臺灣高等法院臺中分院93年度上更(一)字第84號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第84號刑事判決

裁判日期：民國93年08月18日

裁判案由：貪污治罪條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更(一)字第八四號
上訴人臺灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人張柏山
梁宵良右上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服臺灣臺中地方法院中華民國九十二年四月三十日第一審判決（民國九十年度訴字第二三五七號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署民國九十年度偵字第一四○七七號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○係臺中縣 東勢 鎮公所主任秘書，受東勢鎮長 張錦湖 之授權，負責該公所相關公共工程指定限制性招標參標廠商名單、核定工程底價及主持工程招標開標會議，係依據法令從事公務之人員。 李星根 （現任臺中縣東勢鎮鎮民代表）、 鄭秋煜 、 劉憲章 及 徐建宏 等四人（均另案審理中），分別係來鉅有限公司、 軒晟 水電工程行、健安水電工程行及一立水電行等水電工程廠商之負責人或實際負責人，該等工程行均係從事水電工程之設計及施作等業務。緣於民國（下同）八十八年十二月起迄八十九年三月止，臺中縣東勢鎮公所辦理「東勢鎮東勢高工籃球場裝設夜間照明設備工程」（下稱「甲工程」）、「東勢鎮林管處組合屋出入道照明工程」（下稱「乙工程」）、「東勢鎮下城里新盛里簡易自來水修繕工程一○四○、一○四一」（下稱「丙工程」）等三件工程招標時，乙○○利用上揭發包水電公共工程之機會，為圖自己與他人不法利益，竟基於與李星根、鄭秋煜、劉憲章及徐建宏等人共同圍標上開三件工程之概括犯意，由乙○○逕將上開三件工程以如附表一所示之方式，分別指定由來鉅有限公司、軒晟水電工程行、健安水電工程行及一立水電行等廠商參與比價，致使前開三件工程均由李星根之來鉅有限公司以如附表一得標價格欄所示之離底價甚低之價格得標並進而實際承作。李星根為感謝乙○○促成其上揭工程之圍標及寄望未來有機會再度承攬東勢鎮公所招標之其他水電公共工程，於施作前開工程並領取工程款後，先後於八十九年四月二十七日及八十九年六月二十七日（應為二十六日之誤），自來鉅有限公司於彰化商業銀行東勢分行（下稱彰化商銀東勢分行）帳戶內提領新台幣（下同）三十萬元及七萬元現金，並於當日在臺中縣東勢鎮公所主任秘書室內，將上揭現金交付與乙○○收執，以做為工程回扣。案經台灣高等法院台中分院檢察署檢察官及台灣台中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局中部地區機動工作組（下稱中機組）移送偵辦，因認乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程，收取回扣之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又犯罪事實應依證據認定之，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院五十三年台上字第二七五○號及四十年台上字第八六號著有判例可資參照。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，本諸罪疑為輕之證據法則，自不得遽為被告不利之認定，最高法院七十六年台上字第四九八六號判例亦同此旨。次按貪污治罪條例第四條第一項第三款所規定，經辦公用工程收取回扣罪之所謂回扣，係指公務員意圖不法之所有，將應付給之工程價款中，與對方約定，提取一定比率或扣取其中一部份，據為不法之所有而言，最高法院八十八年度台上字第一八六二號著有判決可資參照。
