裁判字號：最高法院96年台上字第742號民事判決
裁判日期：民國96年04月12日
裁判案由：損害賠償
最高法院民事判決九十六年度台上字第七四二號上訴人甲○○訴訟代理人 陳俊隆 律師上訴人乙○○訴訟代理人 李金澤 律師被上訴人丙○○
丁○○戊○○己○○庚○○上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十五年九月十九日台灣高等法院第二審判決（九十四年度上字第一０一四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張： 伊之 被繼承人 徐邱玉柑 係已故 邱垂圖 之女，與上訴人乙○○、甲○○係屬兄弟姊妹關係。邱垂圖生前將其所有坐落桃園縣八德市○○○段五二七之一號土地地目田（下稱系爭土地）贈與上訴人共有，各應有部分二分之一，而甲○○於民國六十七年十月十九日將其受贈與之系爭土地應有部分二分之一以總價新台幣（下同）三十七萬四千五百二十六元出售予徐邱玉柑，並以邱垂圖及乙○○為連帶保證人，簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約），約定甲○○先將其已出售之系爭土地應有部分二分之一，信託登記予乙○○名下，俟農地得為共有時，乙○○即須將該部分所有權移轉登記予徐邱玉柑。詎八十九年一月二十六日土地法及農業發展條例已修正公布私有農地（耕地）刪除不得移轉為共有之限制，依約乙○○自須將系爭土地應有部分二分之一移轉登記予徐邱玉柑，惟乙○○拒不辦理移轉，伊乃訴請乙○○辦理移轉登記，經法院判決伊勝訴確定，然乙○○在該土地上開挖土石，未作農業使用，致無法辦理過戶，且於七十七年十月十四日、九十一年一月二十四日以系爭土地向桃園縣八德市農會貸款，各設定最高限額三百六十萬元之抵押權，迄今尚欠本金二百九十四萬八千七百六十四元，伊乃於九十二年十一月四日函請乙○○於文到十日內回復原狀，並將上開抵押權登記予以塗銷，復於九十三年五月十四日、同年七月二十八日以訴狀之送達為催告之意思表示，上訴人均不予置理。伊因乙○○之不完全給付，而受有上開抵押權登記所擔保債權二百九十四萬八千七百六十四元及開挖土石回填所需費用一百二十萬四千五百元，共計四百十五萬三千二百六十四元之損害。乙○○為系爭買賣契約之連帶保證人，亦應與甲○○負連帶給付之責等情，爰依權利瑕疵擔保、物之瑕疵擔保、不完全給付，及民法第一百八十四條第一項、第一百八十五條之規定，求為命上訴人連帶給付伊四百十五萬三千二百六十四元，並加付法定遲延利息之判決（第一審判決上訴人敗訴，上訴人聲明不服，上訴第二審。原審將第一審判命上訴人連帶給付超過三百七十五萬六千四百八十九元本息部分廢棄，改判駁回被上訴人該部分在第一審之訴，並駁回上訴人其餘上訴。上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴第三審，而被上訴人就其敗訴判決，未據聲明不服，已告確定。被上訴人另請求撤銷乙○○與第一審共同被告 邱黃玉香 間就同段四九八之二號土地所為贈與法律行為，邱黃玉香並塗銷贈與所有權移轉登記部分，經第一審判決乙○○、邱黃玉香敗訴；暨請求乙○○塗銷贈與所有權移轉登記部分，則經第一審判決被上訴人敗訴，均未據聲明不服）。
