裁判字號：臺灣桃園地方法院93年訴字第655號民事判決
裁判日期：民國94年09月28日
裁判案由：損害賠償等
臺灣桃園地方法院民事判決93年度訴字第655號原告己○○
辛○○庚○○戊○○丁○○共同訴訟代理人 陳河泉 律師被告乙○○
甲○○○丙○○共同訴訟代理人 李後政 律師複代理人 林森敏 律師上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國94年9月14日言詞辯論終結，並為判決如下：
主文被告乙○○、丙○○應連帶給付原告新台幣肆佰壹拾伍萬參仟貳佰陸拾肆元，及自民國94年6月30日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告乙○○與被告甲○○○間於民國92年12月5日就 桃園縣 八德市○○○段第498之2地號土地所為之贈與法律行為應予撤銷，被告甲○○○並應塗銷於民國92年12月8日就上開土地所為之贈與所有權移轉登記。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告乙○○、丙○○連帶負擔百分之柒拾陸，餘由被告乙○○、甲○○○負擔。
本判決第一項於原告以新台幣壹佰參拾捌萬肆仟肆佰貳拾壹元供擔保得假執行。但被告乙○○、丙○○如以新台幣肆佰壹拾伍萬參仟貳佰陸拾肆元供擔保得免為假執行。
事實及理由
一、本件原告主張：
（一）原告等五人係被繼承人 徐玉柑 之法定繼承人（原告徐建成為 徐邱玉柑 之夫，其餘原告四人均為己○○與徐邱玉柑所生之子女）。而徐邱玉柑則係訴外人 邱垂圖 之女，與被告乙○○、丙○○係屬兄弟姊妹關係。邱垂圖已經於民國68年間過世，而徐邱玉柑亦已於90年
8月1日去世，由原告等五人依法共同繼承其權利義務。邱垂圖尚未過世之前，曾將其名下之桃園縣八德市○○○段第527之1地號地目田土地無償贈興其子即被告乙○○及丙○○二人共有。丙○○將上述因受贈可得之土地應有部分二分之一於民國67年10月19日另行出賣徐邱玉柑，買賣總價款為374,526元（新台幣，下同），買賣契約書中第二條除已明確將買賣標的確定為「上列土地名義人現為邱垂圖所有，此項買賣為乙方（丙○○）分得部分外，契約書第十一條特約事項中更清楚載明本買賣標的雙方同意俟土地名義人邱垂圖移轉登記過戶給乙○○名義三天內辦理抵押權設定登記，並約限于現金許可之下，再行辦理產權移轉登記。3.本買賣標的雙方同意以乙○○名義登記後辦理抵押權設定給甲方（徐邱玉柑）」。甚至出賣人即乙方丙○○之連帶保證人即為邱垂圖與被告邱顯深。由上述約定之內容可知，被告丙○○乃先同意將所買賣之上開土地二分之一應有部分，信託登記予被告乙○○名下；三方並約定一旦政府法令變更，農地得為共有時，被告乙○○即須將上開土地應有部分二分之一移轉登記予買方徐邱玉柑名下。故被告邱顯揚與乙○○間乃存有一信託關係。上開土地並依約於民國66年5月25日先單獨登記予被告乙○○名下。
（二）查前述土地法第三十條及農業發展條例第三十條等限制耕地不得分割及移轉為共有之規定均已於民國89年
1月26日經總統公布刪除與修正，亦即上述私有農地（耕地）不得移轉為共有之法令限制業已不復存在。
故法令變更之停止條件既已成就，根據法律規定即前述買賣契約書之約定，被告乙○○自須將上開土地應有部分二分之一移轉登記予徐邱玉柑名下，此亦表示因買賣契約移轉登記之停止條件成就之結果，被告邱顯揚與乙○○間之信託關係業已無存在之必要而當然應行終止，故受託人被告乙○○自負有將上開土地應有部分二分之一移轉登記予徐邱玉柑之義務。而徐邱玉柑既已過世，被告乙○○本即應將系爭土地應有部分二分之一移轉登記予徐邱玉柑之繼承人即原告等五人公同共有。但因被告乙○○始終未依約移轉過戶上開土地，原告等五人乃具狀向法院起訴請求被告邱顯深移轉過戶（本院91年度訴字第132號）此部分，業經一審判決原告等五人勝訴，被告即乙○○雖提起上訴，最後仍遭二審駁回確定。詎當原告等五人以上述判決與判決確定證明書欲直接辦理移轉過戶時，地政事務所人員以上開土地係屬農地，依現行農地農用之政策原則必須申請系爭土地之農用證明核發後才能辦理過戶移轉。當原告等人轉向桃園縣八德市公所申請系爭土地之農用證明時，八德市公所以系爭土地並未作農業使用，而駁回原告之申請，有八德市公所92年
10月30日德農字第0920027676號函可稽。桃園縣政府人員更告知系爭土地因遭被告乙○○在其上涉嫌違法開挖砂石遭舉發核罰在未依法回復原狀以前，無法核發農用證明，並提供相關桃園縣政府處分書（91年12月9日府地用字第0910268657號處分書）公文給原告五人做為參考。
（三）實則被告乙○○於未經原告等五人之被繼承人徐邱玉柑之同意下，早於民國77年10月14日擅自將上開土地之所有權全部，貸款並設定最高限額為三百六十萬元之抵押權予訴外人桃園縣八德市農會，嗣又於民國91年1月24日另以上開土地之所有權全部向桃園縣八德市農會貸款並設定最高限額為三百六十萬元之抵押權。加上前述違法開挖盜採砂石之行為，業已嚴重侵害上開土地之原貌。故原告等五人乃於民國92年11月4日委託陳河泉律師寄發「桃園府前（廿一支）郵局第三０一五號）存證信函予被告乙○○，限令伊於函到十日內將上開土地回復原狀並將上述抵押權予以塗銷，但被告乙○○於所定時限屆至，並無善意回應，拒將上開土地回復原狀並塗銷上述二筆抵押權。原告再度催告被告乙○○應於十日內將土地回復原狀及將全部設定之抵押權予以塗銷，並以本件93年5月14日起訴狀繕本送達被告乙○○之時，做為催告之意見表示到達被告乙○○之時，乙○○亦不受理。爾後，原告於93年7月28日以準備一狀追加被告丙○○時，並以該準備一狀送達於被告乙○○及丙○○時，做為再次催告被告乙○○及丙○○於十日內將上開土地回復原狀及將土地上所設定之抵押權全數塗銷之意思表示到達之時，惜被告乙○○及丙○○均未回應。