三、公訴人認被告乙○○涉犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之經辦公用工程，收取回扣之罪嫌，無非以：㈠上開事實業據證人 陳晴東 、 宋能波 、 徐貞君 、劉憲章、鄭秋煜、徐建宏、李星根、 林碧雲 等人於調查、偵訊中證述明確。㈡復有以下書證：①東勢鎮公所發包工程一覽表乙份。②東勢鎮公所辦理「東勢鎮林管處組合屋出入道照明工程」、「東勢鎮東勢高工籃球場裝設夜間照明設備工程」及「東勢鎮下城里與新盛里簡易自來水修繕工程」招標簽呈、通知比價函文及各該工程開標記錄表影本各乙份。③來鉅有限公司、健安水電工程行、一立水電行、軒晟水電行之東勢鎮公所工程投標資格審查表影本（前二者各二份、後二者各一份）。④「東勢鎮東勢高工籃球場裝設夜間照明設備工程」參標廠商軒晟水電工程行退還押標金申請單影本及「東勢鎮下城里與新盛里簡易自來水修繕工程」參標廠商一立水電行、健安水電工程行之退還押標金申請單影本各乙份（均由李星根具名領回）。⑤來鉅有限公司向彰化商業銀行東勢分行洽購支票號碼ＫＢ0000000、ＫＢ0000000之支票申請書及支票影本各乙份。⑥「新社鄉公所工程弊案」扣押物編號：捌之８：軒晟水電工程行營業等資料影本乙份。⑦「新社鄉公所工程弊案」扣押物編號：捌之：「東勢鎮東勢高工籃球場裝設夜間照明設備工程估價明細表」影本十八張。⑧扣押物編號：捌之：「東勢鎮林管處組合屋出入道照明工程工程估價單」影本三十二張。⑨「新社鄉公所工程弊案」扣押物編號：捌之７：「健安水電工程行營業等資料影本」乙冊。⑩「新社鄉公所工程弊案」扣押物編號：捌之：「資格登記證明書」影本乙份。⑪「新社鄉公所工程弊案」扣押物編號：捌之：「收支登記簿」影本乙冊。⑫來鉅有限公司彰化商銀東勢分行帳戶影本資料乙份。⑬「東勢鎮林管處組合屋出入道照明工程」初驗報告表影本乙份。⑭東勢鎮公所辦理審查營繕工程（水電工程行）廠商合格名單影本乙份。㈢又李星根知悉被告有指定比價工程參標廠商之權，為感謝乙○○及未來續有機會承攬東勢鎮公所招標之工程，於領取上開工程款後，自來鉅有限公司彰化商銀東勢分行帳戶先後提領七萬元及三十萬元現金支付乙○○收執，有收支登記簿第五十一及五十三頁影本及來鉅有限公司彰化商銀東勢分行帳戶存摺影本在卷足憑。㈣再被告乙○○接受測謊，就「其未收受李星根回扣」之詢問回答，呈情緒波動反應，研判有說謊，此有法務部調查局（）陸（三）字第九○一七六三三二號鑑定通知書一紙在卷足憑等為其論據。訊據被告乙○○對於其任職臺中縣東勢鎮公所，受東勢鎮長張錦湖之授權，負責該公所相關公共工程指定限制性招標參標廠商名單、核定工程底價及主持工程招標開標會議，而自八十八年十二月起至八十九年三月止，該鎮鎮公所有辦理上開甲、乙、丙三項工程招標等情，固不諱言，惟矢口否認有何公訴人所起訴之貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯行，辯稱：指定之三家廠商產生方式是依抽籤決定的，且伊與該三家廠商之負責人不熟，也無共同圍標之情事；當時在九二一地震的災後修繕工程數量有十餘件，並非僅有本案三件工程，且依據當時之緊急命令所頒布之會計簡化作業要點，只要找一家廠商來議價即可，並不需要通知三家比價，如果伊要圖利李星根之來鉅有限公司，直接與李星根議價就可以，伊是用比較嚴謹的方式來發包這三件工程，並無公訴意旨所稱收取李星根交付之三十萬元及七萬元回扣之情事，又伊長期以來有心律不整之病症，測謊之結果難期正確，自不足採為對其不利之認定等語。
四、本院查：被告乙○○於係臺中縣東勢鎮公所秘書（八十九年四月一日升任主任秘書），受
東勢鎮長張錦湖之授權，負責該公所相關公共工程指定限制性招標參標廠商名單、核定工程底價及主持工程招標開標會議；系爭甲、乙、丙三件工程均係由被告乙○○依前揭授權，依照臺中縣東勢鎮公所編列之「東勢鎮公所辦理審查營繕工程廠商合格名單」（適用期間依該所之規定乃自八十八年九月起至八十九年十二月三十一日止），指定如附表一「參與投標廠商」欄所示之廠商參與投標，並於各投開標日期主持開標會議等情，為被告乙○○所不否認，復經證人陳晴東（案發時為東勢鎮公所建設課課長）、宋能波（案發時為東勢鎮公所財政課課員）二人以及證人張錦湖（案發時為東勢鎮鎮長）於偵查、原審審理時證述在卷，復有臺中縣東勢鎮公所八十八年八月二日八八東鎮建字第一三二二七號公告一份、東勢鎮公所辦理審查營繕工程廠商合格名單（其中水電工程之合格廠商包括臻正有限公司等十三家）暨各家廠商之合格廠商證存根一份、系爭三件工程之開標＼議價＼決標＼流標＼廢標紀錄、臺中縣東勢鎮公所通知各家廠商參與系爭工程比價之函文附卷足資佐憑，則被告乙○○乃依據法令從事公務之人員，並為指定系爭三件工程比價廠商參與投標事宜之承辦人員一節，應足認定。