裁判字號：智慧財產法院102年民專上字第22號民事判決
裁判日期：民國103年01月23日
裁判案由：侵害專利權有關財產權爭議等
智慧財產法院民事判決
102年度民專上字第22號上訴人即附帶被上訴人可愛馬科技股份有限公司兼法定代理人 鄭丞宏 上二人共同訴訟代理人李旦律師
徐鈴茱 律師複代理人 陳怡彤 律師被上訴人即附帶上訴人 光陽 工業股份有限公司法定代理人 王雙慶 訴訟代理人 楊祺雄 律師
蘇三榮 律師 林怡州 律師複代理人 許家華 律師
參加人經濟部智慧財產局法定代理人 王美花 （局長）住同上訴訟代理人 謝孟峰
葉哲維 上列當事人間侵害專利權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國102年1月25日本院101年度民專訴字第34號第一審判決提起上訴，被上訴人為附帶上訴及訴之追加，本院於103年1月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
原判決關於駁回附帶上訴人後開第三項之訴部分之裁判廢棄。
上開廢棄部分，附帶被上訴人可愛馬科技股份有限公司不得繼續於註冊號數第00000000號「KYMCOMANY」商標註冊證所載之商品或服務上使用相同或近似附帶上訴人之該商標之文字或圖樣，如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之。
上訴人應連帶再給付被上訴人新臺幣叁佰零貳萬柒仟柒佰叁拾陸元，及自民國一百零二年七月四日起至清償日止，均按年息百分之五計算之利息。
第二審訴訟費用關於上訴、追加之訴及附帶上訴部分，均由上訴人連帶負擔。
本判決第四項於被上訴人以新臺幣壹佰零壹萬元供擔保後，得假執行。但上訴人如於假執行程序實施前以新臺幣叁佰零貳萬柒仟柒佰叁拾陸元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序方面：按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形，不在此限，同法第446條第1項定有明文。查被上訴人即附帶上訴人光陽工業股份有限公司（下稱光陽公司）於原審聲明請求上訴人即附帶被上訴人可愛馬科技股份有限公司（下稱可愛馬公司）、鄭丞宏應連帶給付光陽公司新臺幣（下同）1,49
0萬元，暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，並獲勝訴之判決，嗣提起上訴後，於102年7月2日具狀擴張請求可愛馬公司、鄭丞宏應再連帶給付光陽公司3,027,736元及自102年7月2日書狀送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息（見本院卷一第281頁）。經核光陽公司並未變更訴訟標的，而基於專利權、商標權受侵害之同一基礎事實，就請求金額為擴張，並就計算方式補充法律上之陳述，依民事訴訟法第446條第1項但書、第255條第1項但書第2款、第3款及第256條規定，自應予准許。
貳、實體方面：
一、光陽公司起訴主張：㈠光陽公司係新式樣第D130968號「機車（九十五）」專利（
下稱系爭專利）之專利權人，專利權期間自98年9月21日起至109年11月24日止。又光陽公司係註冊第00000000號「KYMCOMANY」及第00000000號「MANY」商標（以下合稱系爭商標，圖樣分別如本判決附圖十三編號1、編號2所示）之商標權人，商標權（原審贅載「專用」2字）期間分別自98年6月1日起至108年5月31日止、100年9月1日起至
110年8月31日止。系爭商標經過光陽公司與系爭專利設計所製造之「MANY」機車結合，「KYMCO」係表彰光陽公司企業名稱，以「MANY」或「many」字樣表彰系爭專利商品，樣式新穎獨特。光陽公司先後委請知名藝人 田中千繪 、 蕭亞軒 為「MANY」機車代言，並進行持續及廣泛的行銷，業已於市場上建立高知名度。詎可愛馬公司未經光陽公司同意或授權，製造販售與系爭專利外觀相同之CHT-008「Mony」電動自行車產品（下稱系爭產品），光陽公司委請聖島法律事務所就系爭產品進行專利侵害分析，系爭產品與系爭專利商品之整體外觀設計幾乎如出一轍，系爭產品在視覺性設計整體上，與系爭專利同，包含系爭專利之全部新穎性特徵，系爭產品實已落入系爭專利申請專利範圍，且系爭產品前面板以及車體側蓋有「Mony」字樣，與系爭專利商品「MANY」之差別僅在於字母A改為O，並將字母M後之大寫字母改成小寫字母，與系爭商標構成近似，可愛馬公司製造販賣系爭產品之行為足使消費者產生混淆誤認，光陽公司於100年7月20日委請聖島法律事務所發函予可愛馬公司，可愛馬公司委託律師回函願將公司網頁上系爭產品介紹刪除，然可愛馬公司嗣後又繼續進行廣告且未停止販賣，顯有侵害光陽公司專利權、商標權之故意，爰依專利法第129條準用第84條第1項、第3項、第85條第1項第2款、商標法第29條第2項、第61條第1項、第2項、第63條第1項第3款、公司法第23條第2項提起本件訴訟。
㈡系爭專利不具應撤銷之原因：
⒈系爭專利之新穎特徵包括：
⑴把手蓋之上緣與大燈之上緣為同心的圓弧狀，且其下緣
之兩端係自前面板朝上延伸，並形成相互遠離的兩弧形。
⑵簡單的弧形變形蟲型態並整體呈現寶石項鍊飾品視覺設計的前面板中央飾板。
⑶尾部橄欖形之後車體側蓋表面，自側面觀之形成一自側蓋底緣向上並向車體尾端延伸之弧形稜脊。
⑷前後呼應搭配的前、後方向燈，其中，前方向燈之外緣係
與前面板邊緣切齊，並呈幾何形變化置於前面板的兩側；後方向燈係置於後車體側蓋下垂的尾部，且其內緣係與車體尾蓋切齊並呈現簡單的幾何形變化與前方向燈呼應，兩後方向燈之間具有倒梯形的車體尾蓋。
⑸坐墊下方與腳踏板間設有類鯊魚鰭形狀的中央蓋板。
⒉被證2無法證明系爭專利不具新穎性：
⑴被證2把手下緣之兩端並未朝上延伸、係相互遠離而成直線狀。可知被證2並未揭露系爭專利新穎特徵1。
⑵被證2中央飾板之輪廓僅為平直的線條，並非如系爭專利
之弧形變形蟲型態，中央飾板的下半部同樣無任何類似女性頸上的寶石項鍊飾品的設計，視覺效果上已呈現明顯的差異。被證2中央飾板下方只有三條直線，與系爭專利中央飾板中之寶石項鍊飾品造型全無近似之效果。可知被證
2並未揭露系爭專利新穎特徵2。⑶被證2之後車體側蓋除無自側蓋底緣向上並向車體尾端延
伸之弧形稜脊外，其下方還增加一環帶狀設計，使後車體產生一分為二的視覺效果，可知被證2並未揭露系爭專利新穎特徵3。
⑷被證2後方向燈是呈近似菱形的態樣，因此系爭專利由後
方向燈、後車體側蓋，及後車燈之組合所產生的視覺感受與被證2明顯不同。此外，被證2之後方向燈係水平延伸平躺呈菱形狀、而其前方向燈係呈直立狀，故其前方向燈與後方向燈並未前後呼應。反之，系爭專利之前方向燈與後方向燈均為幾何形狀，而有前方向燈與後方向燈前後呼應之效果，可知被證2與系爭專利不同。另外，系爭專利兩側的後車體側蓋為一體式的設計，而被證2之後車體側蓋下方還增加一環帶狀設計，使後車體產生一分為二的視覺效果。可知被證2並未揭露系爭專利新穎特徵4。⑸左側視圖及右側視圖觀之，被證2坐墊下方與腳踏板間對
應於中央蓋板之部分係呈一上寬、中窄、下寬之形狀，且有與後車體側蓋環帶狀設計連結之帶狀部分通過坐墊下方與腳踏板間。可知被證2中亦無相對應於系爭專利中類鯊魚鰭形狀之中央蓋板之部分，而未揭露系爭專利新穎特徵
5。⒊被證3無法證明系爭專利不具新穎性：
⑴被證3雖無從正前方觀察之前視圖可資比較，但由被證3
的第3圖可知，把手下緣之兩端並未呈弧形、而係呈直線向上延伸。可知被證3並未揭露系爭專利新穎特徵1。
⑵被證3之飾板型態是如同象鼻般且末端向前凸起的設計，
飾板的下半部同樣無任何類似女性頸上的寶石項鍊飾品的設計，可知被證3之中央飾板完全迥異於系爭專利之中央飾板而未揭露新穎特徵2。
⑶被證3之後車體側蓋無自側蓋底緣向上並向車體尾端延伸之弧形稜脊，而只有兩道與後車體側蓋底緣平行之直線。
可知被證3並未揭露系爭專利新穎特徵3。
⑷被證3雖無從正面觀察之後視圖，但從第6圖可知，其後
方只有一個燈、而無兩側之方向燈、更無法發生前後方向燈互相呼應之效果。可知被證3並未揭露系爭專利新穎特徵4。
⑸由左側視圖及右側視圖觀之，被證3坐墊下方與腳踏板間
，對應於中央蓋板之部分，係呈一上寬、中窄、下寬之形狀。可知被證3中亦無相對應於系爭專利中類鯊魚鰭形狀之中央蓋板之部分，而未揭露系爭專利新穎特徵5。
⒋被證2、3、12、15、16、17之組合無法證明系爭專利不具創作性：
⑴如上所述，被證2、被證3未揭露系爭專利任何新穎特徵
，從而被證2、被證3亦不可能與任何先前技藝組合以證明系爭專利不具創作性。
⑵被證12之中央飾板係以直線來形成一上寬下窄之五角形輪
廓。反之，系爭專利之中央飾板係以弧形來表現一下寬上窄之變形蟲型態，與被證12之中央飾板輪廓完全不同。此外，被證12之中央飾板內部之上方係採一正方形與長方形之組合，與系爭專利之中央飾板內部之上方呈水滴狀之弧形造型迥然不同。又被證12之中央飾板內部之下方係以類似百葉窗的構造形成一上寬下窄之五角形造型，此與系爭專利之中央飾板內部之下方呈圓形之造型迥然不同。可知被證12未揭露系爭專利新穎特徵2，從而被證12亦不可能與其他可愛馬公司所主張之先前技藝組合證明系爭專利不具創作性。
⑶被證15圖示可知其把手蓋之上緣與大燈之上緣並未呈同心
的圓弧狀。其中央飾板部位亦未呈弧形變形蟲型態、且無寶石項鍊飾品之視覺設計。且其後方向燈並非置於後車體側蓋、後方向燈之內側亦未與車體尾蓋切齊。又兩方向燈間並無倒梯形之車體尾蓋。可知被證15未揭露系爭專利之新穎特徵。又被證16中各圖片面積甚小、非從視覺正面所拍攝，圖片不清晰甚至還有缺角存在。縱以被證16擷取之非以視覺正面所拍攝之圖片觀察，亦僅能看出被證16為一鵝卵形又如蠶繭鼓起有一小絲線外露的後車體側蓋造型，與新穎特徵3為橄欖形上具有一弧形稜脊的側車體造型不同。而被證17所呈現者，是有如缺角平躺心形造型的中央蓋板，或有如去殼缺角的菱角肉造型的中央蓋板，亦與新穎特徵5類鯊魚鰭造型不同。又系爭專利之類鯊魚鰭造型下方具有朝外側凸出的部分，而凸顯出類鯊魚鰭型態，此部分亦未見於被證17中。是故，被證15、16、17既未揭露任何系爭專利新穎特徵，則亦不可能與其他可愛馬公司所主張之先前技藝組合證明系爭專利不具創作性。
⑷綜上所述，被證2、3、12、15、16、17均未揭露任何系
爭專利新穎特徵，從而其組合亦不可能否認系爭專利之創作性。
㈢並於本院審理時補陳略以：
⒈系爭產品除在外型上與系爭專利如出一轍外，可愛馬公司又
在系爭產品上使用與系爭商標近似之「Mony」字樣，可知可愛馬公司之系爭產品係刻意仿效攀附光陽公司之MANY機車產品，且徵諸於光陽公司曾於100年7月20日委請律師發警告函通知可愛馬公司，可愛馬公司亦回覆將公司網頁上有關系爭產品之型錄介紹刪除，惟可愛馬公司嗣後又繼續在公司網頁刊登系爭產品之產品型錄介紹，可知可愛馬公司、鄭丞宏顯不尊重智慧財產權而有修正前專利法第129條準用第85條第3項適用。原審判決即已依照同條項之規定酌定2倍之賠償為新臺幣（下同）17,927,736元〔計算式：8,963,868x2=17,927,736〕。光陽公司於原審僅請求可愛馬公司、鄭丞宏連帶給付損害賠償1,490萬元，謹擴張請求可愛馬公司、鄭丞宏應再連帶給付光陽公司3,027,736元。又系爭產品同時侵害光陽公司之專利權與商標權，即使可愛馬公司、鄭丞宏舉證扣除專利侵權必要成本，但光陽公司另有主張修正前商標法第63條第1項第3款但書請求損害賠償，依原證4號公證書所附之零售單價29,800元為基礎，乘上現已確認2490台系爭產品即47,202,000元作為損害賠償，已遠遠超出光陽公司102年7月2日民事追加訴之聲明暨調查證據聲請狀所聲明擴張後總金額即17,927,736元。
⒉系爭商標「MANY」及「KYMCOMANY」均包含機車與電動自行
車為商品名稱，可愛馬公司、鄭丞宏侷限商品本身作為比對基準，罔顧機車與電動自行車為同類商品之事實，已明顯違誤。況且，機車與電動自行車之差別在於動力源的不同，其差異與商標法保障消費者利益及維護市場公平競爭之意旨毫無關係。簡言之，機車與電動自行車在動力源之差異與兩者在視覺設計上是否會造成消費者視覺上混淆誤認根本無關。
系爭商標效力及於電動自行車，且可愛馬公司、鄭丞宏無善意使用之情事。爰附帶上訴請求廢棄原判決對於光陽公司不利之部分，判命可愛馬公司不得繼續於註冊號數第00000000號「KYMCOMANY」商標註冊證所載之商品或服務上使用相同或近似附帶上訴人之該商標之文字或圖樣，如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之。
二、可愛馬公司、鄭丞宏辯以：㈠系爭專利有應撤銷原因：
⒈被證2可證明系爭專利不具新穎性：
系爭專利與被證2為相同物品，其整體外觀輪廓及主要構成近乎相同，尤其是普通消費者從車身兩側觀之，視覺感受如出一轍，僅具局部視覺面有些微差異而近似，不具新穎性。