（四）按乙○○以上開土地向桃園縣八德市農會抵押借款目前尚欠本金2,948,764元，而被告乙○○於上開地上違法開挖砂石，造成原告之損害，預計回填需要120,
450元，兩者合計4,153,264元，此為原告所受之損害，茲被告等既已拒絕回復原狀，原告自得依民法第二百十三條第三項之規定請求支付回復原狀之費用做為損害賠償。此外，連帶保證人乙○○及出賣人邱顯揚均為不動產買賣契約當事人，且乙○○連帶保證之範圍並不限於土地移轉登記履行義務而已，所有不動產買賣契約出賣人所應負之義務均為連帶保證之範圍，故原告得向出賣人丙○○及連帶保證人乙○○一併求償。
（五）又被告甲○○○乃被告乙○○之妻，被告乙○○竟以夫妻贈與之名義於民國92年12月8日將原屬其名下所有之桃園縣八德市○○○段第498之2地號土地移轉於被告甲○○○名下，由於被告乙○○與被告邱黃玉香此等無償贈與行為，將使被告乙○○名下財產減少，實已涉及損害原告債權，依據民法第二百四十四條第一項：「債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之」之規定，原告等本將依法訴請撤銷被告乙○○與被告甲○○○就此筆土地之無償贈與與行為（債權契約及物權契約），並塗銷贈與（所有權移轉）登記。
（六）為此本於權利瑕庛擔保，物之瑕疵擔保、不完全給付，民法第一百八十四條第一項前後段及第一百八十五條共同之約定提起本訴，並聲明求為判決：
1.被告乙○○、丙○○應連帶給付原告四百十五萬三千二百六十四元，及自民國94年6月29日訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
2.被告乙○○與被告甲○○○間於民國92年12月5日就桃園縣八德市○○○段第498之2地號土地所為之贈與行為應予撤銷，並其於民國92年12月8日就上開土地所為之贈與（所有權移轉）登記應予塗銷。
3.就第一項聲明，原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：
（一）被告乙○○向桃園縣八德市農會貸款並設定抵押權均係在原告提起上揭九十一年訴字第一三二號民事訴訟之前，核屬正當權利之行使，並無違法，原告自不得請求賠償2,948,764元。且被告乙○○並無違法在上開土地上開挖石之行為。當初因訴外人 邱顯寶 對被告乙○○詐稱上開土地可開發做為釣蝦場使用，獲利甚豐，被告乙○○一時失察，陷於錯誤，與邱顯寶簽訂（邱顯寶借用壬○○名義）契約，以60萬元之對價，提供上開土地供邱顯寶開發使用。不料乙○○收受邱顯寶交付之5萬元，將上開土地交付邱顯寶開發使用後，邱顯寶竟召來大批機具、貨車在土地上開挖，採取級配土石，將土地開挖成數十米長寬，深十餘米之大洞。轄區派出所員警並派員了解是否違法，被告邱顯深發現與當初開挖釣蝦場使用之目的不符（如開發做為釣蝦場使用，不必開挖成十米深之巨洞），立即出面阻擋，並要求邱顯寶出面處理，惟邱顯寶除將原分機關罰鍰處分書（罰鍰為18萬）拿去，稱伊會處理外即不再理會，之後更讓不詳號碼之卡車載運廢棄物入內傾倒，被告乙○○力阻無效，不得已只好提出告訴，並蒙台灣桃園地方法院檢察署偵辦此案。被告邱顯深既無在上開土地上開挖砂石之行為，原告自不得請求賠償回填之費用1,204,500元。
（二）再者不動產所有權之移轉，必須由執行債務人以所有權人之地位向執行債權人為所有權移轉之物權意思表示，並向土地登記機關辦理所有權移轉登記。依強制執行法第一百三十條第一項規定本院九十一年訴字第一三二號判決僅發生擬判所有權移轉意思表示之效果，非謂判決確定原告即已取得所權。質言之，本院上開判決固命被告乙○○應移轉上開土地百分之五十予原告，惟此屬給付判決，原告於取得確定判決後，尚須持該判決向地政機關辦理登記，登記完畢後始能取得不動產物權，被告因而完成給付。本件原告既未辦理移轉登記，即未取得不動產物權，原告自不得本於權利瑕疵擔保、物之瑕疵擔保或不完全給付之規定請求損害賠償。且債權非民法第一百八十四條第一項前段所保護之客體，被告等又無同條第一項後段之情形，原告亦不得依侵權行為之規定請求賠償。
（三）又債務人之全部財產為總債權人之共同擔保，債權人應於債權人之共同擔保減少致害及全體債權人之利益時，方得行使撤銷權。易言之，撤銷權之規定係以保護全體債權人之利益為目的，以為確保特定之債權而設。系爭桃園縣八德市○○○段第527-1地號土地公告土地現值雖每平方公尺為2,300元，據此推算其公告土地現值為3,986,682元，惟其市價約為每平方公尺15,000元至20,000元，若以每平方公尺15,000元計算被告乙○○權利範圍之土地現值結果為26,000,100元，遠超過原告請求之金額，況被告乙○○尚有他筆土地。職是，被告乙○○將桃園縣八德市○○○段第498-2地號土地贈與被告甲○○○並未使自己陷於無資力。據上，原告對被告乙○○之債權為「請求履行土地移轉登記」屬於給付特定物之債權。茲被告邱顯深贈與土地予被告甲○○○並非陷於無資力，亦未侵害原告之債權，故原告主張民法第二百四十四條第一項撤銷贈與行為及請求塗銷贈與移轉登記，亦無理由等語。並聲明求為判決1.駁回原告之訴及其假執行之聲請。2.如受不利之判決願供擔保免為假執行。