次查，證人李星根、鄭秋煜、劉憲章及徐建宏等四人，分別係來鉅有限公司、軒晟水電工程行、健安水電工程行及一立水電行等水電工程廠商之負責人或實際負責人，該等工程行均係從事水電工程之設計及施作等業務；並均被列歸為東勢鎮公所自八十八年九月二日起至八十九年十二月三十一日止之營繕合格廠商；證人鄭秋煜、劉憲章及徐建宏等三人所經營水電工程行於系爭三件工程中分別依如附表一所示之情節受指定為系爭工程之參與比價廠商，彼等於收受比價通知函文之後，均因證人李星根出面表明欲承包該等工程，且本身或因無甚興趣或因時值九二一地震期間忙於重建家園而無心參與，基於同業互相幫忙之心態，遂逕將比價通知書、廠商資格證明文件（工會會員證、商業登記證、近期完稅資料）等文件影本交由證人李星根自行購買標單，並由證人李星根填寫好相關投標資料或請陪標廠商依照其填寫完成之草稿填具在估價明細表上後，逕至各該經指定比價廠商處蓋上大、小章，再由證人李星根自行依投標作業手續親自或委請證人即其妻林碧雲至東勢農會、豐原郵局、彰化銀行東勢分行等處購買押標金（乙工程免提供押標金）、填寫工程估價明細表等以辦理投標比價事宜，最後並由證人李星根將相關文件遞送至東勢鎮公所接受審查，系爭三件工程經開標結果均由證人李星根所經營之來鉅有限公司以如附表一所示之得標金額欄所示金額得標，證人李星根並於各該工程開標當日下午即自行至東勢鎮公所簽名具領押標金，證人李星根於得標施作系爭工程後，分別於如附表一所示之領取工程款日期向臺中縣東勢鎮公所領得各該工程款項等情，業據證人李星根、鄭秋煜、劉憲章、徐建宏於中機組詢問時、檢察官偵查中及原審審理時多次到庭證述綦詳，復有在證人李星根處查獲之來鉅有限公司、軒晟水電工程行、健安水電工程行、一立水電行參與各該工程比價投標事宜之廠商合格證明文件、營利事業登記證、各家廠商就系爭工程所交付至東勢鎮公所之工程估價明細表以及臺中縣東勢鎮公所留存之工程投標資格審查表、載明皆由證人李星根親自具領之退還押標金申請單（以上均影本）在卷可參，前情亦堪以認定，均先予敘明。
公訴意旨雖認本件乃李星根知悉被告乙○○有指定比價工程參標廠商之權，遂與
之共謀圍標承攬施作系爭三件水電工程，事成後為感謝乙○○及將來續有機會承攬東勢鎮公所招標之工程，遂於領取上開工程款後，自來鉅有限公司彰化商銀東勢分行帳戶先後提領七萬元及三十萬元現金交付被告乙○○收執。然此為被告所否認，且查：
㈠本件被告乙○○是否與證人李星根就系爭工程之比價有主觀上收取回扣之犯意聯
絡並進而於指定系爭工程之參與比價廠商一事上給予助力，及李星根所述送回扣之目的，均屬有疑：
⑴證人李星根已於中機組詢問、原審審理時數度供、證稱：本件工程是收到比價
通知單後，有承包意願，遂去找比價通知單上之其他亦被通知可參與比價之廠商表明承包之意願，並於獲得該等廠商之同意後逕行辦理各投標手續，至於其中的工程估價明細均係自己依照相關的工程材料、經費來計算，因為其作水電已有二十多年的經驗，再將其他家廠商之價格訂在自己公司出價金額以上，實在不知道系爭工程於開標前之底價究竟多少等語。則依據證人李星根此部分之證詞以觀，顯然被告乙○○就此部分並未有何與證人李星根共同協談之情事存在。次查，證人李星根於中機組詢問及原審審理時證稱：系爭三件工程之獲利均在一成至一成五之間（詳見偵查卷第二一一頁正面、原審卷二第四一頁）；而以公訴人所認定之乙工程收取回扣三十萬元、甲工程收取回扣七萬元言，占前開二工程之工程款之比例分別為百分之十七點一四、百分之十四，不但未見有一定之成數可言，且與證人李星根所自承之獲利成數以觀，證人此舉非但未能賺錢，反見虧損（甲、乙兩件工程款合計二百二十五萬元，以獲利上限一成五計算，僅獲利三十三萬七千五百元，若送回扣三十七萬元，反虧損三萬二千五百元），實與常情不相符合，所證述之內容已有明顯之不符經驗法則之瑕疵存在。雖證人李星根又供稱：給回扣的目的是想增加將來承包東勢鎮公所水電工程之機會等語，惟此亦僅係其個人一己之見，實不足以認定其與被告間曾經有過任何主觀上之協議。況東勢鎮公所自八十九年三月十六日起至本案於九十年八月初開始調查之前，共辦理水電工程十一件，無一件係由李星根擔任負責人之來鉅有限公司得標，來鉅有限公司僅曾參與第二件即八十九年七月十八日發包之「○設○鎮○里路燈工程」，惟並未得標之情，復有台中縣東勢鎮公所九十二年四月十日東鎮建字第○九二○○○五九六七號函檢附水電工程明細表在卷可憑（詳見原審卷二第一八七至一九○頁），絲毫不見有所謂增加承包機會之情事存在。是就其後東勢鎮公所辦理水電工程發包之得標及來鉅有限公司參與競標次數之情形而言，證人李星根所述實與客觀事實不侔，所述亦難憑採。從而，由前述客觀情事及一般經驗以觀，若認被告乙○○於指定系爭工承之參與比價廠商時，有意圖不法之利益，將應付給之工程價款中，與證人李星根等約定，提取一定比率或扣取其中一部份，據為不法之所有，實乏積極明確之證據足資佐憑。