又雖系爭專利在前面板設有一凸出的中央飾板，或具有其它微小的局部修飾；惟，中央飾板僅於其中一個視覺面呈現局部微小修飾之效果，其右側視圖、左側視圖、後側視圖除了無法辨識該中央飾板之特徵外，亦無其它可供辨識差異之視覺特徵；且該中央飾板於前視圖之視覺涵蓋比例更不及七分之一，更遑論該中央飾板於所有視覺面中所能呈現之視覺效果。最重要的，系爭專利所申請之專利範圍係為整體車身，而非申請該凸出的中央飾板，依據專利審查基準第三篇第三章第2.4.3.2.3節規範：「主要設計特徵，指容易引起普通消費者注意的設計特徵。例如汽車之設計，其主要設計特徵在於除車底以外之外觀輪廓及設計構成等，而非表面局部之形狀修飾或小組件之增減，故兩輛外觀輪廓及設計構成相同或近似的汽車，即使其中一輛增設擾流板，仍屬近似之新式樣」，則系爭專利與被證2相較確實不具新穎性。
⒉被證3可證明系爭專利不具新穎性：
系爭專利與被證3為相同物品，其整體外觀輪廓及主要構成近乎相同，尤其是普通消費者從車身兩側觀之，視覺感受如出一轍，僅具局部視覺面有些微差異而近似，不具新穎性。
又雖系爭專利在前面板設有一凸出的中央飾板，或具有其他微小的局部修飾，例如空氣濾淨器之造型；惟中央飾板僅於其中一個視覺面呈現局部微小修飾之效果，其右側視圖、左側視圖、後側視圖除了無法辨識該中央飾板之特徵外，亦無其它可供辨識差異之視覺特徵；且該中央飾板於前視圖之視覺涵蓋比例更不及七分之一，更遑論該中央飾板於所有視覺面中所能呈現之視覺效果。最重要的，系爭專利所申請之專利範圍係為整體車身，而非申請該凸出的中央飾板，依據專利審查基準第三篇第三章第2.4.3.2.3節規範：「主要設計特徵，指容易引起普通消費者注意的設計特徵。例如汽車之設計，其主要設計特徵在於除車底以外之外觀輪廓及設計構成等，而非表面局部之形狀修飾或小組件之增減，故兩輛外觀輪廓及設計構成相同或近似的汽車，即使其中一輛增設擾流板，仍屬近似之新式樣」，則系爭專利與被證3相較確實不具新穎性。
⒊被證2、3、15、16之組合可證明系爭專利不具創作性：
⑴機車龍頭主幹把手配合圓形大燈呈現同心的圓弧狀為產業
慣用之一般技藝手段或為通俗常識者，被證2、3、15、16先前技藝之圖示均已揭示新穎特徵1，依專利侵害鑑定要點所示，自應予排除而不得認屬系爭專利之新穎特徵。⑵被證2、3、12、15、16先前技藝均有揭露機車前面板採
取弧形設計，且中央部位均有長形裝飾，諸如此類在機車前面板中央設置縱向中央飾板的技藝係屬平常，甚至市售車輛會更進一步在中央飾板內增加以修飾線條或貼設廠牌LOGO等等；光陽公司所謂中央飾板的特徵就整體視覺效果而言，明顯屬於即於思及之技藝。且在機車前方設置，並廣泛的見於系爭專利申請前之市售機車，甚至可參考其他被證3、5、9、15、16，在機車前方中央處均有設置一縱向中央飾板為產業慣用之一般技藝手段或為通俗常識者，此等設計核屬先前技藝之範疇。
⑶被證2、3已有揭露系爭專利新穎特徵3，且經比對系爭
專利申請前公開販售之車款，該弧形稜脊係為「Vespa」諸多經典車款之共同特徵，如被證16所示2006年4月16日電子版蘋果日報（http://www.appledaily.com.tw/appledaily/article/finance/00000000/0000000）所刊載關於「迷人偉士牌收藏兼開發興趣變事業」之專欄報導的內容可知，該弧形稜脊確實為「Vespa」的獨特設計。⑷前後呼應搭配的前、後方向燈係為一般速克達常見的設計
，並非消費者於選購、使用狀況下常注意之主要部位特徵，而系爭專利前後方向燈的設置位置與被證2、15前後方向燈的設置位置極為近似；除此之外，系爭專利車尾倒梯形的殼體部分亦與被證2、15近似，可知系爭專利新穎特徵4亦為系爭專利申請前的習知先前技藝。
⑸除被證2、16之先前技藝已揭露凹型中央蓋板外，「鯊魚
鰭形狀的中央蓋板」係為市售經典復古車款「Vino」明顯的局部特徵，如被證17所示，該車款為日本山葉發動機股份有限公司（下稱山葉公司）申請國內新式樣專利獲准公告在案（2003年11月1日公告），故被證17已揭露系爭專利新穎特徵5。
㈡系爭產品並未落入系爭專利申請專利範圍：
⒈系爭產品與系爭專利商品為近似物品而非相同物品：
以普通消費者之水準觀之，系爭專利商品為復古風格具有局部視覺特徵改良的機車，系爭產品則為復古風格具有局部視覺特徵改良的電動自行車；兩者並非相同之物品而屬近似之物品。
⒉系爭產品與系爭專利商品視覺性設計整體並不相同或近似：
⑴由前方觀之，系爭產品之前面板中寬、上窄、下窄之造型
不同於系爭專利等寬之前面板，其前面板中設有一花瓣狀（皇冠）之視覺造型物，系爭產品前面板搭配中寬、上窄、下窄與花瓣狀（皇冠）之視覺造型物呈現出與不同於系爭專利將前面板一分為二的視覺感受。以普通消費者之角度進行判斷，兩者前視之視覺感受不同，並不近似。
⑵由兩側觀之，系爭產品兩側設有如同卡通馬腳造型之裝飾
板，而除了裝飾板之外，整個後車體的下半部呈現乾淨、清晰不紊亂的視覺感受，與系爭專利後車體下半部呈現雜亂、複雜的視覺感受不同；再者，系爭產品並不具有系爭專利不同於一般機車的圓形空氣濾淨器，並無呈現仿如備胎的視覺意象。以普通消費者之角度進行判斷，兩者前視之視覺感受不同，並不近似。
⑶由後方觀之，系爭產品之後扶手為一般常見之市售扶手，
相較於系爭專利較迷你可愛之後扶手，視覺感受不同；且系爭產品並不具有向下延伸部位，其係為水平延伸者，呈現相同於一般機車之普通視覺效果。以普通消費者之角度進行判斷，兩者前視之視覺感受不同，並不近似。
⑷系爭產品並未呈現系爭專利商品之新穎性特徵：
系爭產品之前面板中寬、上窄、下窄之造型不同於系爭專利等寬之前面板，其前面板中設有一花瓣狀（皇冠）之視覺造型物，系爭產品前面板搭配中寬、上窄、下窄與花瓣狀（皇冠）之視覺造型物呈現不同於系爭專利將前面板一分為二的視覺感受，以該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者之水準視之，系爭產品並不具有系爭專利之新穎視覺特徵；而系爭產品兩側設有如同卡通馬腳造型之裝飾板，而除了裝飾板之外，整個後車體的下半部呈現乾淨、清晰不紊亂的視覺感受，與系爭專利後車體下半部呈現雜亂、複雜的視覺感受不同。再者，系爭產品並不具有系爭專利商品不同於一般機車的圓形空氣濾淨器，並無呈現仿如備胎的視覺意象。以普通消費者之角度進行判斷，以該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者之水準視之，系爭產品並不具有系爭專利之新穎視覺特徵；系爭產品之後扶手為一般常見之市售扶手，相較於系爭專利商品較迷你可愛之後扶手，視覺感受不同，且系爭產品並不具有向下延伸部位，其係為水平延伸者，呈現相同於一般機車之普通視覺效果。以普通消費者之角度進行判斷，兩者前視之視覺感受不同，以該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者之水準視之，系爭產品並不具有系爭專利商品之新穎視覺特徵。
㈢可愛馬公司並未侵害系爭商標：
⒈本判決附圖十三編號1之系爭商標整體文字係由英文文字「
KYMCO」與「MANY」建構而成，系爭產品僅使用單純之英文「MONY」文字由左至右之組合，二商標文字之外觀與讀音已明顯具差異，整體所傳達出來之觀念不會致使消費者產生混同近似之感。此外，由主要部份觀察，系爭商標雖然係以整體圖樣文字呈現，然而相關消費者之主要記憶及識別部分係其中較為知名顯著的「KYMCO」部份，當消費者看見該「KY
MCO」圖樣即能立刻聯想到光陽公司之商品或服務，所關注者並非「MANY」文字，故系爭商標「KYMCOMANY」與「MONY」商標整體圖樣具差異，非屬相同或近似商標，且由光陽公司於100年7月20日寄發之律師函中，僅稱系爭產品有專利侵害爭議，但卻未提及有商標近似之爭議，亦可得知。
⒉姑且不論「MONY」是否與系爭商標相同或近似，有致相關消
費者混淆誤認之虞，惟可愛馬公司系爭產品，早於99年8月間即已上市開始銷售，而系爭商標「MANY」於100年9月1日始經註冊公告在案，可愛馬公司既於系爭商標「MANY」註冊公告前即善意使用「MONY」於系爭產品，依商標法第30條第1項第3款規定，自不受系爭商標效力所拘束，有善意合理使用之適用。
⒊又所謂著名之商標，係指有客觀證據足以認定該商標已廣為
相關事業或消費者所普遍認知者，依經濟部頒布之「著名商標或標章認定要點」，光陽公司至今所提出之證據，僅有產品廣告、廣告託播單、網頁資料…等，縱使屬實，依上開要點判斷並不足以證明系爭商標為著名商標，且所謂「致減損著名商標之識別性或信譽者」，須以實際發生減損之結果，光陽公司就可愛馬公司之使用行為，是否足致減損光陽公司系爭商標之識別性或信譽之結果，亦未能舉證以實其說，故光陽公司主張可愛馬公司構成商標法第62條第1款之要件，尚非可採。
⒋光陽公司稱系爭「KYMCOMANY」商標，「MANY」字樣為主要
具有識別性而與「MANY」機車連結之主要部分，「KYMCO」為次要部分云云。惟光陽公司所使用之商標圖樣為「MANY」，而非「KYMCOMANY」，自難以此遽為認定「KYMCOMANY」商標中「MANY」為主要部分。再者，倘如光陽公司所稱「KY
MCOMANY」商標中，「MANY」已為主要部分，則光陽公司何需之後再向經濟部智慧財產局（下稱智慧局）申請註冊「MANY」商標文字。
㈣損害賠償部分：
可愛馬公司屬自行車製造業，系爭產品經售出後，其所可能取得之利潤，應為近似於同業利潤標準，而依財政部所頒99年度、100年度同業利潤標準表所示，以自行車製造業之同業利潤標準淨利率為10%為基礎，可愛馬公司99年度與100年度營利事業所得稅結算申報總表經 蔡連說 會計師查核簽證，99年度之申報純益率為1.64%，100年度之申報純益率為
0.81%，即屬有據。可愛馬公司已陳報統計自99年8月起至
100年12月止，銷售系爭產品之數量與金額，可愛馬公司在99年度販售系爭產品每台約為17,035元，100年度販售系爭產品每台約為16,430元。光陽公司捨此確實之證據資料不用，網路價格未必即為實際售價，光陽公司先以可愛馬公司公司營利事業所得稅結算申報總表計算毛利率，後卻改引用國稅局同業利潤標準推算零售業之毛利率，而指稱可愛馬公司販售系爭產品之售價每台應高達23,244元云云，誠屬無理。
㈤並於本院審理時補陳略以：
⒈「財團法人臺灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所」及「
財團法人中華工商研究院」為Mony電動自行車有無落入MANY機車新式樣專利權範圍之鑑定，此二機關均為訴訟外之公正第三人，其作成之鑑定報告顯然遠較前開被上訴人委任之訴訟代理人所做之「專利侵害分析意見書」可信，依據「財團法人臺灣經濟科技發展研究院智慧科學研究所」102年3月
11日(102)智良字第03003號函初步鑑定結論，認為「『CHT-008Mony電動自行車』產品照片，應未落入中華民國新式樣第D130968號『機車(九十五)』專利之專利權範圍」。
⒉機車與電動自行車兩者於交通部法規中之規範不同，即電動
自行車及機車兩者為迥異類別之產品，兩者於重量、速度、檢驗之管制規範上皆有所差異，即道路交通管理處罰條例就機車之管理、處罰係規範於第一章第3條第8款以下，即機車亦適用汽車之相關管理、處罰規範，需領有牌照始能正式上路行駛，而屬於慢車規範底下之電動自行車則另於第三章第69條以下加以規範。又道路交通安全規則第1條第2項第
1款將機車亦納入適用汽車之相關規範，而屬於慢車規範底下之電動自行車則另於第6條及第五章第115條以下另為有異於機車之規範，且機車與電動自行車，於外觀上即可明白清楚查知，並非如同光陽公司所稱「僅有動力源之不同」，故消費者於選購商品時絲毫不可能產生混淆誤認之情事，光陽公司所稱顯有誤會。
⒊可愛馬公司所生產製造之Mony電動自行車，為因應政府法規
業已於101年1月進行改款，故縱使可愛馬公司果真侵害光陽公司之專利權（假設語氣，可愛馬公司仍否認之），可愛馬公司已銷售之Mony電動自行車台數亦非原審所認定之2435台，而係應扣除前述101年1月改款後之900台（計算式：
0000-000=1535台），因改款後之Mony電動自行車已屬不同造型。是以，縱使本院於102年7月函詢車輛安全檢驗中心得知可愛馬公司共領受之檢驗標章數為2790張，惟既然前述改款後之900台已不得列入計算，更遑論得以將光陽公司追加主張之355台(計算式:0000-0000=355)復行列入。故光陽公司以2790台為基礎計算損害賠償金額即顯有違誤。又光陽公司以零售單價29,800元計算損害賠償金額亦有違誤，因可愛馬公司販售予經銷商係以賣斷方式為之，故縱使以零售價格為基準計算損害賠償金額（假設語氣，可愛馬公司仍否認之，可愛馬公司主張應以淨利計算損害賠償金額），計算價格亦應以原審判決所認定之產品單價16,733元（計算式〔17,035+16,430〕÷2=16,733）為之。
⒋原審計算損害賠償金額時係以上訴人所提出之產品單價16,7
33元計算，惟縱使系爭產品落入系爭專利之專利範圍內（假設語氣，上訴人仍否認之），原審判決完全未考量系爭產品尚包含其他部位零件甚或包含其他專利，以系爭產品全部整體價格而未扣除其他部位零件之成本，逕行計算賠償金額恐不合理而有高估系爭專利價值之虞。計算損害賠償金額時，以下述方式計算較為合理：