三、按請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變更或追加他訴，民事訴訟法第二百五十五條一項第二款第七款定有明文，而「民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款所稱『請求之基礎事實同一者』，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上，可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內，具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者即屬之」（最高法院九十一年台簡抗字第三十三號判決，九十年度台抗字第二八七號判決參照─見本院卷第一宗第一一七頁至第一二０頁）。本件原告就損害賠償請求部分起訴時原僅以連帶保證人乙○○為被告，嗣追加出賣人丙○○為被告，因系爭土地遭開挖砂石及被設定鉅額抵押貸款，出賣人丙○○及連帶保證人乙○○即無法依債之本旨（原不動產買賣契約）履行土地移轉登記之義務，由此而生之損害賠償請求權，對出賣人丙○○及連帶保證人丙○○應認請求之基礎事實係屬同一，且不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，是以本件原告追加出賣人丙○○為被告，於法並無不合，應予准許，合先敘明。
四、查原告主張原告等五人係徐邱玉柑之法定繼承人，而徐邱玉柑則係訴外人邱垂圖之女。邱垂圖於過世前曾將其名下之桃園縣八德市○○○段第527-1地號地目田土地無償贈與其子即被告丙○○及乙○○二人共有。丙○○將上述因受贈可得之土地應有部分二分之一於民國67年10月19日另行出賣予徐阿甘，買賣總價款為374,526元，買賣契約書中第二條除已明確將買賣標的確定為乙方（丙○○）分得部分外，契約書第十一條特約事項更清楚載明：「2.本買賣標的雙方同意俟土地名義人邱垂圖移轉登記過戶給乙○○名義三天內辦理抵押權設定登記並約限于政令許可下，再行辦理產權移轉登記。3.本買賣標的雙方同意以乙○○名義登記後辦理抵押權設定給甲方（徐邱玉柑）」。甚至出賣人即乙方丙○○之連帶保證人即為邱垂圖與被告乙○○。由上述約定之內容可知，被告丙○○乃先同意將所買賣之上開土地二分之一應有部分信託登記予被告乙○○名下；三方是約定一旦政府法令變更，農地得為共有時，被告乙○○即須將上開土地應有部分二分之一移轉登記予買方徐邱玉柑名下。故被告丙○○與乙○○間乃存有一信託關係上開土地並依約於民國66年5月25日先單獨登記予被告乙○○名下。前述土地法第三十條及農業發展條例第三十條等限制耕地不得分割及移轉為共有之規定均已於國89年1月26日經總統公布刪除與修正，亦即上述私有農地（耕地）不得移轉為共有之法令限制業已不復存在。
故法令變更之停止條件既已成就，根據法律規定及前述買賣契約書之約定，被告乙○○自須將上開土地應有部分二分之一移轉登記予徐邱玉柑名下，此亦表示因買賣契約移轉登記之停止條件成就之結果，被告丙○○與乙○○間之信託關係業已無存在之必要而當然應行終止，故受託人被告乙○○自負有將上開土地應有部分二分之一移轉登記予徐邱玉柑之義務。而徐邱玉柑已去世，被告乙○○本即應將系爭土地應有部分二分之一移轉登記予 邱徐玉柑 之繼承人即原告等五人公同共有。但因被告乙○○始終未依約移轉過戶上開土地，原告等五人乃具狀向法院起訴請求被告乙○○移轉過戶（本院九十一年訴字第一三二號），此部分業經一審判決原告等五人勝訴，被告乙○○雖提起上訴，最後仍遭二審駁回確定。
詎當原告等五人以上述判決與判決確定證明書欲直接辦理移轉過戶時，地政事務所人員以上開土地係屬農地，依現行農地農用之政策原則必須申請系爭土地之農用證明核發後才能辦理過戶移轉。當原告等人轉向桃園縣八德市公所申請系爭土地之農用證明時，八德市公所以系爭土地並未作農業使用，而以民國九十二年十月三十日德農字第０九二００二七六七六號函駁回原告之申請等情，業經提出不動產買賣契約書，上開土地之登記簿謄本、本院九十一年度訴字第一三二號民事判決、台灣高等法院九十二年度上字第一三四號民事判決，判決確定證明書，桃園縣八德市公所民國九十二年十月三十日德農字第０九二００二七六七六號函為證，並經本院調閱本院九十一年度訴字第一三二號土地所移轉登記事件全卷查明無訛，堪信原告上述主張為真實。又本院函桃園縣八德市公所上開八德市○○○段第527-1地號土地之所以無法核發農業用地做農業使用證明書，是否係因該土地被大量開挖土石，留下巨大坑洞所致？經桃園縣八德市公所函覆略以：「二、本所人員於92年10月23日現場會勘結果該筆土地已被挖成大坑洞且荒蕪雜草叢生，而與農地使用證明之審查規定不符而退回己○○等人之申請」等詞，有本院94年8月3日桃院興民月93年度訴字第655號函及桃園縣八德市公所94年8月12日德農字第0940020416號函可憑，而本院於九十四年二月二日、四月七日勘驗現場時亦發現上開土地確有部分被挖成大凹陷之坑洞，迄未回填等情，有勘驗筆錄之記載可憑，足見上開土地確係因遭人開挖土石，被挖成大坑洞，始無法申請農地使用證明，而未能辦理土地之所有權移轉登記。