⑵又依據東勢鎮公所之合格廠商名單所示，水電工程部分合格者共計十三家，有
台中縣東勢鎮公所函及辦理審查營繕工程廠商合格名單在卷可稽（詳見原審卷二第一五三至一五九頁）。再依據該公所八十八年十一月間至八十九年三月間（下稱本段期間）水電工程之招標總件數如附表二所示共為十二件（詳見原審卷二第八十七頁），其中由證人李星根所經營之來鉅有限公司共獲得四次參與比價之機會、其中有三次得標紀錄；由證人鄭秋煜所經營之軒晟水電工程行有三次參與比價之機會、未曾得標；由證人劉憲章所經營之健安水電工程行有三次參與比價之機會、未曾得標；由證人徐建宏所經營之一立水電工程行有四次參與比價之機會、其中有二次得標紀錄一節，有於東勢鎮公所留存之各該工程之通知廠商參與比價函文、開標＼議價＼決標＼流標＼廢標紀錄、如附表二編號１至６及編號至等工程之工程開標、得標、付款相關憑證（包括臺中縣東勢鎮九二一震災各界捐款基金管理委員會憑證用紙、收據、統一發票、核撥款項函文、支出傳票、驗收紀錄、驗收證明書、竣工報告等文件）共如附件一至附件八之資料在卷（外放）可資參照。則以本段期間工程總件數十二件，其中十件係通知三家廠商參與比價及兩件係通知二家廠商參與比價，一共需通知三十四家次廠商，與證人李星根、鄭秋煜、劉憲章、徐建宏所經營之各水電行接受參與比價通知之次數而言，尚屬平均，於比例上並未有何嚴重違背機率常情之處。況經核對東勢鎮公所合格廠商名冊中之十三家水電廠商於本段期間獲得參與比價之情形，該十三家均無一遺漏。則被告乙○○所辯本案系爭三件工程其所為之指定均係透過抽籤方式來決定參與比價廠商等語，尚屬可信。
⑶再查，證人李星根於八十七年間當選臺中縣東勢鎮鎮民代表，並於同年設立來
鉅有限公司擔任負責人，至八十八年十二月十六日始第一次競標東勢鎮公所之本案系爭工程之事實，業為證人李星根證述在卷（詳見偵查卷第二○六頁反面、二一三頁正面）；而被告乙○○自八十七年五月一日就任臺中縣東勢鎮公所秘書，業據其供明在卷（詳見偵查卷第五頁反面），足見迄本案所指系爭水電工程發包涉有不法情事之一年多期間，被告均未曾就東勢鎮公所之相關水電工程給予機會，通知證人李星根參與限制性招標比價、議價，足見二人間並無私誼。是以被告辯稱與證人李星根間並無何特殊私誼一節，堪可採信，是亦不得認定被告係因私誼而給予證人李星根承包工程之機會。
㈡本件被告乙○○是否確實有收取證人李星根所交付之工程回扣款三十七萬元，亦有可疑：
⑴證人李星根於中機組詢問時供稱：「‧‧‧第一次就直接將回扣交予乙○○，
而乙○○當場沒有表示意見，事後也沒退還回扣款三十萬元，第二次交付回扣款七萬元時，也是直接拿給乙○○本人」；於偵訊時供述：「七萬元那一次在八十九年六月二十七日領款（按：應為二十六日領款）之後交到公所給乙○○主秘，另外三十萬元是在八十九年四月二十七日以現金在東勢鎮公所主秘室交給他」等語（詳見偵查卷第二一三頁正面、二二一頁正面），均意指將上開款項當面交予被告收受。然證人 李根星 嗣於原審審理時則又改稱：「我當日是以牛皮紙袋放在被告辦公桌之左邊，當時桌上有其他公文」等語（詳見原審卷一第三十九頁），則意指未當面交予被告，前後之證述情節已有矛盾。況查被告之辦公室與鎮長室相連，且為無隔間之開放空間，有辦公室之相片六張、辦公室原有配置圖一份在卷可稽（詳見原審卷一第一六九至一七二頁）。衡之常情，收取回扣乃為公務員職務上所不允許發生之行為，且刑度極重，若有違反，必相當謹慎小心甚至為掩人耳目，必會挑選隱密之方式為之，被告於前揭眾目睽睽之場合公然收受回扣款之可能性實已極低。則證人李星根此部分啟人疑竇之證述即難以作為不利於被告乙○○之認定依據。
⑵本案並未扣得公訴意旨所稱之三十萬元及七萬元回扣可資證明被告有收受回扣