⑴可愛馬公司型號CHT-008產品之製作成本包括零件成本（
包括例如前輪、後輪、防盜器、轉換器、車架、控制器、充電器、電池、外型等成本）、平均進口運費、平均人工成本、平均國內運費、平均每台車行銷廣告費用等成本，總計每台車之平均製造成本高達16,444.82元（計算式：
13,238.72+1,565.6+214+640+786.5=16,444.82元）。
⑵故倘縱使可愛馬公司之系爭產品侵害光陽公司系爭專利（
假設語氣，上訴人仍否認之），於計算損害賠償金額時應先行扣除前開成本，而可愛馬公司出售一台型號CHT-008產品之利潤金額僅有288.18元（計算式：〔16,733-16,44
4.82〕元=288.18元），而於計算損害賠償金額時應以外型成本（即包括座桶前罩、面板裝飾件、座桶後罩、擋風板、頭罩、儀錶罩、邊條、裝飾板、泥板等零件，總計
488.64元）佔CHT-008系爭型號產品總成本之比率，乘以每台車之利潤金額（即288.18元），方為計算每台車應負擔之損害賠償金額之依據，否則因系爭產品尚實施利用可愛馬公司其他專利，如計算損害賠償金額時將可愛馬公司所有而施行於系爭產品之專利價值亦納入併同計算，將有違公允。況消費者之所以購買系爭產品亦非僅考量系爭產品之外型，甚或可能於評估系爭產品具備其他可愛馬公司所擁有之其他專利所帶來之便利性而購入，故倘以原審認定之平均產品單價扣除上開總計成本計算損害賠償金額，顯有違誤，故請本院應予以廢棄原判決重新計算，以維公允。
四、參加人陳稱因本件系爭專利之舉發案尚未審定，無法表示就專利有效性部分要聲明參加那一造（見本院卷三第137頁），爰不為參加聲明（見本院卷三第201頁）。
五、原審判決：㈠可愛馬公司不得自行或使他人製造、販賣、為販賣之要約、使用或為上述目的而進口型號CHT-008「Mony」電動自行車產品及任何侵害中華民國證書號第D130968號新式樣專利之物品，如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之。㈡可愛馬公司不得繼續於註冊號數第00000000號「MANY」商標註冊證所載之商品或服務上使用相同或近似光陽公司之該商標之文字或圖樣，如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之。㈢可愛馬公司、鄭丞宏應連帶給付光陽公司1,490萬元，及其中165萬元部分自101年3月13日起至清償日止，另165萬元部分自101年7月21日起至清償日止，餘1,160萬元部分自101年11月15日起至清償日止，均按年息5%計算之利息。㈣可愛馬公司、鄭丞宏應連帶負擔費用將本案判決書之標題、案號、當事人欄、案由欄及主文，登載於蘋果日報第一版報頭下1日。㈤光陽公司其餘之訴駁回。㈥訴訟費用由可愛馬公司、鄭丞宏連帶負擔。㈦本判決第三項於光陽公司以500萬元供擔保後，得假執行。但可愛馬公司、鄭丞宏如以1,490萬元為光陽公司預供擔保，得免為假執行。㈧光陽公司其餘假執行之聲請駁回。可愛馬公司、鄭丞宏不服提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，光陽公司於第一審之訴駁回。㈢訴訟費用由光陽公司負擔。光陽公司答辯聲明：㈠可愛馬公司、鄭丞宏之訴駁回。㈡訴訟費用由可愛馬公司、鄭丞宏負擔。光陽公司並為訴之追加，聲明：㈠除原審判決主文第二項之金額外，可愛馬公司、鄭丞宏應再連帶給付光陽公司3,027,736元，並自本狀繕本送達可愛馬公司、鄭丞宏翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行；以及提起附帶上訴，附帶上訴聲明：㈠原判決不利於光陽公司部分廢棄。㈡上開廢棄部分，可愛馬公司、鄭丞宏不得繼續於註冊號數第00000000號「KYMCOMANY」商標註冊證所載之商品或服務上使用相同或近似光陽公司該商標之文字或圖樣，如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之。可愛馬公司、鄭丞宏對光陽公司追加之訴及附帶上訴之答辯聲明為：駁回追加之訴及附帶上訴，就追加之訴部分如受不利判決請准宣告供擔保免為假執行。承上，光陽公司就原審駁回其一部分法定遲延利息之請求及請求可愛馬公司、鄭丞宏連帶負擔費用將本件判決書之標題、案號、當事人欄、案由欄及主文，登載於自由時報報第一版報頭下1日，均未上訴及提起附帶上訴，上開部分已敗訴確定，併予敘明。
六、本件兩造不爭執之事實（見本院卷二第234至235頁）：㈠光陽公司為第D130968號專利（即系爭專利）之專利權人，專利權期間自98年9月21日起至109年11月24日止。
㈡光陽公司為系爭註冊第00000000號「KYMCOMANY」及第0000
0000號「MANY」商標（即系爭商標）之商標權人，商標權期間分別自98年6月1日起至108年5月31日止、100年9月
1日起至110年8月31日止。㈢型號CHT-008MONY之電動自行車（即系爭產品）為可愛馬公司於99年8月間即已開始銷售販賣之產品。
㈣可愛馬公司之創辦人 鄭漢騰 於99年6月29日向智慧局所申請
並獲准之新式樣第D142397號「電動自行車」專利，專利權期間自100年9月1日起至111年6月28日止。
㈤光陽公司委請聖島國際法律事務所於100年7月20日發函予
可愛馬公司，通知其有侵害專利之虞，可愛馬公司於100年
8月23日委請世界法律事務所發函回覆。㈥對原證8經公證的網頁內容無意見。
七、本件兩造爭執事項（見本院卷二第235至236頁、第237頁）：
㈠系爭專利是否不具新穎性或不具創作性，而有撤銷之原因？⒈被證2可否證明系爭專利不具新穎性？⒉被證3可否證明系爭專利不具新穎性？⒊續上證2可否證明系爭專利不具新穎性？⒋被證2、3、12、15、16、17及上證2、續上證2、上證3
、上證4、上證5之組合可否證明系爭專利不具創作性？㈡系爭產品是否落入系爭專利申請專利範圍？㈢可愛馬公司等有無侵害系爭專利之故意或過失？㈣可愛馬公司製造、販賣系爭產品之行為是否構成92年5月28
日修正公布之商標法第29條第2項第3款之規定？可愛馬公司可否主張同法第30條第1項第3款規定之善意使用？㈤可愛馬公司有無侵害系爭商標之故意或過失？㈥本件光陽公司若可請求損害賠償，損害賠償金額應如何計算
？㈦光陽公司對可愛馬公司請求不得自行或使他人製造、為販賣
之要約、販賣、使用或為上述目的而進口型號CHT-008「Mony」電動自行車產品及任何侵害系爭專利之物品，如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之是否有理由？㈧光陽公司對可愛馬公司請求不得繼續於電動自行車商品或類
似商品，使用相同或近似光陽公司所有如原證9所示之系爭商標「KYMCOMANY」及原證10所示系爭商標「MANY」之文字或圖樣；如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之是否有理由？㈨光陽公司對可愛馬公司、鄭丞宏請求應連帶負擔費用將本案
判決書之標題、案號、當事人欄、案由及主文登載於蘋果日報第一版報頭下1日是否有理由？
八、本院得心證之理由：㈠按當事人主張或抗辯智慧財產權有應撤銷、廢止之原因者，
法院應就其主張或抗辯有無理由自為判斷，不適用民事訴訟法、行政訴訟法、商標法、專利法、植物品種及種苗法或其他法律有關停止訴訟程序之規定。前項情形，法院認有撤銷、廢止之原因時，智慧財產權人於該民事訴訟中不得對於他造主張權利，智慧財產案件審理法第16條定有明文。查光陽公司主張系爭專利之申請日為97年11月25日，經智慧局於98年9月21日審定准予專利公告，專利期間自98年9月21日起至119年11月24日止等情，有專利證書（見原審卷一第17頁）及專利說明書公告本（原審卷一第18至26頁）在卷可稽，則系爭專利是否符合專利申請要件，應適用核准專利時所適用之92年2月6日修正之專利法（下稱92年專利法）。又專利法雖於100年12月21日修正公布、102年1月1日施行，惟光陽公司主張可愛馬公司侵害系爭專利權之時間為新修正專利法施行前，是以系爭專利是否受到侵害，應以當時有效之99年8月25日修正公布之專利法（下稱99年專利法）為法規依據，合先敘明。
㈡系爭專利技術分析：
系爭專利「機車(九十五)」係作為一種二輪交通運輸工具。系爭專利係有關於一種機車外觀設計，其外觀整體為一種融合圓與方的復古型及加入流線元素的意象，車型屬輕型及小型化設計。在車型設計上具有方中帶圓的大燈，在前面板的中央飾板則以弧形變形蟲型態呈現，下半部之中間部份加入圓形的位置燈設計，前方向燈以幾何形做變化，以搭配前位置燈的圓形配置。坐墊為平躺式設計，後車體的部份則以橄欖形作基調，尾部則略為下垂之設計。後燈組則以變形幾何形配合前面板的方向燈配置，而後車體左邊的空氣濾淨器設計成備胎狀的圓形，車體從後視圖觀之，呈一凸型的設計，除後扶手外，尚有一裝飾用之空間，如是形成本車展現復古、輕型之新穎外觀設計，系爭專利圖面如本判決附圖一所示。
㈢系爭產品之技術分析：
⒈系爭產品「電動自行車」係一種二輪交通運輸工具。系爭產
品係有關於一種機車外觀設計，其在車型設計上具有一圓形大燈，在前面板的中央飾板具有弧形變形蟲型態設計，下半部之中間部份設有一燈，兩側則設有近弧三角形前方向燈。
坐墊為平躺式設計，坐墊下方之車體其前方與踏板交接處設一弧鰭形修飾，後車體左右側具突出之半圓弧形殼體，車體從後視圖觀之，呈一凸型的設計，如是形成該車之新穎外觀設計。系爭產品係原告於民事起訴狀第1頁所提出之被告製造、販賣型號CHT-008「Mony」之電動自行車，系爭產品之整體造形如原證3所示。系爭產品（即光陽公司所主張侵權之可愛馬電行車CHT-008「Mony」）之視圖分別如本判決附圖二之1：Mony摩卡棕、不敗白、炫耀紅（取自原證3可愛馬電行車之型錄圖片），附圖二之2：Mony六面視圖（取自可愛馬公司2人民事答辯一狀第26、27頁之系爭產品視圖）。
⒉依原證3所示之型號CHT-008「Mony」電動自行車觀之，系
爭產品之整體造型由具大燈之車頭把手組、前面板、前擋泥板、腳踏板、坐墊、兩側蓋、後車體與車背板等所構成。在車頭燈設計上具有圓形的大燈，在前面板的中央飾板則以弧形變形蟲型態呈現，前方向燈以弧邊三角形作設計，車之坐墊為平躺式，後車體與腳踏板連接處具有鰭狀塊修飾，後車體具突出橄欖形側蓋，側蓋表面具橫置L形稜脊，尾部背板表面設有一突出後燈，後燈兩側之後方向燈亦以弧邊三角形設計，車體從後視圖觀之，車背板呈一凸字形設計，如是由具有大燈之車頭把手組下接一擋風之前面板及一前擋泥板所形成之車頭、車頭向後延伸連接之腳踏板、踏板後端所接之坐墊與後車體而形成本車整體之視覺性設計特徵。
㈣專利有效性證據：
⒈本件可愛馬公司2人於原審就專利有效性抗辯提出被證2、
3、12、15、16及17為證，復於第二審再提出上證2、續上證2、上證3、上證4及上證5，惟可愛馬公司2人於民事上訴理由㈠狀所提出之上證2文獻第1頁揭示「CopyrightⒸ2013YAMAHAMOTORTAIWANCO.,LTD.AllRightsReserved.」，可知上證2為2013年公開刊登者，另上證3及上證4文獻第1頁分別揭示「CopyrightⒸ2011SanyangIndustryCO.,LTD.Allrightsreserved.」，可知上證
3及上證4為2011年公開刊登者，故上證2、3、4對於系爭專利之申請日97年11月25日而言，為公開或公告在後之文獻資料，不能作為系爭專利無有效性抗辯之先前技藝。
⒉被證2係2002年11月11日公告之我國第510731號「二輪機車
」新式樣專利，其公告日早於系爭專利申請日（97年11月25日），故被證2為系爭專利之先前技藝，其圖面如本判決附圖三所示。
⒊被證3係1983年9月6日公告之美國第D270436號「MOTORC
YCLE」設計專利，其公告日早於系爭專利申請日（97年11月25日），故被證3為系爭專利之先前技藝，其圖面如本判決附圖四所示。
⒋被證12係2008年3月17日網頁所刊載之VespaS車款，依該
網頁之內容，其刊登日期為2008年3月17日，早於系爭專利申請日（97年11月25日），故被證12為系爭專利之先前技藝，其圖面如本判決附圖五所示。
⒌被證15係2001年12月11日公告之我國第469035號「速克達型
機車㈣」新式樣專利，其公告日早於系爭專利申請日（97年11月25日），故被證15為系爭專利之先前技藝，其圖面如本判決附圖六所示。
⒍被證16係2006年4月16日蘋果日報刊載之數型「VESPA」機
車，其刊載日早於系爭專利申請日（97年11月25日），故被證16之內容可為系爭專利之先前技藝，其圖面如本判決附圖七所示。
⒎被證17係2003年11月1日公告之我國第087783號「機車」新
式樣專利，其公告日早於系爭專利申請日（97年11月25日），故被證17為系爭專利之先前技藝，其圖面如本判決附圖八所示。
⒏上證5係2006年光陽機車公司KWANGYANGMOTORCO.,LTD.