五、被告乙○○雖抗辯：伊並無違法在上開土地上開挖砂石之行為。當初因訴外人邱顯寶對被告乙○○詐稱上開土地可開發做為釣蝦場使用，獲利甚豐，被告乙○○一時失察，陷於錯誤，與邱顯寶簽訂（邱顯寶使用壬○○名義）契約，以60萬元之對價，提供上開土地供邱顯寶開發使用。不料乙○○收受邱顯寶交付之五萬元，將上開土地交付邱顯寶開發使用後，邱顯寶竟召來大批機具、貨車在土地上開挖，採取級配土石，將土地開挖成數十米長寬，深十餘米之大洞。轄區派出所員警派員了解是否違法，被告乙○○發現與當初開挖釣蝦場使用之目的不符（如開發做為釣蝦場使用，不必開挖成十米深之巨洞），立即出面阻擋，並要求邱顯寶出面處理，惟邱顯寶除將處分機關罰鍰處分書（罰鍰為18萬元）拿去，稱伊會處理外即不再理會，之後更讓不詳車號之卡車載運廢棄物入內傾倒，被告乙○○力阻無效，不得已只好提出告訴，並蒙台灣桃園地方法院檢察署偵辦在案，足見被告乙○○並無在上開土地上開挖砂石之行為云云。惟查本院經向桃園縣府調取該府九十一年十二月九日府地用字第０九一０二六八六五七號處分書（乙○○違反區域計畫法事件）相關資料專卷，該案中被告乙○○確有與訴外人壬○○在上開土地上合作開挖砂石，並平分利潤嗣於民國九十一年十月十三日經警查獲等情，業經壬○○於警訊供陳：「我於91年10月10日8時開挖，工期大概15天至20天」「地主是乙○○…有經過地主同意」「開挖結束後，所賣總價扣掉人員機具開銷後，與地主平分」「地主有交待往下挖4或5米深」等詞，而查獲當時在現場開怪手之癸○○在警訊亦供述：「我於91年10月13日11時40分，在八德市○○路○○段○○○○○號開怪手開挖私有農地上之砂石」「地主是乙○○，我受僱於壬○○，已運出55台（35噸大貨車），賣給砂石場，一米一百元，一台賣一千六百元左右，總計賣有八萬八千元左右」等詞，即被告乙○○於警訊中亦自陳：「我欲把農地開挖做海釣場用地」「我雇請壬○○開挖」「農地所開挖土石全權交由壬○○處理。總費用五十萬元」等語。此外，乙○○於九十一年十一月廿六日起又委託癸○○在上開土地上回填時，雙方同意繼績挖深三公尺並分享賣得利潤，後經警於同月廿八日經警查獲等情，業經癸○○於警訊中供陳：「此次進行續挖工程自十一月廿六日上午起至查獲時，約計已運走一百五十車砂石離去，今日是六十車」「土石載往桃園縣大溪鎮『大漢砂石場』賣，以拖運車長度計價，每米長一百五十元賣出，供砂石場處理」「我續挖深乙○○知情，並同意所賣得利潤分享三成條件」等詞。按被告乙○○既自承提供上開土地開發做為釣蝦場使用，而釣蝦場須開挖土地，整地後闢為水池並放水始能提供釣蝦之功能之事實於法院已顯著（民事訴訟法第二百七十八條第一項），則壬○○召來大批機具貨車在系爭土地上開挖，採取級配土石，將系爭土地挖成坑洞，當為被告乙○○所預見，豈能謂伊毫不知情。何況壬○○在警訊已供述第一次開挖時（指91年10月那次）地主即被告乙○○有交待開挖之深度，所得利潤與地主平分。癸○○供述第二次開挖（指91年11月那次）地主即被告乙○○知情，並同意所賣得利潤分享三成等情，足見被告乙○○對於開挖之事不但知情而且參與，並共同分享利潤。其所抗辯係遭邱顯寶詐騙一時失察，陷於錯誤與邱顯寶訂約，不知邱顯寶會召來大批機具開挖乙節並不可採。
六、次查原告主張被告乙○○於民國77年10月14日將上開土地之所有權全部，貸款並設定最高限額為三百六十萬元之抵押權予訴外人，嗣又於民國91年1月24日另以上開土地之所有權全部向桃園縣八德市農會貸款並設定最高限額為三百六十萬元之抵押權乙節，業經提出土地登記簿謄本乙紙為證，本院先後二次經函桃園縣八德市農會查明乙○○向該農會之借款情形，經農會於九十四年三月二日以桃八農信字第0940000935號函覆本院略以：「二、查本會借款人乙○○於民七十七年十月十四日將其所有坐落八德市○○○段○○○○○○號土地設定最限額360萬元整予本會後應隨即已辦理借款，然因年已久遠實無法查得其詳細借據資料，依據本會目前可查得之資料顯示，乙○○君於民國八十六年六月十六日即已向本會申貸壹筆擔保借款40萬元整（帳號：000000000），隨即並陸續辦理增貸，經查截至民國八十九年一月三十一日止，共計已向本會申貸貳筆擔保借款合計三百萬元（帳號：000000
000、000000000）。三、次查上開之其中一筆借款（帳號：000000000）於民國九十年十月二十二日屆期時，因乙○○君已於民國九十年五月廿九日將上開提供擔保土地權利範圍100分之八贈與 邱玉梅 女士，故由乙○○及邱玉梅女士於民國九十一年一月廿四日將其所共有之上開土地設定最高限額360萬元整之第二順位抵押權予本會，並由乙○○君為借款人，邱玉梅女士為連帶保證人，於民國九十一年一月二十八日將上開二筆借款合併辦理借新還舊續借手續（帳號：
0000000000）」。桃園縣八德市農會再於九十四年六月二日以桃八農信字第0940002131號函覆本院略以：「…惟其後該借保戶乙○○及邱玉梅二人自知理屈，業已自動向本會申請延期分期償還該借款…，經查截至目前為止皆有按期償還本息，現欠本金餘額為＄2,948,764，利息則繳納至民九十四年五月二十三日。」等語。足見被告乙○○確有向桃園縣八德市農會借款且目前尚欠本金2,948,764元。
七、再查被告乙○○在上開土地上開挖之土石如須回填之費用究為多少？經本院囑託台灣省建築師公會桃園縣辦事處派吳登良建築師到場鑑定，其鑑定結果為：估算回填土方費用總計1,204,500元，有台灣省建築師公會桃園縣辦事處94年5月12日（94）台建師桃鑑估字第008-3號函暨其檢送之鑑定報告書可憑，是以本件上開土地如須回填須支出之費用為1,204,500元。
