為衡酌基準，在專利侵權事件，法律雖無明文規定，惟製造商或競爭同業與單純之零售商、偶然之販賣人等，對能否預見或避免損害發生之注意程度，必不相同，應於個案事實，視兩造個別之營業項目、營業規模包括資本額之多寡及營收狀況、營業組織如有無研發單位之設立、侵害行為之實際內容等情形判斷行為人有無注意義務之違反。本院審酌被上訴人僅係一資本額500萬元之公司，董事1人即代表人劉秀夫，股東2人劉建民、劉建忠，址設新北市○○區○○路○○○巷○○○○○號，此有公司登記資料查詢及變更登記表在卷可憑（見原審卷第55頁），為一極小型家族貿易公司，被上訴人辯稱其所販售之產品多以零買零賣之方式為之，系爭商品係被上訴人於100年12月12日自大陸購得1,200個，目前存貨1,056個，此有被上訴人所提銷售合同一紙（見原審卷被證9）及本院至被上訴人公司址現場勘驗時清點屬實（見本院卷第119至131頁），上訴人對本院至被上訴人公司勘驗時當場清點之存貨為1,056個，以及被上訴人陳稱除被上訴人公司址外，無其他工廠，被上訴人公司員工4名，少量進少量賣等語，均表示無意見（見本院卷第135頁），而系爭商品存貨紙箱外盒均有「MADEINCHINA」字樣，且被上訴人公司址內產品種類甚多、少量且凌亂之情形，亦有勘驗筆錄所附照片在卷可按（見本院卷第122、123頁），足認被上訴人辯稱公司屬零售販賣，非製造商，且販賣之產品眾多，無法注意所買得之系爭商品會侵害系爭專利等語，堪可採信。雖上訴人主張已為系爭商品投入許多行銷費用，然從其所提出之廣告文宣，亦未見其26對系爭專利之強調（見原審卷原證5至13），則對營業規模及進貨有限之被上訴人公司而言，實難課予其有預見或避免侵害專利損害發生之注意義務，故上訴人請求被上訴人負連帶損害賠償責任，即難認有理由。
(九)末按修正前專利法第129條第1項準用第89條，固規定被侵侵害人得於勝訴判決確定後，聲請法院裁定將判決書全部或一部登報，其費用由敗訴人負擔。惟此為權利人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身份、地位、被害程度等各種情事而為裁量。且所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言（司法院釋字第656號參照）。爰審酌被上訴人公司就系爭商品之進貨數量有限，販賣數量亦有限，且為其零售之眾多商品之一，被上訴人公司亦未以任何方式特別強調系爭商品之行銷販售，難認上訴人之信譽已受損，且須被上訴人登報始得回復，故上訴人請求被上訴人登報部分，並無理由。
五、綜上所述，上訴人本於侵權行為請求排除侵害之法則，請求被上訴人巧幫手實業有限公司不得製造、為販賣之要約、販賣、使用或為上述目的而進口侵害系爭專利之商品及請求上訴人應將侵害系爭專利之商品存貨全部銷毀之部分，應予准許；逾此所為請求，即屬不應准許，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2、3項所示；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
27六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條，判決如主文。
中華民國103年1月23日智慧財產法院第二庭審判長法官陳忠行法官曾啟謀法官熊誦梅以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月24日書記官謝金宏附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法28院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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