公開刊登之機車（可愛馬公司所稱之「VJR」型機車），其文獻資料揭示「KWANGYANGMOTORCO.,LTD.Ⓒ2006ALLRIGHTSRESERVED.」，可知其係於2006年公開，早於系爭專利申請日（97年11月25日），可作為系爭專利之先前技藝，其圖面如本判決附圖九所示。
⒐續上證2係2003年出版之「Vespa,ItalianStreetStyle
」揭露之「ET3」型機車，為2003年出版之「Vespa,Italia
nStreetStyle」公開發行之刊物，其國際標準書號為0-000000-00-0(ISBN)，內容是義大利車商PIAGGIO＆C.s.p.a從1945年至2003年所設計之各款Vespa機車，其中第222頁至第223頁「VespaET3」型機車標示有1976，應屬該年設計車款，其公開日早於系爭專利申請日（97年11月25日），為系爭專利之先前技藝，該「VespaET3」型機車之圖面如本判決附圖十所示。
㈤系爭產品落入系爭專利申請專利範圍：
⒈按新式樣侵害鑑定流程，分為「解釋申請專利之新式樣範圍
」，以及「比對解釋後申請專利之新式樣範圍與待鑑定物品」。比對解釋後申請專利之新式樣範圍與待鑑定物品包括下列步驟：⑴解析待鑑定物品之技藝內容：以該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者之水準，先就待鑑定物品之技藝內容進行解析，並排除功能性設計。⑵判斷待鑑定物品與申請專利之新式樣物品是否相同或近似：以普通消費者之水準，判斷解析後待鑑定物品與解釋後申請專利之新式樣物品是否相同或近似。如是，則進入⑶之判斷；如否，則未落入專利權範圍。⑶判斷待鑑定物品與申請專利之新式樣的視覺性設計整體是否相同或近似：以普通消費者之水準，判斷解析後待鑑定物品與解釋後申請專利之新式樣的視覺性設計整體是否相同或近似。如是，則進入⑷之判斷；如否，則未落入專利權範圍。⑷若待鑑定物品與申請專利之新式樣的視覺性設計整體相同或近似，判斷使其相同或近似之部位是否包含申請專利之新式樣的新穎特徵：以該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者之水準，判斷待鑑定物品是否包含申請專利之新式樣的新穎特徵。如是，則進入⑸之判斷；如否，則未落入專利權範圍。⑸若待鑑定物品包含新穎特徵，且被告主張適用「禁反言」或「先前技藝阻卻」時，應再判斷待鑑定物品是否適用「禁反言」或「先前技藝阻卻」（被控侵權人可擇一或一併主張適用禁反言或先前技藝阻卻，判斷時，兩者無先後順序關係）。若待鑑定物品適用「禁反言」或「先前技藝阻卻」二者或其中之一，則應判斷待鑑定物品未落入專利權範圍。若待鑑定對象不適用「禁反言」，且不適用「先前技藝阻卻」，則判斷待鑑定物品落入專利權範圍。
⒉解釋系爭專利申請專利範圍：
按新式樣設計，係指對物品之形狀、花紋、色彩或其組合，透過視覺訴求之創作者。而新式樣專利範圍，以圖面為準，於解釋申請專利之新式樣範圍時，並得審酌創作說明。而該新式樣所屬技藝領域中具有通常知識者，為其新式樣範圍解釋的主體。系爭新式樣專利該所屬技藝領域中具有通常知識者，係指具有該機車設計技藝領域中之通常知識及普通設計能力，而能理解、利用申請時之先前技藝者，而所謂的通常知識，指該機車設計技藝領域中已知的普通知識，包括習知或普遍使用的資訊以及教科書或工具書內所載之資訊，或從經驗法則所瞭解的事項。參酌系爭專利圖面及創作說明，可知該機車主要是由車頭把手組、前面板、前擋泥板、腳踏板、後車體、坐墊、車背板與機車動力組件、排煙管、空氣濾清器、前後車輪及懸吊系統等主要構件組成。按機車新式樣技藝領域中之通常知識者所涉者，係針對該機車整體外觀之形狀、花紋、色彩或其組合透過視覺訴求之創作部分（即所謂視覺性設計部分），而系爭新式樣機車之動力源（引擎或電動馬達）、懸吊系統、排氣管、車輪或部分容設於車殼體之內部等組件（如圓形空氣濾清器），則屬功能性設計部分，非為系爭新式樣機車涉及視覺性設計之創作部分。從而，系爭新式樣機車申請專利範圍之解釋，涉及視覺性設計之創作部分包括，機車車頭把手組之外觀設計，具有一圓形的車頭大燈設計，並使該車頭燈及把手組概呈連續弧線輪廓造型，其輪廓上緣弧線與該圓形車頭大燈形成同心圓弧設計，其輪廓下緣弧線由兩側把手向前面板向下延伸呈瓶頸曲線。前面板為一弧曲面造型，具有一中央飾板，其上部中間呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計。前方向燈呈弧邊三角形，係設於接近前面板弧曲彎折面之兩側處，該前面板下方則連接弧形蓋狀之前擋泥板。由系爭新式樣機車左側視圖觀之，其坐墊為平躺式設計，腳踏板連接前面板下緣並橫向延伸至後車體，與其鰭狀造型的中央蓋板接合，後車體左右側蓋為橄欖形並略呈下垂狀，分別由其兩側蓋底緣處向上並向車體尾端橫向延伸一L形弧稜脊狀之裝飾造型設計。尾部背板表面設有一突出後燈，後燈兩側之後方向燈亦以弧邊三角形配合前面板的方向燈配置，又由後視圖觀之，車背板呈一凸字形設計。系爭專利部品說明圖如本判決附圖十一所示。
⒊系爭專利之新穎特徵：
⑴按新穎特徵，指申請專利之新式樣對照申請前之先前技藝
，客觀上使其具有新穎性、創作性等專利要件之創新內容，其必須是透過視覺訴求之視覺性設計，不得為功能性設計（參見新式樣審查基準2.4.3.2.3及專利侵害鑑定要點第53頁所載之「新穎特徵」）。
⑵經比對可愛馬公司2人所提出之專利有效性抗辯證據，並排除系爭專利功能性設計部分，該等證據所未揭露之系爭專利視覺性（裝飾性）設計特徵如下：
①車頭把手組具有一圓形的車頭大燈設計，並使該車頭燈
及把手組概呈連續弧線輪廓造型，其輪廓上緣弧線與該圓形車頭大燈形成同心圓弧設計，其輪廓下緣弧線由兩側把手向前面板向下延伸呈瓶頸曲線。
②前面板為一弧曲面造型，具有一中央飾板，其上部中間
呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計。
③前方向燈呈弧邊三角形，係設於接近前面板弧曲彎折面
之兩側處，後方向燈亦以弧邊三角形配合前面板的方向燈配置。
④後車體左右側蓋為橄欖形並略呈下垂狀，分別由其兩側
蓋底緣處向上並向車體尾端橫向延伸一L形弧稜脊狀之裝飾造型設計。
故將上揭系爭專利①、②、③及④之視覺性（裝飾性）設計特徵列為新穎特徵。
⑶原審雖將系爭專利機車的「後車體與腳踏板連接處具鰭狀
之修飾塊」之設計特徵亦列為新穎特徵，惟因被證17為我國公告第087783號之機車已揭露「後車體與腳踏板連接處具鰭狀之修飾塊」之設計特徵，其對照圖如本判決附圖十二所示，故該設計特徵並非系爭專利對照申請前之先前技藝，客觀上使其具有新穎性、創作性等專利要件之新穎特徵。
⑷另可愛馬公司2人委託臺灣經濟科技發展研究院製作之鑑
定報告（即上證8，見本院卷一第100至142頁）第46至48頁所載之「參、確認新穎特徵」，不將系爭專利機車之車頭把手組之同心圓弧（上緣弧線輪廓）及瓶頸曲線（下緣弧線輪廓）及後車體左右側蓋為橄欖形並略呈下垂狀，分別由其兩側蓋底緣處向上並向車體尾端橫向延伸一L形弧稜脊狀等裝飾造型設計認定為新穎特徵，而將功能性設計之機車空氣濾淨器造型列為新穎特徵，顯屬不當。蓋因新式樣專利範圍，以圖面為準，於解釋申請專利之新式樣範圍時，並得審酌創作說明，系爭新式樣說明書【創作特點】雖有記載「後車體左邊的空氣濾淨器的造型更突破以往的外型設計做成備胎狀的圓形，增加其設計的話題性」，然查其圖面所揭的所謂「備胎狀的圓形」空氣濾淨器，因大半部隱入其後車體一側蓋內（可參系爭專利右側視圖所示），就視覺效果上並無其說明書所述可具更突破、話題性的設計效果可言，故基於系爭新式樣專利範圍，仍以其圖面為準，尚不能僅以其創作說明主觀上所載「具更突破、話題性的設計效果」，即認定該大半部隱入其後車體一側蓋內的圓形空氣濾淨器之設計造型，就構成所謂對照申請前之先前技藝，客觀上使其具有新穎性、創作性等專利要件之新穎特徵，況且如前所述，系爭產品為電動馬達機車，系爭專利為引擎機車，其動力來源本就不同，是以普通消費者自然就不會去注意到系爭產品無需使用到的功能性元件，倘將系爭專利該等功能性元件所生之外觀特徵，皆一律納入視覺性設計特徵與系爭產品對比，且據以認定係對照先前技藝客觀上具有新穎性、創作性等專利要件之新穎特徵，如此不啻否定新式樣（設計）專利與其近似物品間侵害的可能性，蓋因近似物品（如本件電動馬達機車與引擎機車），並非相同物品，本容有因功能性組件所造成的外觀差異，若該等差異並不會引起普通消費者特別注意，而產生特異的視覺效果，將渠納入整體視覺性設計特徵之對比，進而認定為具有新穎性、創作性等專利要件之新穎特徵，顯然否定近似物品侵害的可能性，則何需就近似物品作侵害鑑定。承上，上證8之鑑定報告，捨棄視覺性設計特徵而不當引入功能性設計特徵作為侵害鑑定的比對基礎，其立論及鑑定結果，要無足採。另可愛馬公司2人委託財團法人中華工商研究院所製作之初步鑑定分析結果（上證9，見本院卷一第143頁），僅記載「待鑑定物未落入本案專利之申請專利範圍」等語，惟未出具正式鑑定報告以供參酌，尚難據此作為上訴人有利之主張之認定，併予說明。
⒋物品相同或近似之判斷：
系爭專利為引擎式車種，系爭產品為電動式車種，兩者僅是動力來源之差異而已，兩者皆屬二輪交通運輸工具，用途相同，系爭產品與系爭專利屬近似之物品。
⒌整體視覺性設計相同或近似之判斷：
⑴按整體視覺性設計相同或近似之比對判斷，應就系爭專利
與待鑑定對象作整體比對，綜合判斷，並應以主要部位為判斷重點，該主要部位，指容易引起普通消費者注意的部位，不包括使用中無法目視的部位，通常有視覺正面及使用狀態下之設計二種類型。本件系爭專利與系爭產品，就機車底部之組件設計部分為使用中無法目視的部位，而後視鏡、馬達動力組件、排煙管、前後車輪及懸吊系統或屬市售規格品，為習知之造型組件，或為功能考量，較不易引起普通消費者注意的部位，故不列入主要部位之考量。又系爭產品因為係電動式車種，自當不會有空氣濾淨器之功能性元件之外觀造型呈現，且因系爭專利之空氣濾淨器大半部已隱入其後車體側蓋內，已非容易引起普通消費者注意的主要部位，對系爭專利整體機車外觀造型所形成之視覺效果，不因該功能性元件之外觀造型而對普通消費者造成視覺印象上的影響，合先敘明。
⑵系爭專利與系爭產品皆屬二輪交通運輸工具，系爭產品之
機車車頭把手組具有一圓形的車頭大燈設計，並使該車頭燈及把手組概呈連續弧線輪廓造型，其輪廓上緣弧線與該圓形車頭大燈形成同心圓弧設計，其輪廓下緣弧線由兩側把手向前面板向下延伸呈瓶頸曲線，故系爭產品之車頭把手組之輪廓概呈連續弧線，其把手蓋上緣向上弧凸處與大燈之上緣相疊處亦形成同心圓之意象，下緣向下延伸呈瓶頸曲線，車頭把手組、車燈及蓋體之造型與系爭專利之同區造型應近似。又系爭產品之前面板為一弧曲面造型，具有一中央飾板，其上部中間呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計，左右兩側具有弧邊三角形之方向燈，整體前面板觀之，除面板之長寬略有不同，該前面板整體之視覺感與系爭產品極為近似。系爭產品之車坐墊為平躺式，腳踏板連接前面板下緣並橫向延伸至後車體，與其鰭狀造型的中央蓋板接合，後車體突出之側蓋為橄欖形，表面具橫置L形稜脊，後車體尾部背板表面設有一突出後燈，後燈兩側亦具有弧邊三角形之後方向燈，由車體後方觀之，車背板係呈一凸字形設計，由後車體整體觀之，系爭產品與系爭專利極為近似，兩者整體後車體仍屬近似之設計。經觀察系爭產品與系爭專利之整體設計，由上述之車頭把手與把手蓋、前面板、前擋泥板、腳踏板、後車體（坐墊、兩側蓋、車背板等組合）等影響視覺效果之主要部分之整體組合、造型設計皆已與系爭專利近似。是以，就系爭產品與系爭專利之整體視覺性設計加以整體比對並綜合判斷，足認兩者所產生的視覺印象，會使普通消費者混淆誤認。
⑶可愛馬公司2人之訴訟代理人於本件言詞辯論期日雖陳稱