八、茲兩造之最大爭執厥為本件原告是否可依權利瑕疵擔保、物之瑕疵擔保，民法第一百八十四條第一項前段後段及第一百八十五條共同侵權行為，不完全給付、不動產買賣契約書第七條之規定請求被告向桃園縣八德市農會貸款並設定抵押所欠之本金2,948,764元，及在上開土地上開挖砂石，回填所需支出之費用1,204,500元？茲如述如下：
（一）原告主張被告於上開土地上設定抵押借款，造成原告損害2,948,764元之請求部分，應否准許？
1.依民法第三百四十九條、第三百五十三條權利瑕疵擔保之規定請求部分：
本件原告依民法第三百四十九條、第二百五十三條權利瑕疵擔保規定請求，被告賠償因被告於上開土地上設定抵押貸款致原告所受之損害（即上開積欠之本金）2,948,764元。惟查依權利瑕疵擔保請求，不但權利須有瑕疵，且其瑕疵須於買賣成交之時，即已存在始可。如買賣契約訂立之時並無瑕疵，而於事後發生瑕疵者，則為債務不履行或危險負擔之問題，不屬於權利瑕疵擔保責任之範圍（見 史尚實 著債法各論第十九頁， 鄭玉波 著民法債編各論上冊第三十五頁， 邱聰智 債法各論上冊第四十二頁）。本件不動產買賣契約訂於六十七年十月十九日，而被告乙○○向桃園縣八德市農會設定最高限額抵押並且貸款未償之時間分別為民國七十七年十月十四日及九十一年一月廿四日，時間已在該不動產買賣契約訂立之後，依上開說明應屬債務不履行之問題，原告不得依權利瑕疵擔保請求，是以原告此部分之請求為無理由。
2.依民法第一百八十四條第一項前段、後段及第一百八十五條共同侵權行為之規定請求部分：
本件原告另依民法第一百八十四條第一項前段、後段及第一百八十五條共同侵權行為之規定請求被告賠償因被告於上開土地上設定抵押貸款致原告所受之損害（即上開積欠之本金）0000000元。惟查債權得否為侵權行為之客體？即侵害債權者是否得成立侵權行為？通說雖認為債權亦屬權利，即應受尊重，第三人如加侵害，自可成立侵權行為（ 孫森焱 著民法債編總論上冊第二一四頁，邱聰智著民法債編通則第九十一頁至九十二頁參照）。惟債務人如侵害債權致不能實現債權內容，則一般認為僅為債務不履行之問題，不另成立侵權行為（孫森焱上揭書第二一四頁參照）。最高法院四十三年台上字第七五二號判例亦謂：「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之」。本件被告丙○○為不動產買賣契約之出賣人，乙○○則為連帶保證人，兩人均為買賣契約之債務人而非第三人。依上開說明，被告縱有侵害原告之權利，充其量僅為債務不履行之問題，原告尚不得依民法第一百八十四條第一項前段、後段，第一百八十五條共同侵權行為之規定請求。是以本件原告此部分之請求，亦無理由應予駁回。
3.依民法第二百二十七條不完全給付之規定請求部分：
（1）本件原告又依民法第二百二十七條不完全給付之規定請求被告賠償因被告於上開土地上設定抵押貸款致原告所受之損害（即上開積欠之本金）2,948,764元。被告雖抗辯：不完全給付須交付或移轉登記後始得主張，本件情形，被告迄未移轉登記或交付上開土地予原告，原告自不得依民法第二百二十七條不完全給付之規定請求賠償云云。第查被告乙○○為系爭不動產買賣契約之連帶保證人，被告丙○○為出賣人，渠等二人對於買賣契約之履行，本應負連帶保證之責任，茲因被告乙○○擅自將買賣標的物之土地向八德市農會設定抵押，並貸款，目前尚欠本金2,948,764元，故原告縱取得買賣標的物之所有權已因附有第三人之抵押權而受到限制，且將來被告乙○○如不清償貸款之本金利息並塗銷抵押權，原告所取得之不動產甚至有被查封拍賣之危險，故被告之給付物已有瑕疵，且其瑕疵係於不動產買賣契約成立後始發生，雖不合乎權利瑕疵擔保之規定（其理由已如上述），但已符合不完全給付之要件。
（2）至被告抗辯因原告迄未辦妥移轉登記，原告不得主張民法第二百二十七條不完全給付之規定乙節。惟查本院九十一年度訴字第一三二號及高院九十二年度上字第一三四號確定判決，既已判定被告乙○○應將上開土地應有部分二分之一辦理移轉登記予原告，依強制執行法第一百三十條第一項規定：「命債務人為一定意思表示之判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，原告本得持該確定判決至地政機關辦理所移轉登記以便取得所有權（ 楊與齡 編著強制執行法論第七五四頁至七五五頁， 張登科 著強制執行法第五七一頁，及最高法院四十九年台上字第一二二五號判例參照）。茲因系爭土地為農地，依現行農地農用之政策原則，必須申請核發農地使用證明，才能辦理所有權移轉，因被告乙○○於民國九十一年十月十一日兩度違法於上開土地上開挖土石，造成大坑洞且荒蕪草叢生，而與農地使用證明不符，八德市公所乃退回原告之農地使用證明，致無法辦理所有權移轉登記已如上述。足見本件原告取得勝訴確定判決，竟無法依判決內容辦理所有權移轉登記，其原因係可歸責於被告乙○○。即被告乙○○之行為已妨礙了確定判決之執行力。易言之，本件如無被告乙○○之違法開挖土石之行為，原告本可順利取得農地使用證明，並辦妥土地所有權移轉登記，斯時即無未完成給付（交付或移轉登記）之問題。茲因被告乙○○之違法開挖土石行為，致原告無法順利取得農地使用證明，並辦妥所有權移轉登記，被告再以此為由謂本件未辦妥移轉登記，從而原告不得主張不完全給付云云，對原告之不公平孰甚？本件被告之上開行為，其行使權利及履行義務已違反誠實及信用方法，且係以損害他人為主要目的，依民法第一百四十八條之規定，應不予保護。依上開說明應認本件原告得主張不完全給付之規定（即不受不完全給付須已交付或辦妥移轉登記要件之拘束），始合乎公平正義之原則。故本件原告就被告擅自以上開土地設定抵押借款所受之損害應得依不完全給付之規定請求出賣人丙○○及連帶保證人乙○○負連帶賠償之責任。