之行為。雖扣案由證人林碧雲（即證人李星根之妻）所保管之收支登記簿上記載有「⒋現提ＴＯ公所300,000」（下稱第一筆記載，標示於⒋現收東勢林管處照明1,750,000此一項下）及「⒍現金支出東工球場（％）70,000」（下稱第二筆記載）等字樣；另來鉅公司於彰化銀行東勢分行之活期存款帳戶內於八十九年四月二十七日當天有提領現金二十七萬元之紀錄、於八十九年六月二十六日當天有提領現金八萬元之紀錄，有該收支登記簿影本、活期存款存摺影本等在卷可憑（詳見偵查卷第一七○、一七二、一七六、一七九、一八○頁）。惟證人林碧雲於九十年八月六日中機組詢問時就第一筆記載內容係證稱：「該三十萬元或二十七萬元現金非給付予東勢鎮公所任何公務員，因時日已久，如非我領出供自己花用即可能改存入我在東勢鎮農會、第一銀行、華南銀行之證券帳戶內」；另對於第二筆記載則證稱：「如前述，該筆款項，如非我領出供自己花用即可能改存入我在東勢鎮農會、第一銀行、華南銀行之證券帳戶內」等語（詳見偵查卷第一四一頁）；於同日接受檢察官訊問時則稱就工程方面所記的帳若是工程以外的開支，乃根據證人李星根講多少就記多少等語（詳見偵查卷第二○四頁正面）；於原審審理時則證稱：第一筆記載是先生李星根要其領錢，又說要去公所，便為如此之記載；至於第二筆記載上所註明之％已經忘記是什麼意思了，有可能是因為先生有說領七萬元是來鉅公司承包東工球場那筆工程所需用到的花費等語（詳見原審卷一第二○七至二○九頁），顯見其所為之紀錄均係透過證人李星根所傳述、交待，惟證人李星根是否確實有交付三十七萬元之回扣款予被告乙○○，乃屬有疑，已如前述。況該第一筆記載係載明八十九年四月二十五日支出，第二筆記載係註明八十九年六月三十日支出，與來鉅公司在彰化銀行東勢分行之前述二十七萬元、八萬元現金提領紀錄，無論是在提領日期、提領數額上均未能與證人李星根所述之情況相吻合，則在別無其他有關任何資金流向被告乙○○手中之事證遭查獲之情形下，實不足僅憑證人林碧雲之記載即認定被告乙○○有收取回扣之行為。⑶從而，被告乙○○此部分所辯並未收取回扣等語，於查無其他積極證據佐憑之情形下，尚可採信。
㈢證人李星根於中機組詢問時證稱：「（來鉅有限公司參與前述甲工程係以林碧雲
東勢農會帳戶購買來鉅與健安水電行之押標金，票號分別為FA0000000、FA0000000，林碧雲同時申購何以要求東勢農會跳開押標金號碼？）因押標金連號會有圍標之嫌，而遭發包單位廢標，故林碧雲於購買押標金時要求東勢農會或華南銀行東勢分行跳開押標金號碼」、「（丙工程與標之三家廠商均自來鉅公司彰化銀行帳戶向華南銀行東勢分行購買押標金，票號分別為AB0000000、KB0000000、KB0000000，何以同時申購卻要求銀行跳開押標金號碼？）如前述因押標金連號會有圍標之嫌而遭發包單位廢標，故購買押標金時要求華南銀行東勢分行跳開押標金號碼‧‧‧」等語（詳見偵查卷第二○九頁），足見李星根意圖圍標亦有防範承辦人知情之舉動作。另關於未得標廠商之押標金支票退還過程，據工程協辦人徐貞君於中機組詢問時陳稱：「‧‧‧開標會議後我即依照 鍾復理 之指示，將甲工程未得標之軒晟水電行押標金支票及丙工程中未得標之一立水電行、健安水電行押標金支票，全部交給李星根本人，並由李星根在退還押標金申請單上簽名具領‧‧‧李星根在領取退還押標金支票後，我將前述工程之退還押標金申請單附卷送交承辦人鍾復理，並口頭報告已將相關廠商押標金退完，鍾復理並無異議即收下工程卷宗」等語（詳見偵查卷第一三一頁反面）；且據證人李星根於中機組詢問時所述：「該等陪標廠商之押標金，均由我開標後至公所向徐貞君領回，我於八十八年十二月十六日甲工程開標後，至公所欲向徐貞君領回軒晟及健安等二家未得標廠商押標金支票時，渠原本表示我並非上述二家廠商人員，不同意由我領取，我即表示願以簽名方式具領，若有問題可於事後找我解決，徐貞君始同意由我代領，丙工程開標後，我要領回一立、健安水電行押標金支票時，徐貞君即未再過問，同意我以簽名具領」等語。顯徵被告亦無從由李星根代領未得標廠商標金支票而知情李星根有圍標情事，乃至為灼然。
㈣依行政院八十八年九月二十二日臺八十八會授三字第○九二一九號函修訂之「重
大天然災害搶救復建經費簡化會計審計手續處理要點」所載（詳見本院卷第一二六頁），該要點係為因應重大天然災害搶救復建，緊急需要採購，以爭取災害搶救復建時效，特依據政府採購法第一百零五條訂定該要點。而該要點貳、簡化原則第四點載明：「災區搶救復建緊急需要之採購，得不適用政府採購法關於招標、決標之規定，各機關得自行以比價或議價方式辦理」。該要點其後於八十八年十二月九日修訂（詳見本院卷第一一七、一一八頁），依修訂後之該要點貳、簡化原則第四點規定：「災區搶救復建緊急需要之採購，其招標及決標得依政府採購法第一百零五條規定辦理」。而「機關辦理下列採購，得不適用本法招標、決標之規定。一、國家遇有戰爭、天然災害、癘疫或財政經濟上有重大變故，需緊急處置之採購事項。二、人民之生命、身體、健康、財產遭遇緊急危難，需緊急處置之採購事項」，政府採購法第一百零五條第一項第一款、第二款亦定有明文。是依上開規定，被告於辦理本案三件工程時，本得依議價方式辦理甚明；從而被告辯稱其本得依議價方式辦理系爭三件工程，然為嚴謹起見，仍以通知三家廠商比價之方式辦理，足見其並無參與圍標系爭工程之情事等語，自非無據。