：「其實兩造車子是不同類，上訴人是電動機車，被上訴人是機車，這是不同的產品，…就一般消費者要買機車或是買電動車考量的點本來就不同，…所以當一個消費者在面臨選擇機車或電動車，自然會去區別到我買的是哪一類型的東西。…其實上訴人整部車設計的發展就是以馬匹為概念，車頭是馬的車，車身是馬的驅體，車尾是接近馬的臀部，所以在上訴人車子中還有一個很重要的尾箱部分，但這尾箱在原審是被省略的，因為對造於原審現場勘驗時將上訴人的尾箱拆掉了，如果將上訴人「Mony」車子的尾箱加上去，整部車子的形體跟被上訴人「MANY」是不同的，如果沒有將尾箱納入整個考量的話，會以為有類似侵權或落入對造專利權範圍之內」云云。惟系爭產品主觀之設計創作概念（馬匹概念）以及消費者決定選購機車或電動車（電動自行車）之消費行為，皆與本件系爭專利機車或系爭產品電動車之整體視覺性特徵是否會構成普通消費者混淆誤認無涉，況查系爭專利為引擎式車種，系爭產品為電動式車種，兩者之差異在於動力來源不同，然均屬二輪交通運輸工具，其用途相同，且系爭產品亦具有系爭專利整體視覺性設計特徵，已如前述，故兩者就外觀特徵之視覺訴求而言，仍足以使普通消費者產生混淆誤認。再者，系爭產品之電動車有無「尾箱」亦無改變與系爭專利整體視覺性設計特徵之比對結果，蓋因機車或電動車（電動自行車）在其尾部選配或附加不同造型之「尾箱」藉以放置物品，為普通消費者的一般通念，是該「尾箱」造型特徵，當不致影響普通消費者對系爭專利機車或系爭產品電動車整體外觀特徵之視覺印象，而尾牌則是每輛機車正式上路時必須向監理機關申請並掛置者，而縱然將系爭產品之「尾箱」、「尾牌」列入而與系爭專利為整體比對，亦因兩者車頭把手與把手蓋、前面板、前擋泥板、腳踏板、後車體（坐墊、兩側蓋、車背板等組合）等影響視覺效果之主要部分之整體組合、造型設計皆近似，而不影響兩者所產生的視覺印象，會使普通消費者混淆誤認之結論。況且系爭專利並未主張或限縮其機車具有「尾箱」、「尾牌」之設計特徵，故本件可愛馬公司2人所提出之侵害鑑定分析，自不應將系爭專利未限定之設計特徵即「尾箱」、「尾牌」列為比對的對象。故可愛馬公司2人此部分之辯解，尚非可採。
⑷綜上，系爭產品整體視覺性設計與系爭專利構成近似。
⒍系爭產品是否包含新穎特徵之判斷：
系爭產品與解釋後之系爭專利申請專利範圍中之視覺性設計整體相同或近似，仍不足以認定其落入專利權範圍，須進一步判斷系爭產品是否利用系爭專利之新穎特徵，若系爭產品包含該新穎特徵，系爭產品始有落入專利範圍之可能（見專利侵害鑑定要點第59頁）。查系爭產品整體視覺性設計與系爭專利構成近似，已如前述，且將系爭產品與系爭專利之機車比對，系爭產品亦包含系爭專利之新穎特徵，加以可愛馬公司2人並未主張「禁反言」及「先前技藝阻卻」事由，故系爭產品落入系爭專利申請專利範圍。
⒎可愛馬公司於100年10月業已由鄭漢騰取得第D142397號新
式樣專利，惟本件侵權比對係以系爭產品實物與系爭專利申請專利範圍為比對，故可愛馬公司另取得新式樣專利並不影響本件專利侵害之比對，附此敘明。
㈥專利有效性之判斷：
⒈被證2不足以證明系爭專利不具新穎性：
⑴查被證2之機車車頭把手組之外觀，雖具有一圓形的車頭
大燈設計，並使該車頭燈及把手組概呈連續弧線輪廓造型，惟其輪廓上緣弧線與該圓形車頭大燈尚無明顯呈現同心圓弧特徵，且其輪廓下緣弧線由兩側把手向前面板向下延伸之曲線亦未呈現一明顯瓶頸曲線之特徵，尤以被證2之前面板中央飾板基本上呈現一U形向下凸伸近似拋物線的造型區塊，反觀系爭專利之中央飾板係呈現一向上凸伸近似拋物線的造型區塊。再者被證2之前面板中央飾板區塊近下端設有「三」字狀線條，而前面板左右兩側具有弧邊梯形方向燈，與系爭專利前面板之中央飾板，其上部中間呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計及前方向燈以弧邊三角形作設計相較，無論就渠等設計造型元素之幾何構形及位置配置皆明顯不同。
⑵次查，被證2之機車坐墊為近車頭端較厚並向車尾向上斜
傾，並非其平躺式坐墊設計，且其腳踏板連接後車體處僅呈現一弧線造型特徵，不若系爭專利之腳踏板與後車體係以一鰭狀造型之中央蓋板為其造型特徵。另被證2之腳踏板連接後車體處稍上方具有一水平分割線條，該線條並向後延伸穿越後車體突出之側蓋，此與系爭專利後車體左右側蓋底緣具一向上並向車體尾端延伸有橫向L形弧稜脊修飾線條之視覺效果迥異。再者，被證2之後車體尾部背板表面突出後燈與後方向燈皆屬似弧邊梯形，此與系爭專利後燈兩側之後方向燈亦以弧邊三角形配合前面板的方向燈配置之設計亦有差異。
⑶綜上，姑不論被證2與系爭專利之機車在各主要組件部分
仍存有之差異，僅就車頭把手組、前面板、腳踏板與後車體連接處、後車體左右側蓋及前後方向燈之外觀設計而言，已足以構成對整體機車外觀視覺效果上之明顯差異，故被證2與系爭專利經整體比對綜合判斷，以普通消費者選購商品之觀點，已足認普通消費者可輕易區分被證2與系爭專利所產生的視覺差異而不致產生混淆。是以，被證2與系爭專利並不近似，被證2不足以證明系爭專利不具新穎性。
⒉被證3不足以證明系爭專利不具新穎性：
⑴查被證3之機車車頭把手組之外觀雖具有一圓形的車頭大
燈設計，並使該車頭燈及把手組概呈連續弧線輪廓造型，其輪廓上緣弧線與該圓形車頭大燈亦呈現同心圓弧特徵，惟其輪廓下緣係以直線方式伸入前面板，不具有系爭專利車頭把手組之輪廓下緣弧線係由兩側把手向前面板向下延伸呈瓶頸曲線之特徵，尤其被證3之前面板中央飾板係縱立一長條塊體，塊體表面向下延伸並呈隆起狀，前面板因該塊體平分為左右兩區塊，該兩區塊兩側未設有方向燈，與系爭專利前面板之中央飾板，其上部中間呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計及前方向燈以弧邊三角形作設計相較，無論就設計造型元素之幾何構形及位置配置皆明顯不同。
⑵次查，被證3之機車坐墊雖為平躺式設計，惟其腳踏板連
接後車體處僅為一弧線造型體設計，不若系爭專利之腳踏板與後車體連接處，係以一鰭狀造型之中央蓋板為其造型特徵。另被證3後車體兩側蓋下方表面處具有一水平帶狀修飾線條，此與系爭專利後車體左右側蓋底緣具一向上並向車體尾端延伸有橫向L形弧稜脊修飾線條之視覺效果迥異；再者被證3尾部背板表面雖設有一突出後燈，惟兩側無設置後方向燈，此與系爭專利後燈兩側之後方向燈以弧邊三角形配合前面板的方向燈配置之設計亦明顯有別。
⑶綜上，姑不論被證3與系爭專利之機車在各主要組件部分
仍存有之差異，僅就車頭把手組、前面板、腳踏板與後車體連接處、後車體左右側蓋及前後方向燈之外觀設計而言，已足以認定構成整體機車外觀視覺效果上之明顯差異，故被證3與系爭專利經整體比對綜合判斷，以普通消費者選購商品之觀點，已足認普通消費者可輕易區分被證3與系爭專利所產生的視覺差異而不致產生混淆。是以，被證
3與系爭專利並不近似，被證3不足以證明系爭專利不具新穎性。
⒊續上證2不足以證明系爭專利不具新穎性：
⑴查可愛馬公司2人提出續上證2所揭露之「VespaET3」
，基本上係欲補充被證2Vespa機車之外觀造型特徵揭露之不足，惟被證2不足以證明系爭專利不具新穎性，已如上述，續上證2之VespaET3機車之機車車頭把手組之外觀設計，雖具有系爭專利之機車有一圓形的車頭大燈設計，並使該車頭燈及把手組概呈連續弧線輪廓造型，其輪廓上緣弧線與該圓形車頭大燈形成同心圓弧設計，惟其輪廓下緣為直線特徵，不具有系爭專利之弧線係由兩側把手向前面板向下延伸呈瓶頸曲線之特徵。再者，該VespaET3機車之前面板不若有系爭專利之機車之前面板具有一中央飾板，其上部中間呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計。前方向燈呈弧邊三角形，係設於接近前面板弧曲彎折面之兩側處之設計特徵。雖該VespaET3機車之前面板下方則連接弧形蓋狀之前擋泥板，且坐墊為平躺式設計，惟其腳踏板連接前面板下緣並橫向延伸至後車體，不若系爭專利之機車尚具有一鰭狀造型的中央蓋板可與腳踏板接合。又VespaET3機車後車體左右側蓋係呈現數條狀的間隔縫隙，不若系爭專利之機車兩側蓋底緣具向上並向車體尾端延伸有橫向L形弧稜脊。且因VespaET3機車並無配合前面板的方向燈配置之弧邊三角形後方向燈之設計。準此，續上證2與系爭新式樣之機車無論是整體外觀設計所形成的視覺印象，抑或是主要組件所採的設計元素以及元件之間的配置佈排，皆明顯不同。
⑵又查，比對相同或近似時，需仰賴主要設計特徵，而主要
設計特徵通常包括新穎特徵，將系爭專利新穎特徵與續上證2比對，可知系爭專利「車頭把手組具有一圓形的車頭大燈設計，並使該車頭燈及把手組概呈連續弧線輪廓造型，其輪廓上緣弧線與該圓形車頭大燈形成同心圓弧設計，其輪廓下緣弧線由兩側把手向前面板向下延伸呈瓶頸曲線」之新穎特徵，與續上證2「下緣呈現水平，並非瓶頸曲線」所揭示之特徵並不相同或近似，系爭專利「前面板為一弧曲面造型，具有一中央飾板，其上部中間呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計」、「前方向燈呈弧邊三角形，係設於接近前面板弧曲彎折面之兩側處，後方向燈亦以弧邊三角形配合前面板的方向燈配置」之新穎特徵，在續上證2均無對應設計。系爭專利「後車體左右側蓋為橄欖形並略呈下垂狀，分別由其兩側蓋底緣處向上並向車體尾端橫向延伸一L形弧稜脊狀之裝飾造型設計」之新穎特徵，與續上證2「左側視圖之左側蓋為ㄇ型輪廓設計，該ㄇ型輪廓內，設計有可開啟維修的ㄇ型蓋，形成多層次ㄇ型的視覺效果，與L形弧稜脊狀明顯不同。右側蓋設計也為多層次的ㄇ型對襯設計，上方有著一可開啟的小蓋，與L形弧稜脊狀亦明顯不同」所揭示之特徵並不相同或近似。系爭專利「後車體與腳踏板連接處具鰭狀之中央蓋板修飾」之新穎特徵，與續上證2「不含具鰭狀之中央蓋板修飾」所揭示之特徵並不相同或近似。
⑶承上，續上證2既然未揭露系爭專利之任何新穎特徵，自
然在主要設計特徵部位不會和系爭專利相同或近似，縱然可愛馬公司2人其餘所描述之功能性設計（例如側蓋下方外露之圓形機構及椅墊）或次要設計特徵（例如前輪擋泥蓋、前面蓋及後車身）有相同或近似之處，亦仍應認定整體設計不相同、不近似。是以，續上證2亦不足以證明系爭專利不具新穎性。
⒋被證2、3、12、15、16、17、上證2、續上證2、上證3、上證4及上證5之組合不足以證明系爭專利不具創作性：
⑴可愛馬公司2人於原審僅以被證2、3、12、15、16、17
之組合主張系爭利不具創作性，惟於上訴時再補提之上證
2、續上證2、上證3、上證4及上證5證明系爭專利不具創作性。查上證2、上證3及上證4，為公開或公告在系爭專利申請日之後的文獻資料，尚不能作為抗辯系爭專利無效之先前技藝，續上證2、上證5之公開日早於系爭專利申請日，可作為系爭專利之先前技藝，均已如前述。故此部分係審酌被證2、3、12、15、16、17、上證5及續上證2可否證明系爭專利不具創作性，合先敘明。
⑵查被證2、被證3、續上證2分別不足以證明系爭專利不
具新穎性，已如上述。又查，被證12網頁所揭VespaS機車之車頭把手組之車頭大燈基本上呈矩形導緣角之設計造型，故其車頭把手組輪廓並不具有系爭專利之車頭把手組輪廓之上緣弧線與該圓形車頭大燈形成同心圓弧設計特徵，且被證12之前面板之中央飾板基本上呈現一U形向下凸伸近似拋物線的造型區塊，反觀系爭專利之中央飾板則呈現一向上凸伸近似拋物線的造型區塊。再者，被證12Ves
paS之前面板中央飾板區塊近下端設有數條狀線條，而前面板左右兩側之方向燈基本呈弧邊梯形（四邊形）之特徵，與系爭專利前面板之中央飾板，其上部中間呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計及前方向燈以弧邊三角形之設計造型相較，無論就設計造型元素之幾何構形及位置配置皆已明顯不同。且查，被證12僅呈現該VespaS機車前面及部分側面的外觀，無法就機車整體外觀其他主要組件部分作整體綜合的比對，惟單就被證12與系爭新式樣之車頭把手組、前面板之中央飾板及前方向燈之外觀設計而言，已足以構成對整體機車外觀視覺效果上之明顯差異。
⑶次查，被證15我國公告第469035號「速克達型機車㈣」，