（3）按「負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」「第一項情形，債權人得請求支付回復狀所必要之費用以代回復原狀」。民法第二百十三條第一項第三項訂有明文。本件原告等曾於民國92年11月4日委託陳河泉律師寄發「桃園府前（廿一支）郵局三０一五號存證信函予被告乙○○，限令伊於函到十日內將上開土地回復原狀，並將上述抵押權予以塗銷，但被告乙○○於所定時限屆至，並無回應。原告再度催告被告乙○○應於十日內將土地回復原狀及將全部設定之抵押權予以塗銷，並以本件93年5月14日起訴狀繕本送達被告乙○○之時，做為催告之意思表示到達被告乙○○之時，乙○○亦不置理。爾後原告於93年7月28日以準備一狀追加被告丙○○時，並以準備一狀送達被告乙○○及丙○○時，並做為再次催告被告乙○○及邱顯揚於十日內將上開土地回復原狀及將土地上所設定之抵押權全數塗銷之意思表示到達之時，被告乙○○及丙○○均未回應，有郵局存證信函，及本件之起訴狀及準備一狀可按。本件被告等既拒不回復原狀將抵押權登記予以塗銷，揆諸上開說明，原告自得請求出賣人即被告丙○○與連帶保證人即被告邱顯深負連帶賠償責任，連帶賠償回復原狀所必要之費用即清償上開抵押債款所欠之本金以便塗銷抵押權設定登記需支出之2,948,764元。
（二）原告主張被告於上開土地上開挖砂，造成原告損害1,204,500元之請求部分應否准許？
1.依民法第三百五十四條、三百六十條物之瑕疵擔保請求部分：
本件原告依民法第三百五十四條、第三百六十條物之瑕疵擔保規定請求被告賠償因被告於上開土地上開挖砂石，原告所受之損害（即上開土地回填之費用1,204,500元。按「物之出賣人於買受人應擔保其物依第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用，或契約預定效用之瑕疵」，故於物之瑕疵擔保請求權，一般於危險移轉時始成立（史尚實著債法各論第二十七頁，鄭玉波著民法債編各論上冊第四十三頁，邱聰智著債法各論上冊第五十九頁）。惟若物之瑕疵已存在，而其情形又已無從除去者，如謂買受人於令危險移轉前不得主張物之瑕疵擔保責任，不無坐令損害擴大之虞，故如物之瑕疵，已確定不能除去，或雖能除去但買受人已明示不願為之，則應認為在危險移轉前買受人即得行使物之瑕疵擔保請求權（史尚實著債法各論第二十七頁，邱聰智著債法各上冊第六十頁， 王譯鑑 著民法學說與判例研究第六冊第一二四頁參照）。查本件雖迄未移轉所有權，但被告等經原告三次催告迄今已一年多迄未回填土石，且迄本件言詞辯論終結前仍不願回填，被告既不願除去瑕疵，依上開說明，本件原告固得行使物之瑕疵擔保請求權。惟民法第三百六十條規定：「買賣之物缺少出賣人所保證之品質者，買受人得不解除契約或請求減少價金，而請求不履行之損害賠償。出賣人故意不告知物之瑕疵者，亦同」，是以只有在買賣之物缺少出賣人所保證之品質，或出賣人故意不告知物之瑕疵者，買受人始能請求不履行之損害賠償。否則僅能主張解除契約或請求減少價金。又所謂出賣人故意不告知瑕疵，係指出賣人知有瑕疵或推定其存在，並知買受人之不知而故意不告知，即出賣人認識其告知可能使買受人不訂立契約，或不以其條件訂立契約，而隱匿其瑕疵，至於買受人是否因其未告知而至於訂立契約，在所不問（史尚實著債法各論第二十九頁參照）。依上開說明，所謂出賣人故意不告知瑕疵，係指訂約時不告知，且其瑕疵須於訂約時即已存在，始得成立。本件兩造於民國六十七年十月十九日訂時並無土石被開挖出現大坑洞之瑕疵（被告邱顯深係於契約成立後民國九十一年十月十一月間始開挖砂石已如上述），自無訂約時故意不告知其瑕疵之情形，原告自不得執此請求不履行之損害賠償。此外出賣人被告丙○○否認本件伊有保證品質之情形，原告亦不能舉證證明，是以原告亦不得以「買賣之物，缺少出賣人所保證之品質為由」請求不履行之損害賠償。從而原告依民法第三百五十四條、第三百六十條物之瑕疵擔保責任，請求被告連帶賠償因被告於上開土地上開挖砂石，原告所受之損害（即上開回填之費用）1,204,500元為無理由，應予駁回。
2.依民法第一百八十四條第一項前段、後段及第一百八十五條共同侵犯之規定請求部分：
本件原告另依民法第一百八十四條第一項前段、後段及第一百八十五條共同侵犯行為之規定請求被告賠償因被告於上開土地上開挖砂石，致原告所受之損害（即上開回填之費用1,204,500元）。惟查債權得否為侵權行為之客體？即侵害債權者，是否得成立侵犯行為？通說雖認為債權亦屬權利，即應受尊重，第三人如加侵害，自可成立侵犯行為（孫森焱著民法債編總論上冊第二一四頁，邱聰智著民法債編通則第九十一頁至九十二頁參照）。惟債務人如侵害債權，致不能實現債權內容，則一般認為僅為債務不履行之問題，不另成立侵權行為（孫森焱前揭書第二一四頁參照）。最高法院四十三年台上字第七五二號判例亦謂：「侵權行為，即不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之」。本件被告丙○○為不動產買賣契約出賣人，乙○○則為連帶保證人，兩人均為買賣契約之債務人，而非第三人。依上開說明，被告縱有侵害原告之權利，充其量僅為債務不履行之問題，原告尚不得依民法第一百八十四條第一項前段、後段，第一百八十五條共同侵犯行為之規定請求。是以本件原告此部分之請求為無理由，應予駁回。