㈤又公訴人認被告乙○○未能通過測謊檢定，因認此得做為被告涉犯本件之罪之依
據。惟按：「測謊鑑定，係依一般人若下意識刻意隱瞞事實真相時，會產生微妙之心理變化，例如：憂慮、緊張、恐懼、不安等現象，而因身體內部之心理變化，身體外部之生理狀況亦隨之變化，例如：呼吸急促、血液循環加速、心跳加快、聲音降低、大量流汗等異常現象，惟表現在外之生理變化，往往不易由肉眼觀察，乃由測謊員對受測者提問與待證事實相關之問題，藉由科學儀器（測謊機）紀錄受測者對各個質問所產生細微之生理變化，加以分析受測者是否下意識刻意隱瞞事實真相，並判定其供述是否真實；測謊機本身並不能直接對受測者之供述產生正確與否之訊號，而係測謊員依其專業之學識及經驗，就測謊紀錄，予以客觀之分析解讀，至於測謊鑑定究竟有無證據能力，刑事訴訟法並無明文規定，惟實務上，送鑑單位依刑事訴訟法第二百零八條第一項規定，囑託法務部調查局或內政部警政署刑事警察局為測謊檢查，受囑託機關就檢查結果，以該機關名義函覆原囑託之送鑑單位，該測謊檢查結果之書面報告，即係受囑託機關之鑑定報告，該機關之鑑定報告，形式上若符合測謊基本程式要件，包括：㈠經受測人同意配合，並已告知得拒絕受測，以減輕受測者不必要之壓力。㈡測謊員須經良好之專業訓練與相當之經驗。㈢測謊儀器品質良好且運作正常。㈣受測人身心及意識狀態正常。㈤測謊環境良好，無不當之外力干擾等要件；即賦予證據能力，非謂機關之鑑定報告書當然有證據能力；具上述形式之證據能力者，始予以實質之價值判斷，必符合待證事實需求者，始有證明力；刑事訴訟法就證據之證明力，採自由心證主義，由法院本於確信自由判斷，惟法院之自由判斷，亦非漫無限制，仍不得違背經驗法則及論理法則；測謊檢查之受測者可能因人格特性或對於測謊質問之問題無法真正瞭解，致出現不應有之情緒波動反應，此時若過於相信測謊結果，反而有害於正當之事實認定；惟一般而言，受測者否認犯罪之供述呈現不實之情緒波動反應，不得採為有罪判決之唯一證據，若受測者否認犯罪之供述並無不實之情緒波動反應，又無其他積極證據證明其被訴之犯罪事實，自得採為有利於受測者之認定」（最高法院九十二年度台上字第三八二二號判決意旨參照）。經查，本件被告乙○○就未收受證人李星根所交付之回扣一事，固經法務部調查局鑑定研判有說謊反應，有該局九十年九月六日陸㈢字第九○一七六三三二號鑑定通知書一份在卷可稽（詳見偵查卷第二五八頁）。然被告自陳自八十年間起即有心律不整之疾病，並據提出公務人員保險健康檢查紀錄手冊影本、診斷證明書影本等為憑（詳見本院卷第三七至三九頁、四二頁）。經本院向法務部調查局函詢被告心律不整之疾病是否會影響鑑定結果等情，據復稱：「受測者乙○○於測試前自稱有心律不整現象（未服藥），依照測謊作業手冊，受測人稱並且無醫藥證明，測謊人員須就測試當時之生理反應紀錄，觀察是否適合測試。本案受測者當時身心狀態符合測謊條件且測試結果為可研判圖形顯示說謊（如疾病足以影響測謊結果，測謊儀器將顯示無法研判情形），顯見其心律不整情形不致影響測謊結果」等情，雖有該局九十三年六月九日調科參字第00000000000函檢附電腦測謊鑑定過程參考資料一冊在卷可參（詳見本院卷第五二至六五頁）。然遍查該局所檢附之電腦測謊鑑定過程參考資料，並無測謊人員告知被告得拒絕受測之文書資料可稽，揆之前開說明，該次測試形式上尚難認符合測謊基本程式要件，所為測謊結果已難為被告不利之認定。況被告乙○○於客觀上是否有收受證人李星根之回扣款項以及主觀上是否有與證人李星根就系爭工程約定回扣等節，於本件尚查無積極之事證以資認定，業如前述，則該測謊之結果，依前開說明，亦不得以此即對被告乙○○以公訴人所指涉之辦理公共工程而收受回扣之貪污罪行相繩。
㈥又公訴人雖直指證人陳晴東、宋能波等人之證述可資為論斷被告犯行之依據，惟
經本院詳閱該等證人於中機組詢問時所為之詢問筆錄並於原審審理時之證述內容，該等證人僅係就東勢鎮公所如何辦理限制性招標以及招標作業流程、開標會議程序等為一己所知之證述，並未曾指述知悉被告乙○○於本件系爭工程中有何收取回扣或與證人李星根就參與比價廠商之指定或收取回扣等情有何主觀上之協議，則此部分自亦不得作為認定被告犯罪之依據。