該機車之車頭把手組之外觀設計，雖具有一圓形的車頭大燈設計，惟其車頭燈及把手組之輪廓上緣弧線與該圓形車頭大燈並非形成同心圓弧設計。再者，就被證15之機車前面板之中央飾板區塊近下端亦設有數條狀線條（基本上與上揭被證2或被證12機車之中央飾板區塊下端特徵雷同），故不具有系爭專利之中央飾板上部中間呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計特徵，且被證15之機車前方向燈基本上呈弧邊四邊形特徵，設於前面板上方兩側處，此與系爭專利之前方向燈呈弧邊三角形，設於接近前面板弧曲彎折面之兩側處的配置設計，明顯不同。再者，被證15之機車腳踏板連接前面板下緣並橫向延伸至後車體，其後車體並無一可供與腳踏板接合的鰭狀造型中央蓋體，且其後車體側蓋下方係呈現一細線條從一側蓋下方中間處延伸迴繞後車體至另一側蓋下方中間處止，此與系爭專利之機車腳踏板連接前面板下緣並橫向延伸至後車體，與其鰭狀造型的中央蓋板接合，後車體兩側蓋底緣具向上並向車體尾端延伸有橫向L形弧稜脊之設計，無論就設計造型元素及呈現的之視覺印象均迥然有別。
⑷復查，被證16蘋果日報刊登之「Vespa」機車僅呈現「車
頭把手組」、「前面板」、「前擋泥板」及「前輪」之組件，無法就機車整體外觀作綜合的比對。且被證16機車之「前擋泥板」及「前輪」之組件部分與系爭專利之機車無明顯差別，就「車頭把手組」部分，被證16之機車亦具有一圓形的車頭大燈設計，並使該車頭燈及把手組概呈連續弧線輪廓造型，其輪廓上緣弧線與該圓形車頭大燈形成同心圓弧設計，惟被證16之機車車頭把手組輪廓之下緣並不具有系爭專利之機車車頭把手組係由兩側把手向前面板向下延伸呈瓶頸曲線特徵。尤其，被證16之機車「前面板」明顯不具有系爭專利之機車前面板為一弧曲面造型，具有一中央飾板，其上部中間呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計。前方向燈呈弧邊三角形，係設於接近前面板弧曲彎折面之兩側處之特徵。被證16僅呈現該Vespa機車之正面外觀，無法就機車整體外觀其他主要組件部分作整體綜合的比對，惟僅就被證16與系爭專利之車頭把手組、前面板之中央飾板及前方向燈之外觀設計而言，已足以認定構成整體機車外觀視覺效果上之明顯差異。
⑸再查，被證17我國公告之第087783號新式樣專利，由其機
車外觀明顯可知，其車頭大燈不設計在機車車頭把手組上，而是與其前面板形成一體之設計，且無系爭專利前面板之一中央飾板，具有一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計，前方向燈呈弧邊三角形，係設於接近前面板弧曲彎折面之兩側處等之設計特徵。再者，被證17之機車之坐墊為前部飽滿尾部微翹之曲弧造型設計，並非系爭專利之平躺式設計，雖其腳踏板亦具有系爭專利相同之特徵，係連接前面板下緣並橫向延伸至後車體，與其鰭狀造型的中央蓋板接合，尾部背板表面設有一突出後燈，車背板呈一凸字形設計特徵。惟被證17之機車後車體左右側蓋不具有系爭專利之兩側蓋底緣具向上並向車體尾端延伸有橫向L形弧稜脊特徵及後燈兩側之後方向燈亦以弧邊三角形配合前面板的方向燈配置之特徵，另被證17之機車之前後方向燈皆以圓形為設計造型。
綜上，被證17與系爭專利之機車無論是整體外觀設計所形成的視覺印象，抑或主要組件所採的設計元素以及元件之間的配置佈排，皆明顯不同。
⑹另查，上證5之機車無論是車頭大燈、前後方向燈皆呈現
銳角造型，與系爭專利之圓形大燈，弧邊修飾之三角形前後方向燈，明顯不同。且查，上證5其前面板係向前輪處突伸，藉以取代前擋泥板之設計，不具有系爭專利前面板為一弧曲面造型，具有一中央飾板，其上部中間呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計，亦無系爭專利後車體左右側蓋為橄欖形並略呈下垂狀，兩側蓋底緣具向上並向車體尾端延伸有橫向L形弧稜脊之特徵。綜上，上證5之機車，就整體外觀造型而言，明顯與系爭專利之機車訴求復古輕巧的設計意念所形成之視覺印象迥然不同。
⑺查續上證2VespaET3機車之機車車頭把手組之外觀設計
，雖具有系爭新式樣之機車有一圓形的車頭大燈設計，並使該車頭燈及把手組概呈連續弧線輪廓造型，其輪廓上緣弧線與該圓形車頭大燈形成同心圓弧設計，惟其輪廓下緣為直線特徵，不具有系爭專利之弧線係由兩側把手向前面板向下延伸呈瓶頸曲線之特徵。再者，續上證2機車之前面板不若有系爭專利之機車之前面板具有一中央飾板，其上部中間呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計，前方向燈呈弧邊三角形，係設於接近前面板弧曲彎折面之兩側處之設計特徵。雖續上證2VespaET3機車之前面板下方連接弧形蓋狀之前擋泥板，且坐墊為平躺式設計，惟其腳踏板連接前面板下緣並橫向延伸至後車體，不若系爭專利之機車尚具有一鰭狀造型的中央蓋板可與腳踏板接合，又VespaET3機車後車體左右側蓋係呈現數條狀的間隔縫隙，不若系爭專利之機車兩側蓋底緣具向上並向車體尾端延伸有橫向L形弧稜脊，且VespaET3機車並無配合前面板的方向燈配置之弧邊三角形後方向燈之設計。綜上，續上證2與系爭專利之機車無論是整體外觀設計所形成的視覺印象，抑或是主要組件所採的設計元素以及元件之間的配置佈排，皆明顯不同。
⑻可愛馬公司2人係據上揭證據所揭示之機車組合其各別之
設計特徵，欲證明系爭專利不具創作性。惟按新式樣（設計)專利之創作性比對原則，應以圖面所揭露之點、線、面所構成申請專利之新式樣的整體設計為對象，判斷其是否易於思及，不得將整體設計拆解為基本的幾何線條或平面等設計元素，再審究該設計元素是否已見於先前技藝。姑不論可愛馬公司2人前後組合11件先前技藝之機車的部分組件分別與系爭專利之機車的個別組件特徵予以拆解比對，判斷是否違反上揭新式樣整體設計綜合判斷之原則，惟就審酌被證2、3、12、15、16、17、上證5及續上證
2之組合與系爭專利比對，上開證據組合至少皆未完整揭露系爭專利之機車①車頭把手組具有一圓形的車頭大燈設計，並使該車頭燈及把手組概呈連續弧線輪廓造型，其輪廓上緣弧線與該圓形車頭大燈形成同心圓弧設計，其輪廓下緣弧線由兩側把手向前面板向下延伸呈瓶頸曲線。②前面板為一弧曲面造型，具有一中央飾板，其上部中間呈現一弧形變形蟲型態之裝飾造型設計，該弧形變形蟲型態概呈一封閉長滴水狀之輪廓，中央飾板之下部中間具有一圓形的位置燈設計。③前方向燈呈弧邊三角形，係設於接近前面板弧曲彎折面之兩側處，後方向燈亦以弧邊三角形配合前面板的方向燈配置。④後車體左右側蓋為橄欖形並略呈下垂狀，分別由其兩側蓋底緣處向上並向車體尾端橫向延伸一L形弧稜脊狀之裝飾造型設計之視覺設計特徵。是以，無論上訴人如何組合其所提之證據之機車的部分組件，皆無法形成系爭專利機車之外觀造型而表現其視覺印象之可能。
⑼綜上，被證2、3、12、15、16、17、上證2、續上證2
、上證3、上證4及上證5之組合不足以證明系爭專利不具創作性。
㈦商標侵權部分之判斷：
⒈按商標法雖於100年6月29日修正公布、101年7月1日施
行，惟光陽公司主張可愛馬公司自99年8月起迄今製造、販賣系爭產品，並於產品上標示「Mony」商標，故侵害系爭商標權之時間為上開新修正商標法施行前，故系爭商標權是否受到侵害，應以當時有效之99年8月25修正公布、同年9月12日施行之商標法（下稱99年商標法）為法規依據，另原審認為應適用92年5月28日修正公布之商標法，應係誤判，合先敘明。
⒉次按（第1項）商標權人於經註冊指定之商品或服務，取得
商標權，（第2項）除本法第30條另有規定外，下列情形，應得商標權人之同意：…三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者，99年商標法第29條第1項、第2項第3款定有明文。
又按「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者。二、商品或包裝之立體形狀，係為發揮其功能性所必要者。三、在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示。」，99年商標法第30條第1項亦有明文。而所謂商標構成相同或近似者，係指以具有普通知識經驗之一般商品購買人，於購買時施以普通所用之注意，就兩商標主要部分之外觀、觀念或讀音隔離觀察，有無引起混同誤認之虞以為斷。故兩商標在外觀、觀念或讀音上，其主部分之文字、圖形或記號，有一近似，足以使一般相關消費者產生混淆誤認之虞者，即為近似之商標。判斷商標之近似與否，固以總括全體隔離觀察為原則，惟若商標圖樣中之一定部份特別引人注意，有此部分而商標之識別功能特別顯著者，自可就此部分加以比較觀察，以判斷兩商標是否近似，此與單純將商標割裂分別比較者不同。又所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標因相同或構成近似，致使同一或類似商品／服務之相關消費者誤認二商標為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，關於與個案相關之㈠商標識別性之強弱、㈡商標是否近似暨其近似之程度、㈢商品／服務是否類似暨其類似之程度、㈣先權利人多角化經營之情形、㈤實際混淆誤認之情事、㈥相關消費者對各商標熟悉之程度、㈦被控侵權者使用或申請商標是否善意以及㈧其他個案中具有影響相關混淆誤認之因素（即八大因素）及各因素間之相互影響，均屬於綜合判斷時所應斟酌，據以認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。
⒊查光陽公司於97年9月12日及99年11月19日分別以系爭商標
（商標圖樣如本判決附圖十三）申請註冊，指定使用於本判決附圖十三所示之「電動機車及其零組件…電動自行車及其零組件…」等商品，經智慧局核准，本判決附圖十三編號1商標之商標權期間為98年6月1日起至108年5月31日止，本判決附圖十三編號2商標之商標權期間為100年9月1日起至110年8月31日止，而可愛馬公司自99年8月起迄今製造、販賣系爭產品，並於產品上標示「Mony」商標等情，有商標註冊證、商標資料檢索服務、統一發票、系爭產品照片為證（見原審卷一第193至196、279頁、原審卷二第10、
13頁），堪信為真實。⒋「Mony」與附圖十三編號1、編號2商標均近似，且有致相關消費者產生混淆誤認之虞：
⑴系爭商標「KYMCOMANY」、「MANY」具高度識別性：
①依可愛馬公司2人所提出之智慧局96年6月4日中台異
字第G00000000號異議審定書所為「查異議人光陽工業股份有限公司首先以外文『KYMCO』作為商標名稱，使用於所產製之機車、安全帽、鎖具、燈具、割草機、引擎、衣服等商品或服務上，除早於民國80年起陸續申准註冊第55511、556363、662833、673652、677074、708837、753324、720305、0000000號等多件商標外，異議人多年來更不斷開發生產各種車型，行銷於國內及世界各國，據以異議『KYMCO』商標所表彰之機車商品，…全省經銷與維修據點多達2000餘家，大街小巷隨處可見據以異議『KYMCO』之標誌。」之記載（見本院卷三第75頁），「KYMCO」為著名商標為兩造所不爭執。惟查，光陽公司經營事業已達數十年，所開發生產之商品繁多，在面對消費者行銷商品的過程中，以公司品牌提攜商品品牌的方式，先帶領消費者認識該商品，再將商品印象連結至公司品牌。這種公司品牌加上個別品牌的多品牌策略主要好處是在各種不同新產品的品牌名稱前冠以公司品牌，可以使新商品享受企業的信譽，而各種不同商品分別使用不同的品牌名稱，又可以使各種不同的產品保持自己的特色，具有相對獨立性。這類多品牌行銷方式在「可口可樂」（註冊號：00000000）、「健怡可口可樂」（註冊號：00000000）、「健怡」（註冊號：00000000）即有前例可循。
②經本院於102年9月30日、同年12月9日勘驗原證19光
碟，其結果分別為：「本院當庭播放該光碟，共有2009至2012四個資料夾，因『Mony』是99年8月上市，當庭播放2009資料夾檔名為『2011-MANY暑假20sec-FINAL.wmv』、『MANY10035秒-0515.wmv』顯示MANY100Fi機車、車身上有『MANY』字樣，及2010資料夾檔名為『0408光陽MANY110超難追篇-35sec-B.wmv』、『MANY110-追逐篇20+5secB-COPY-0430FINAL.wmv』之影片，顯示『MANY』110及『MANY』50的機車，車身上有『MANY』的字樣」（見本院卷二第232頁）、「一、當庭播放原證19檔名2011檔案夾之『1216_KYMCOMANY110_一秒決定愛篇_40秒』，螢幕左上角自始至終一直有顯示『K圖形』『KYMCO』字樣，在廣告過程中於機車車身曾顯示『many』字樣，最後螢幕上中央有顯示『many110