3.依民法第二百二十七條不完全給付之規定請求部分：
（1）本件原告又依民法第二百二十七條不完全給付之規定請求被告賠償因被告於上開土地上開挖砂石，致原告所受之損害（即上開回填之費用1,204,500元）。被告雖抗辯：不完全給付須交付或移轉登記後始得主張，本件情形，被告迄未移轉登記或交付，原告自不得依民法第二百二十七條不完全給付之規定請求賠償云云。查被告乙○○為系爭不動產買賣契約之連帶保證人，被告丙○○為出賣人，除二人對於買賣契約之履行，本應負連帶保證之責任，茲因被告乙○○擅自開挖砂石，造成土地上有大坑洞，原告所取得之標的於土地填平前顯然並無法為完整之利用（八德市公所因此拒發農地使用證明），故被告之給付物已有瑕疵，且其瑕疵，雖不合乎物之瑕疵擔保之規定（其理由已如上述），但已合乎不完全給付之要件。
（2）至被告抗辯因原告未辦妥移轉登記，原告不得主張民法第二百二十七條不完全給付之規定乙節。第查本院九十一年度訴字第一三二號及高院九十二年度上字第一三四號確定判決，既已判定被告乙○○應將上開土地應有部分二分之一辦理移轉登記予原告，依強制執行法第一百三十條第一項規定：「命債務人為一定意思表示之判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，原告本得持該確定判決至地政機關辦理所有權移轉登記，以便取得所有權（楊與齡編著強制執行法論第七五四頁至七五五頁，張登科著強制執行法第五七一頁，及最高法院四十九年台上字第一二二五號判例參照）。茲因系爭土地為農地，依現行農地農用之政策原則，必須申請核發農地使用證明，才能辦理所有權移轉，因被告乙○○於民國九十一年十月十一日兩度違法於上開土地上開挖土石，造成大坑洞，且荒蕪雜草叢生，而與農地使用證明不符，八德市公所乃退回原告之農地使用證明，致無法辦理所有權移轉登記已如上述。足見本件原告取得勝訴確定判決，竟無法依判決內容辦理所權移轉登記，其原因係可歸責於被告乙○○，即被告乙○○之行為已妨礙了判決之執行力。易言之，如無被告乙○○之違法開挖土石之行為，原告本可順利取得農地使用證明，並辦妥土地所有權移轉登記，斯時即無未完成給付（交付或移轉登記）之問題。茲因被告乙○○之違法開挖土石之行為，致原告無法順利取得農地使用證明，並辦妥所有權移轉登記，被告再以此為由謂本件未辦妥移轉登記，從而原告不得主張不完全給付云云，對原告之不公平孰甚？本件被告之上開行為，其行使權利及履行義務已違反誠實及信用方法，且係以損害他人為主要目的，依民法第一百四十八條之規定，應不予保護。依上開說明，應認本件原告雖未辦妥所權移轉登記，仍得主張不完全給付之規定（即不受不完全給付須已交付或辦妥移轉登記要件之拘束）。故本件原告就被告擅自開挖土石造成之損害應得依不完全給付之規定請求出賣人丙○○及連帶保證人乙○○負連帶賠償之責任。
（3）按「負損害賠償責任者，除法律另有規定，或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀」「第一項之情形，債權人得請求回復狀，所必要之費用以代回復原狀」。民法第二百十三條第一項第三項定有明文。本件原告等曾於民國92年11月4日委託陳河泉律師寄發「桃園府前（廿一支）郵局三０一五號存證信函予被告乙○○，限令伊於函到十日內將上開土地回復原狀，並將上述抵押權予以塗銷，但被告乙○○於所定期限屆至，至無回應。原告再度催告乙○○應於十日內將土地回復原狀及將全部設定之抵押權予以塗銷，並以本件93年5月14日起訴狀繕本送達被告乙○○之時，做為催告之意思表示到達被告乙○○之時，即乙○○亦不置理。爾後原告於93年7月28日以準備一狀送達追加被告丙○○時，並以準備一狀送達被告即邱顯深及丙○○時，做為再次催告被告乙○○及丙○○於十日內將上開土地回復原狀及將土地上所設定之抵押權全數塗銷之意思表示達之時，被告乙○○及丙○○均未回應，有郵局存證信函及原告本件之起訴狀及準備一狀可按。本件被告既拒不回復原狀將上開土地之坑洞回填，揆諸上開說明，原告自得請求出賣人被告乙○○與連帶保證人被告邱顯揚負連帶賠償責任，連帶賠償回復原狀，即將土地坑洞回填土石之所有支出之費用1,204,500元。
（二）依上所述，本件原告請求被告連帶賠償之損害，為被告乙○○擅自設定抵押貸款須清償欠本金以促塗銷抵押權設定登記所需之費用2,948,764元及擅自開挖土石所需回填坑洞之費用1,204,500元，兩者合計4,153,264元。又原告請求自民國九十四年六月廿九日民事擴張訴之聲明暨準備五狀繕本送達次日（即九十目年六月卅日）起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，於法並無不合，應予准許。又兩造分別陳明願供擔保為假執行之宣告，及免為假執行，於法均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額予以宣告。