五、綜上所述，檢察官起訴被告所持之證據，其為訴訟上之證明，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，而有合理之懷疑存在，本諸罪疑為輕之證據法則，自不得遽為被告不利之認定。此外，復查無其他積極之事證足資認定本件被告有何公訴人所指之犯貪污治罪條例第四條第一項第三款之犯行，自不能證明被告犯罪。原審因而為被告無罪之諭知，並無不當。檢察官上訴意旨雖以：證人李星根、林碧雲就行賄之情節，於偵、審中所述雖略有不同，但就行賄之地點、內容、對象與理由，均大致相符，且二人所述又與查扣之內帳、銀行帳戶往來內容相符，足證二人所述為真實；原審以渠等所述略有不一而否定渠等於偵查中證據之證明力，尚難令人信服；又原判決以被告依常理不可能膽子大到在辦公室收賄，亦對公務員之操守評價過高，難以令人接受！再本件發包既有舞弊情事，被告經測謊又有說謊反應，復經證人李星根、林碧雲證述明確，復有查扣之內帳、銀行往來帳戶可稽，足證被告犯行明確，原審判決被告無罪，認事用法均屬違法，指摘原判決不當，請求撤銷改判等語。惟證人李星根、林碧雲之證詞並收支登記簿、存摺等證物暨測謊鑑定結果並不足為有利於被告之認定，已如前述；至我國政府各級公務員之廉潔程度雖未能達到弊絕風清之程度，然若謂公務員公然在上開辦公場所收賄之可能性極低一情，係對公務員操守評價過高，亦過於貶抑公務員人格，尚非持平之論！是檢察官上訴意旨所指摘各情，尚難認有理由，上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國九十三年八月十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官江德千右正本證明與原本無異。
檢察官得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官吳麗琴中華民國九十三年八月十九日【附附表一】說明：甲工程—「東勢鎮東勢高工籃球場裝設夜間照明設備工程」
乙工程—「東勢鎮林管處組合屋出入道照明工程」丙工程—「東勢鎮下成里新盛里簡易自來水修繕工程一○四○、一○四一」┌───┬──────┬─────┬───────┬───────┬──┬───────┬──────────┐│編號│開標日期│核定底價│參與投標廠商│投標金額│得標│得標價格欄│領取工程款日期│││（民國）│（新台幣）││（新台幣）│廠商││（民國）│├───┼──────┼─────┼───────┼───────┼──┼───────┼──────────┤││八十八年│五十二萬元│來鉅有限公司│五十萬元│※│五十萬元│八十九年六月二十三日│││十二月十六日│├───────┼───────┼──┼───────┼──────────┤│甲│││軒晟水電工程行│五十三萬元│││││││├───────┼───────┼──┼───────┼──────────┤││││健安水電工程行│五十五萬元││││├───┼──────┼─────┼───────┼───────┼──┼───────┼──────────┤││八十八年│一百八十萬│來鉅有限公司│一百七十五萬元│※│一百七十五萬元│八十九年四月二十三日│││十二月十六日│元├───────┼───────┼──┼───────┼──────────┤│乙│││一立水電行│一百八十三萬元│││││││├───────┼───────┼──┼───────┼──────────┤││││健安水電工程行│一百八十萬元││││├───┼──────┼─────┼───────┼───────┼──┼───────┼──────────┤││八十九年│五十三萬六│一立水電行│五十四萬元││││││三月十六日│千元├───────┼───────┼──┼───────┼──────────┤│丙│││來鉅有限公司│五十一萬五千元│※│五十一萬五千元│八十九年七月二十八日││││├───────┼───────┼──┼───────┼──────────┤││││健安水電工程行│五十五萬元││││└───┴──────┴─────┴───────┴───────┴──┴───────┴──────────┘【附表二】