』字樣。二、當庭播放原證19檔名2011檔案夾之『1223_KYMCOMANY110_一秒決定愛篇_30秒』，螢幕左上角自始至終一直有顯示『K圖形』『KYMCO』字樣，在廣告過程中於機車車身曾顯示『many』字樣，最後螢幕上中央有顯示『many110』字樣。三、當庭播放原證19檔名2011檔案夾之『0902_KYMCOMANY110_黑車獨舞篇_30』，螢幕左上角自始至終一直有顯示『K圖形』『KYMCO』字樣，在廣告過程中於機車車身曾顯示『many』。四、當庭播放原證19檔名2011資料夾之『1006_KYMCOMANY110_軒傳篇_60秒』，螢幕左上角自始至終一直有顯示『K圖形』『KYMCO』字樣，在廣告過程中於機車車身曾顯示『many』七次。五、當庭播放原證19檔名2012資料夾之『KYMCO產品篇+丟車賠車"_0323.final.wmv』，螢幕左上角自始至終一直有顯示『K圖形』『KYMCO』字樣，在廣告過程中於機車車身曾顯示『many』二次，先出現『many110』，最後出現『K圖形』『KYMCO』畫面。六、當庭播放原證19檔名2012資料夾之『many6
0.wmv』，螢幕左上角自始至終一直有顯示『K圖形』『KYMCO』字樣，在廣告過程中於機車車身曾顯示『many』六次，先出現『many110』，最後出現『K圖形』『KYMCO』畫面。七、當庭播放原證19檔名2009資料夾之『2011_MANY暑假20sec_FINAL.wmv』，螢幕左上角自始至終一直有顯示『K圖形』『KYMCO』字樣，在廣告過程中於機車車身曾顯示『many』2次，先出現『many100Fi』，之後出現『K圖形』『KYMCO』畫面，最後在畫面上下各又出現『many100Fi』。八、當庭播放原證19檔名2009資料夾之『MANY10035秒_0515.wmv』，螢幕左上角自始至終一直有顯示『K圖形』『KYMCO』字樣，在廣告過程中於機車車身及畫面有顯示『many』各1次，後出現『many100Fi』，之後出現『K圖形』『KYMCO』畫面，最後在畫面上下各又出現『many100Fi』。九、當庭播放原證19檔名2010資料夾之『0408_光陽MANY110超難追篇_35sec_B.wmv』，螢幕左上角自始至終一直有顯示『K圖形』『KYMCO』字樣，在廣告過程中於機車車身有顯示『many』1次，後出現『many110』，之後出現『K圖形』『KYMCO』畫面，最後在畫面上下各又出現『many110』，廣告詞有講到『many很難追』及『many』。十、當庭播放原證19檔名2010資料夾之『MANY110-追逐篇20+5secB-COPY_0430Final.wmv
』之影片，螢幕左上角自始至終一直有顯示『K圖形』『KYMCO』字樣，在廣告過程中於機車車身有顯示『many』1次，後出現『many100Fi』，之後出現『K圖形』『KYMCO』畫面，最後在畫面出現『many110/50』，廣告詞有講到『many110很難追』」、『many』及『many110等你來追喔!』」（見本院卷三第141至143頁）。綜覽原證19的每支廣告，片頭均先帶給消費者「many」字樣與商品連結作為起始印象，片中以人物和商品互動的方式介紹商品，結尾再搭配與片頭「many」字樣（例如光滑亮面或 施華洛世奇 水鑽面）相同版型的「KYMCO」字樣，在影片播放過程中的畫面左上角均有顯示公司品牌「KYMCO」，將商品品牌「MANY」印象作為系爭商標「KYMCOMANY」之連結，應具備商標使用之同一性。況查，「MANY」字樣與其指定使用商品或服務本身或其品質、功用或其他特性全然無關，屬於任意性標識，具有高度識別性，故可愛馬公司以「Mony」字樣標示於系爭產品，係高度攀附系爭商標商品品牌「MANY」部分，亦有造成消費者進一步混淆誤認其係源自光陽公司所生產，而可能造成與「KYMCOMANY」混淆誤認。
⑵二商標近似，且系爭產品商標分別與字「KYMCOMANY」、「MANY」近似程度不低及頗高：
①本判決附圖十三編號1之系爭商標圖樣係由英文文字「
KYMCO」與「MANY」2字上下排列組合而成，2字均具有顯著性，與系爭產品商標「Mony」相較，「Mony」與「MANY」僅有字母大小寫及「o」、「A」字母之差，雖附圖十三編號1之系爭商標與系爭產品商標圖樣整體比較，其外觀、讀音有差異，但上下排列字「KYMCO」與「MANY」各具有其辨識性，整體所傳達出來之觀念仍有致使消費者產生誤認，二者近似程度不低。
②本判決附圖十三編號2之系爭商標圖樣為「MANY」，與
「Mony」相較，僅有字母大小寫及一字母之差，二商標圖樣在外觀上極相彷彿，讀音亦非相去甚遠，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，有可能會有所混淆而誤認二商品來自同一來源或雖不相同但有關聯之來源，故應認屬構成高度近似之商標。
⑶系爭商標與系爭產品商標指定使用商品相同或類似：
①按混淆誤認之虞審查基準5.3.5「商品之功能有下列二
種情形者，均屬類似商品」、5.3.5.1「相同功能：例如原子筆、鉛筆及鋼筆，主要功能均在書寫，可滿足消費者相同之書寫需求。功能的相同可能在概括性的功能相同，也可能在特定的功能相同，功能相同越特定，商品的類似程度越高。…」。
②查使用系爭商標「KYMCOMANY」、「MANY」之商品為機
車，而系爭產品為電動自行車，但兩者在功能上均為交通工具，皆在滿足消費者的運輸需求，兩者具有完全相同之功能，兩者類似程度極高。且系爭商標之註冊指定使用商品亦含電動自行車，與系爭產品之電動自行車相同。
⑷光陽公司為先權利人，多角化經營之情形明顯：
光陽公司以多品牌策略，以公司品牌搭配商品品牌的方式多角化經營，生產製造機車、重機車、ATV沙灘車、代步車、電動自行車，多角化經營方針實屬明顯，系爭產品為電動自行車，具有系爭專利之整體視覺外觀與新穎特徵，又有足使他人混淆誤認之「Mony」字樣，極可能構成消費者混淆誤認。
⑸實際混淆誤認之情事：
可愛馬公司之系爭產品之功能亦在於交通運輸，與使用系爭商標「KYMCOMANY」、「MANY」之機車功能在於運輸上，完全相同。且可愛馬公司特意以「Mony」字樣製造販賣同時構成侵害系爭專利之系爭產品，甚至模仿商品品牌「MANY」，已構成消費者實際混淆誤認之情事。⑹相關消費者對系爭商標「KYMCOMANY」熟悉之程度：
按混淆誤認之虞審查基準5.6.2規定：「相關消費者對衝突之二商標如僅熟悉其中之一者，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。」，查光陽公司為先權利人，且在98年4月20日起即在各大電視以及平面媒體進行長期而廣泛的行銷，而成為著名商標，已如前所述，自應給予較大保護。
⑺可愛馬公司使用「Mony」字樣並非善意：
光陽公司之系爭專利及系爭商標經核准公告，亦進行廣泛行銷宣傳之後，上訴人始仿效系爭專利及系爭商標，足見上訴人使用「Mony」字樣並非善意，詳如後述。
⑻承上，光陽公司主張系爭產品之「Mony」字樣有致消費者
與系爭商標混淆誤認之虞，為可採。是以，系爭產品使用「Mony」行銷實已侵害如本判決附圖十三編號1、編號2之系爭商標。
⒌可愛馬公司使用與本判決附圖十三編號１、編號2之系爭商
標近似之「Mony」商標，於與系爭商標指定使用商品同一之電動自行車商品上，已侵害光陽公司之商標權。可愛馬公司
2人雖辯稱：系爭產品早於99年8月間即已上市銷售，而編號2之系爭商標於100年9月1日始經註冊公告在案，故可愛馬公司乃於本判決附圖十三編號2之系爭商標註冊公告前即善意使用「Mony」於其商品，依修正前商標法第30條第1項第3款規定，自不受附圖十三編號2之系爭商標效力所拘束云云。惟按「在他人商標註冊申請日前，善意使用相同或近似之商標於同一或類似之商品或服務者。但以原使用之商品或服務為限；商標權人並得要求其附加適當之區別標示」，不受他人商標權之效力所拘束，99年商標法第30條第1項第3款定有明文。查，本判決附圖十三編號1系爭商標係於98年6月1日，早於系爭產品99年8月間上市銷售日，且徵諸系爭產品之外觀設計落入系爭專利申請專利範圍，所使用之「Mony」又與本判決附圖十三編號1之系爭商標近似程度高，均如前述，是衡情可愛馬公司2人應係有意仿效光陽公司系爭專利之產品，自難認渠等主觀上為善意。況查，光陽公司在98年4月20日起即在各大電視以及平面媒體進行長期而廣泛的行銷，有原審原證11至13、原審原證19至22及被上證4香港商黃禾國際廣告有限公司台灣分公司確認原證20至原證22內容為真實之文件附卷可稽（見本院卷三第123至13
3頁），均早於系爭產品99年8月間之上市日期，可愛馬公司為光陽公司之同業，系爭產品不論在視覺外觀設計或是新穎特徵均落入系爭專利申請專利範圍，顯然其已仔細研究光陽公司實施系爭專利之產品，乃至於系爭商標「MANY」及「KYMCOMANY」之「MANY」亦被仿襲為「Mony」字樣，侵害情節實屬重大，難謂符合善意先使用之要件。從而，自無上開99年商標法第30條第1項第3款規定之適用，故可愛馬公司
2人於本判決附圖十三編號1、編號2之系爭商標註冊公告取得商標權之98年6月1日之後使用「Mony」商標於電動自行車商品之行為，自已侵害光陽公司商標權，且不得主張善意使用。
⒍另按「未得商標權人同意，有下列情形之一者，視為侵害商
標權：一、明知為他人著名之註冊商標而使用相同或近似之商標或以該著名商標中之文字作為自己公司名稱、商號名稱、網域名稱或其他表彰營業主體或來源之標識，致減損著名商標之識別性或信譽者。」，99年商標法第62條第1款定有明文。光陽公司主張「KYMCO」為著名商標，「KYMCOMANY」係以公司品牌「KYMCO」結合商品品牌「MANY」為行銷，惟「mony」與「KYMCOMANY」之近似程度雖不低，但未使用「KYMCO」著名商標，尚難認有99年商標法第62條第1款之適用。然原審判決理由稱光陽公司主張現行商標法第70條第
1款「明知為他人著名之註冊商標，而使用相同或近似之商標，有致減損該商標之識別性或信譽之虞」之視為商標權侵害之行為，惟修正前商標法並無如現行商標法第70條第1款之規定，而認定光陽公司此一主張不可採，係誤認本件關於商標部分應適用92年商標法所致，併予敘明。
㈧光陽公司各項請求之審酌：
⒈按發明專利權受侵害時，專利權人得請求賠償損害，並得請
求排除其侵害，有侵害之虞者，得請求防止之；發明專利權人或專屬被授權人依前2項規定為請求時，對於侵害專利權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要之處置，99年專利法第84條第1項、第3項分別定有明文。上開規定依99年專利法第129條準用於新式樣專利。可愛馬公司系爭產品既侵害光陽公司之系爭專利，業如上述，故光陽公司請求令可愛馬公司不得自行或使他人製造、販賣、為販賣之要約、使用或為上述目的而進口系爭產品及任何侵害中華民國證書號第D130968號新式樣專利之物品，如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之，洵屬正當，應予准許。
⒉次按，「商標權人對於侵害其商標權者，得請求損害賠償，
並得請求排除其侵害；有侵害之虞者，得請求防止之」、「未經商標權人同意，而有第29條第2項各款規定情形之一者，為侵害商標權。商標權人依第1項規定為請求時，對於侵害商標權之物品或從事侵害行為之原料或器具，得請求銷毀或為其他必要處置」，99年商標法第61條亦有明文。查可愛馬公司既有侵害光陽公司就本判決附圖十三編號1、編號2之系爭商標之商標權，已如前述，則光陽公司請求令可愛馬公司不得繼續於本判決附圖十三編號1、編號2之系爭商標之商標註冊證所載之商品或服務上使用相同或近似光陽公司之如本判決附圖十三編號2商標之文字或圖樣，如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之，為有理由，均應予准許。