九、另原告主張被告甲○○○及被告乙○○之妻，被告乙○○竟以夫妻贈與之名義於民國92年12月8日將原屬其名下所有之桃園縣八德市○○○段第498之2地號土地移轉於被告甲○○○名下，由於被告乙○○與被告甲○○○此等無償贈與行為，將使被告乙○○名下財產減少，實已涉及損害原告債權，爰依據民法第二百四十四條第一項之規定訴請撤銷被告乙○○與被告甲○○○就此筆土地之無償贈與行為（債權契約及物權契約），並塗銷贈與（所有權移轉）登記乙節。被告則抗辯：查上開桃園縣八德市○○○段第0527地號土地，其公告現值雖為每平方公尺2,300元，據此計算其公告土現值為3,986,682元，惟其市價均為每平方公尺15,000至20,000元，若以每平方公尺15,000元計算被告乙○○權利範圍之土地現值，結果為26,000,100元，遠超過原告請求之金額，況被告乙○○尚有他筆土地。職是，被告乙○○將桃園縣八德市○○○段第498之2地號土地贈與被告甲○○○並未使自已陷於無資力，亦未侵害原告之債權。況被告乙○○對原告並不負損害賠償責任，原告自不得依民法第二百四十四條第一項規定請求撤銷贈予行為並請求塗銷贈與（所有權移轉）登記云云。按債務人所為之無償行為有害及債權人者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第二百四十四條第一項定有明文。所謂有害債權，意指債務人減少其積極財產（如讓與所有權、設定物權、免除債權等），或增加消極財產（如承權債務），因而足以減少其一般財產，削除共同擔保使債權受損害，而不能受完全之清償而言，債務人有此行為，通稱其為詐害行為，而構成詐害行為一般以為應以債務人陷於無資力，亦即不能清償為要件（邱聰智著民法債編通則第九十至九十一頁）。本件被告雖抗辯上開桃園縣八德市○○○段市價約為每平方公尺15,000至20,000元面積為4,127平方公尺，若以每平方公尺15,000元計算，乘以被告應有部分100分之42（被告應有部分100分之92，減去上開確定之判決應移轉予原告之100分之50），其結果原超過原告所請求之金額云云，惟查原告所主張上開土地市價每平方公尺15,000元至20,000元乙節，並不能舉證證明，尚難認定確有其價值。而該土地之公告現值，依土地登記簿謄本記載每平方公尺僅為2,300元，面積為4,127平方公尺，以原告剩餘應有部分10
0分之42計算，其價值僅為3,986,682元，並不足以清償原告之損害賠償總金額4,153,264元，加上每月累計之法定遲延利息。何況該筆土地百分之百之所有權均已全部設定抵押向桃園縣八德市農會借款有本金2,948,764元尚未清償已如上述，將來如被告無力清償，勢必遭銀行查封拍賣，以法院進行查封拍賣之實務而言，往往一再減價拍賣，無法賣得好價錢，又要支付執行費用及為數不少之利息及違約金，剩餘所得款項更無法全數清償給原告之本件損害賠償金額。至於被告乙○○謂伊另有土地即桃園縣八德市○○○段189-3地號、189-4地號、桃園縣下庄子段497-15地號、497-16地號、520地號、532地號之土地可供清償云云，惟查上開六筆土地中，八德市○○○段○○○○○○號公告現值每平方公尺2,
600元乘以34平方公尺面積，其價值為88400元；同段189-
4地號，公告現值每平方公尺2,600元，乘以37平方公尺面積，其價值為96,200元；八德市○○○段第497-15地號，公告現值每平方公尺72,00元，乘以44平方公尺面積，其價值為316,800元；同段497-16地號，公告現值每平方公尺7,20
0元，乘以59平方公尺面積，其價值為424,800元，上述四筆土地總值表面上雖有926200元，但均已設定抵押，如經查封拍賣所剩無幾已如前述。而另外同段520地號、第532地號兩筆均未設立抵押，但其中第520地號每平方公尺2300元乘以213平方公尺面積，乘以應有部分48分之2，價值僅為28413元，第532地號每平方公尺2300元乘以1736平方公尺面積乘以應有部分40分之3，其價值僅為299460元，兩筆土地合計價值亦不過327873元，亦遠不足支付原告所請求之損害賠償金額0000000元。按被告乙○○將上述八德市下庄子第498之2地號土地無償贈與甲○○○後所餘其他財產之價值既已不能完全清償其債務，已達無資力之程度，依上開說明，其行為已有害原告債權。又乙○○雖為連帶保證人，但依法本應與債務人丙○○負連帶清償之責任。而連帶債務人對總債權人應各負全部給付之責，是在債務未受清償前，連帶債務人中之一人所為詐害行為，債權人自得對之依民法第二百四十四條第一項之規定撤銷之（最高法院八十八年台上字第一三０二號判決參照一參見最高法院民事裁判書彙編第三十六期第一七五頁），準此，原告依民法第二百四十四條第一項之規定訴請撤銷被告乙○○與甲○○○間之就此筆土地於民國92年12月8日之無償贈與行為（債權契約及物權契約），於法並無不合，應予准許。至於原告另請求渠二人塗銷贈與（所有權移轉）登記部分，按塗銷贈與登記以訴請登記名義人塗銷登記為已足，（最高法院七十九年台上字第一０三七號，七十九年台上字第一０七三號判決，八十八年台上字第二五九號判決參照，見最高法院民事裁判書彙編第三十五期第二五九頁）。從而本件原告請求登記名義人被告甲○○○塗銷此筆土地之贈與（所有權移轉）登記部分，洵屬正當，應予准許。至請求被告乙○○塗銷贈與（所有權移轉）登記部分，因乙○○非此筆土地之登記名義人，此部分之請求依上開說明，即難謂正當，應予駁回。
十、本件原告之請求既有理由，兩造其餘攻擊防禦方法即無一一詳為審酌之必要，併此敘明。
十一、據上論斷，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條，第八十五條第一項第二項，第三百九十條第二項，第三百九十二條第二項判決如主文。
中華民國94年9月28日
臺灣桃園地方法院民事第一庭
書記官吳玉金法官袁再興以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年9月29日
書記官吳玉金