┌─┬───────┬────┬────┬────┬─────┬────┐│編│工程名稱│發包日期│得標廠商│標價│未得標廠商│標價││號│││││││├─┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│１│921震災搶修各│88.12.15│泓群工程│250000│軒晟水電工│264080│││里路燈工程││行││程行││││││││來鉅有限公│279100│││││││司││├─┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│２│搶修本鎮921震│88.12.31│一立水電│0000000│新立水電工│0000000│││災各街道路燈工││行││程行││││程││││廣侯水電工│0000000│││││││程股份有限││││││││公司││├─┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│３│921震災搶修各│88.12.30│吉泰水電│148700│臻正有限公│155790│││里路燈工程││工程行││司││├─┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│４│921震災指揮所│88.11.09│詒泓信企│168500│忠進水電工│183300│││災民收容所，軍││業有限公││程社││││中協助部隊臨時││司││││││住所臨時用電工││││││││程││││││├─┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│５│修繕各里路燈工│88.11.03│吉泰水電│425600│臻正有限公│487042│││程││工程行││司││││││││土牛 程鴻水 │456040│││││││電行││├─┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│６│○設○鎮○里路│88.11.03│泓群工程│671000│土牛程鴻水│680486│││燈工程││行││電行││││││││軒晟水電工│692125│││││││程行││├─┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│７○○○鎮○○路路│88.11.03│一立水電│499000│新立水電工│517000│││燈重設工程││行││程行││││││││廣侯水電工│512000│││││││程股份有限││││││││公司││├─┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│８│東勢鎮下城里與│89.03.16│來鉅有限│515000│一立水電行│540000│││新盛里簡易自來││公司││健安水電工│550000│││水修繕工程││││程行││├─┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤│９│東勢鎮東勢高工│88.12.16│來鉅有限│500000│軒晟水電工│530000│││籃球場裝設夜間││公司││程行│550000│││照明設備││││健安水電工││││││││程行││
├─┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤││東勢林管處組合│88.12.16│來鉅有限│0000000│一立水電行│0000000│││屋出入照明工程││公司││健安水電工│0000000│││││││程行││├─┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤││東勢鎮泰興里石│88.12.16│詒泓信企│695000│忠進水電工│730000│││城街前段路燈重││業有限公││程社││││設工程││司││志誠水電工│740000│││││││程行││├─┼───────┼────┼────┼────┼─────┼────┤││廣福里９至鄰│88.11.18│詒泓信企│898000│忠進水電工│948000│││簡易自來水搶修││業有限公││程社││││工程││司││志誠水電工│928800│││││││程行││└─┴───────┴────┴────┴────┴─────┴────┘
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