⒊光陽公司請求可愛馬公司2人連帶給付1,490萬元及分別自
起訴狀、追加之訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息部分：
⑴按「商標權人請求損害賠償時，得就下列各款擇一計算其
損害：一、依民法第216條規定。但不能提供證據方法以證明其損害時，商標權人得就其使用註冊商標通常所可獲得之利益，減除受侵害後使用同一商標所得之利益，以其差額為所受損害。二、依侵害商標權行為所得之利益；於侵害商標權者不能就其成本或必要費用舉證時，以銷售該項商品全部收入為所得利益。三、就查獲侵害商標權商品之零售單價五百倍至一千五百倍之金額。但所查獲商品超過一千五百件時，以其總價定賠償金額。」、「前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之」、「商標權人之業務上信譽，因侵害而致減損時，並得另請求賠償相當之金額」，99年商標法第63條定有明文。
⑵可愛馬公司有前述侵害光陽公司系爭商標權之行為，已如
前述，自應依上開法文負損害賠償責任。次按「公司負責人對於公司業務之執行，如有違反法令致他人受有損害時，對他人應與公司負連帶賠償之責。」，公司法第23條第
2項亦有明文。經查，鄭丞宏係可愛馬公司之負責人，有公司登記資料查詢在卷可稽（原審卷一第213頁），鄭丞宏於從事公司之產銷系爭產品時，係違反商標法之規定侵害光陽公司之系爭商標，致光陽公司受有損害，自應依前揭規定與可愛馬公司負連帶賠償之責。
⑶查可愛馬公司2人陳稱其共受領2490張電動自行車審驗合
格標準乙節，核與財團法人自行車暨健康科技工業研究發展中心以101年10月9日(一０一)自發字第一四七號函所述系爭產品目前合格標章已請領至02490號等語相符，且經兩造會同清點可愛馬公司所剩合格標章數量後，光陽公司亦是認合格標章號碼確至02490號（見原審卷三第25
5頁），堪信可愛馬公司2人上述為真實。又可愛馬公司就上揭已領合格標章僅持有55張，已為兩造會同清點確認（見原審卷三第260、265頁），是可因此推論可愛馬公司已製造、販賣之數量為2435台〔計算式：2490-55=2435
〕。又光陽公司主張關於販售電動自行車所須申請之檢驗合格標章，在100年年底前之審查發給單位為「財團法人自行車暨健康科技工業研究發展中心」，在101年後之審查發給單位則為「財團法人車輛安全審驗中心」（下稱車輛安審中心）。車輛安審中心曾於101年10月8日以車安審字第1010004269號函回覆原審法院其共就系爭產品核發900張合格標章，可愛馬公司2人就101年1月後銷售該900台系爭產品部分，辯稱係已改款，已不侵害系爭專利云云，可知該900台系爭產品侵害系爭商標，為可愛馬公司2人所不爭執，然就改款方面，可愛馬公司2人空言置辯，未就此舉證以實其說，應認仍有侵害系爭專利，不應扣除。又為確定可愛馬公司是否繼續侵害系爭商標及系爭專利之行為，本院於102年7月10日發函詢問車輛安審中心是否曾於101年10月8日後，核發車安審字第1010004269號函所稱900張合格標章以外之合格標章予可愛馬公司。車輛安審中心於102年7月23日回函稱可愛馬公司型號CHT-008電動自行車另曾於101年11月26日申請取得
300張審驗合格標章（編號02491至02790）等語（見本院卷一第342頁），為兩造所不爭執。光陽公司據此300張審驗合格標章主張可愛馬公司101年10月8日之後繼續製造販賣系爭產品300台，雖為可愛馬公司2人所否認，惟可愛馬公司就此部分拒絕提出其目前所持有剩餘之合格標章，自應認定光陽公司此部分主張為真實。故本件堪認可愛馬公司共販賣系爭產品2735台〔計算式：2435+300=2
735〕。關於可愛馬公司2人陳稱系爭產品單價99年度約17,035元，100年度約16,430元等節，起初雖為光陽公司否認，並主張每台單價應為23,244元云云，惟經原審函詢財政部臺灣省北區國稅局新莊稽徵所被告所提統一發票（見原審卷三第235至237頁）之形式真正，該所以101年12月10日北區國稅新莊三字第1016076858號函確認該等統一發票已辦竣申報（見原審卷三第252頁），光陽公司則稱若前揭統一發票形式真正，則其不爭執可愛馬公司2人所稱之系爭產品單價（見原審卷三第224頁），是應認可愛馬公司2人陳稱之系爭產品單價為真實，其平均單價為16,733元〔計算式：(17,035+16,430)÷2=16,733（小數點以下四捨五入）〕。承上，依99年商標法第63條第1項第3款但書規定，因本件查獲侵害系爭商標權商品即系爭產品超過一千五百件，以系爭產品2735台之總價定賠償金額，故本件依可愛馬公司系爭產品計算時，侵害系爭商標之系爭產品總價為45,764,755元〔2735×16,733＝45,764,755〕，另光陽公司於本院第二審審理時依據原證4公證書（見原審卷一第38至41頁）主張系爭產品之零售單價為29,800元，所謂零售單價，係指侵害他人商標權之商品實際出售商品單價（最高法院90年度台上字第324號、91年度台上字第1411號判決意旨參照），其於第二審之主張顯較符合上開條文之規定，準此計算系爭產品之總價則為81,503,000元〔2735×29,800＝81,503,000〕，均超過光陽公司請求金額即17,927,736元。光陽公司係選擇依商標法第63條第1項第3款之規定計算其損害，而該款已明定以商品零售單價計算賠償金額，自無須再扣除成本。
⑷至於光陽公司另依99年專利法第84條第1項、第85條第1項
請求損害賠償部分，因光陽公司依前揭99年商標法所得請求之損害賠償額，已能完全滿足其此部分之聲明，本院即無再審酌侵害專利權之損害賠償額若干及是否可能有重複追償之問題，併此敘明。
⑸綜上，光陽公司請求可愛馬公司、鄭丞宏連帶給付17,927
,736元，及其中165萬元部分自起訴狀繕本送達翌日即10
1年3月13日（參原審卷一第217頁送達證書）起至清償日止，另165萬元部分自光陽公司民事訴之聲明更正聲請暨準備書㈢狀繕本送達翌日即101年7月21日起至清償日止，又1,160萬元部分自101年11月15日（參原審卷三第
223頁）起至清償日止，均按年息5%計算之利息，餘3,027,736元及自光陽公司102年7月2日書狀送達翌日即10
2年7月4日（見本院卷三第310頁、第311頁）起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。99年商標法第63條第2項雖規定「前項賠償金額顯不相當者，法院得予酌減之」，本院審酌本件侵害系爭商標之系爭產品總價高達45,764,755元，光陽公司於本件僅請求可愛馬公司、鄭丞宏連帶給付17,927,736元，遠低於上開系爭產品總價，因此認為無須酌減。而就原審駁回光陽公司法定遲延利息請求部分，未據光陽公司上訴而告敗訴確定，已如前述，併此敘明。
⒋再按，商標權人得請求由侵害商標權者負擔費用，將侵害商
標權情事之判決書內容全部或一部登載新聞紙，99年商標法第64條定有明文。此屬權利人請求為回復信譽之處分，其方法及範圍如何方為適當，法院仍應參酌被害人之請求及其身份、地位、被害程度等各種情事而為裁量。且所謂適當之處分，應係指該處分在客觀上足以回復被害人之信譽且屬必要者而言（司法院釋字第656號參照）。本院爰審酌光陽公司為知名企業，可愛馬公司仿效光陽公司產品外型及商標而製造、販賣侵權物品，而鄭丞宏於從事公司之產銷系爭產品時，係違反商標法之規定侵害光陽公司之系爭商標，致光陽公司受有損害，自應依公司法第23條第2項規定與可愛馬公司負連帶之責等情狀，認光陽公司請求可愛馬公司、鄭丞宏連帶負擔費用將本件判決書之標題、案號、當事人欄、案由欄及主文，登載於蘋果日報第一版報頭下1日，已足回復光陽公司信譽損害，故在此範圍為有理由，應予准許，逾此部分之請求則無理由，應予駁回（光陽公司就請求將判決書一部登載於自由時報第一版報頭下1日敗訴部分，未據上訴而告確定，已如前述）。
⒌由於縱使將系爭產品之尾箱、尾牌列入整理比對及可愛馬公
司另取得第D142397號新式樣專利，均不影響本件專利侵害比對之結論，可愛馬公司2人請求傳喚證人 許財順 、 林俊興 、 馬潀芳 及再行勘驗系爭產品實物，均無必要，爰不予准許。
九、綜上所述，光陽公司於原審請求可愛馬公司、鄭丞宏連帶給付1,490萬元及其法定遲延利息，並連帶負擔費用將本件判決書之標題、案號、當事人欄、案由欄及主文，登載於蘋果日報第一版報頭下1日，可愛馬公司不得自行或使他人製造、販賣、為販賣之要約、使用或為上述目的而進口型號CHT-
008「Mony」電動自行車產品及任何侵害中華民國證書號第D130968號新式樣專利之物品，如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之，亦不得繼續於註冊號數第00000000號「MANY」商標註冊證所載之商品或服務上使用相同或近似光陽公司之該商標之文字或圖樣，如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。光陽公司於原審勝訴部份，其主文第1項、第2項涉及侵權物品之銷毀，主文第4項涉及判決登報，均為不可逆之處分，是原審認其性質不適宜假執行，應駁回光陽公司此部分假執行之聲請；原審判決主文第3項部分，兩造之聲請則均與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至光陽公司敗訴部分，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許。原審就上開應准許部分判決光陽公司勝訴，核無不當，可愛馬公司2人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。又光陽公司附帶請求可愛馬公司不得繼續於註冊號數第00000000號「KYMCOMANY」商標註冊證所載之商品或服務上使用相同或近似光陽公司之該商標之文字或圖樣，如已製造、販賣、使用者，應即回收銷毀之，追加請求可愛馬公司、鄭丞宏再連帶給付3,027,736元及其法定遲延利息，均為有理由，應予准許，已如上述，乃原審判決就附帶上訴部分為光陽公司敗訴之判決，自有未洽，光陽公司附帶上訴就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第3項所示，另光陽公司追加之訴請求，為有理由，爰判准如主文第4項所示。就本判決主文第4項部分，兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，核與法律規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認均不影響本判決之結果，爰不再一一論述，附此敘明。
十一、據上論結，本件可愛馬公司、鄭丞宏上訴為無理由，光陽公司追加之訴及附帶上訴均為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，民事訴訟法第449條第1項、第450條、第78條、第85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年1月23日
智慧財產法院第二庭
審判長法官陳忠行
法官林洲富法官曾啟謀以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀
(均須按他造當事人之人數附繕本)，上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項(詳附註)所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年1月23日
書記官吳祉瑩附註：
民事訴訟法第466條之1(第1項、第2項)對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。