上訴人則以：系爭買賣契約書係訴外人丙○○所偽造，甲○○並未將系爭土地應有部分售予徐邱玉柑，被上訴人自不得依買賣契約請求不完全給付之損害賠償。縱認伊應負損害賠償之責，依契約第十四條規定，僅得請求退還已付之價金及賠償所付價款同額之損害金。又系爭土地開挖土石，係訴外人 邱顯寶 之詐騙集團所為，與乙○○無關。且被上訴人就系爭土地僅二分之一權利，亦僅得請求賠償該抵押借款之一半。又上開抵押借款或開挖土石之行為，均與甲○○無關，縱認乙○○有可歸責之事由，亦不得因此視為甲○○之可歸責事由等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為命上訴人連帶給付三百七十五萬六千四百八十九元本息部分之判決，駁回上訴人就該部分之上訴，無非以：被上訴人主張之事實，業據其提出戶籍謄本、系爭買賣契約書、土地登記簿謄本、台灣桃園地方法院（下稱桃園地院）九十一年度訴字第一三二號及原法院九十二年度上字第一三四號民事判決（均影本）為證，惟上訴人以上開情詞置辯，經查被上訴人持上開確定判決請求辦理移轉登記時，地政事務所承辦人員以系爭土地係屬農地，依現行農地農用之政策，必須核發農用證明後才能辦理移轉，經向桃園縣八德市公所申請核發農用證明時，該公所以系爭土地未作農業使用，而駁回被上訴人之申請，且系爭土地部分遭挖成凹陷之坑洞，迄未回填等情，有該公所九十二年十月二十日德農字第０九二００二七六七六號函、九十四年八月十二日德農字第０九四００二０四一六號函及第一審勘驗筆錄可稽。系爭土地確因開挖土石，而無法核發農地使用證明，致未能辦理所有權移轉登記甚明。次查，乙○○於七十七年十月十四日、九十一年一月二十四日以系爭土地向桃園縣八德市農會借款，並設定本金最高額各三百六十萬元之抵押權，至言詞辯論終結時，尚欠本金二百五十五萬一千九百八十九元，有土地登記簿謄本及該農會大湳分部放款清單可按。復查，乙○○在系爭土地上開挖土石，如須回填之費用，經第一審法院囑託台灣省建築師公會桃園縣辦事處 吳登良 建築師鑑定結果，估算回填土方費用總計一百二十萬四千五百元，有該辦事處鑑定報告書可憑。是系爭土地回填所需之費用為一百二十萬四千五百元。上訴人雖辯稱系爭買賣契約書係丙○○所偽造，甲○○並未將系爭土地應有部分售予徐邱玉柑云云，然系爭買賣契約書係真正，為乙○○於另案所有權移轉登記事件中所自承，並經該事件判決乙○○應依系爭買賣契約將系爭土地應有部分二分之一移轉登記與被上訴人公同共有確定，上訴人上述之抗辯，即不足採。又桃園地院九十一年度訴字第一三二號判決甲○○無庸負債務不履行責任，係以被上訴人未定相當期間催告上訴人回復原狀，逕直接請求金錢賠償，為無理由，予以駁回，有該判決可按，嗣被上訴人再行催告，上訴人仍拒不回復原狀，始提起本訴，自不受該判決之拘束。又查，乙○○與訴外人 黃文忠 在系爭土地上合作開挖土石，平分利潤，經警查獲等情，業經黃文忠及查獲當時在現場開怪手之 涂金龍 於警訊陳述明確。乙○○對於開挖之事，不但知情而且參與，並共同分享利潤。是上訴人辯稱系爭土地開挖土石，係邱顯寶之詐騙集團所為，與乙○○無關云云，委不足採。再者，系爭買賣契約書第十四條之約定，係就徐邱玉柑不買或不付款，甲○○不賣或不履行移交不動產或不能出賣之情形所為之約定，與本件之情形不同，且該條為未違約之一方得以選擇是否行使該約定，並非謂已違約之一方仍得行使該約定。本件係上訴人違約，自無該條約定之適用。上訴人辯稱依契約第十四條之約定，徐邱玉柑僅得請求退還已付之價金及賠償所付價款同額之損害金云云，要不足採。又抵押權所擔保之債權如未全部清償，該抵押權仍繼續存在而不得塗銷，如上訴人賠償上開抵押借款之一半，該抵押權繼續存在，被上訴人仍受有損害。且所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分。分別共有人之各共有人得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利。是上訴人辯稱被上訴人就系爭土地僅有二分之一權利，僅得請求賠償該抵押借款之一半云云，亦不足採。末查，系爭土地因乙○○開挖土石，在該土地填平及塗銷上開抵押權登記之前，被上訴人無法完整之利用，即有瑕疵，而該瑕疵係於系爭買賣契約成立後始發生，已符合不完全給付之要件。又甲○○為出賣人，乙○○為系爭買賣契約之連帶保證人，其二人對於買賣契約之履行，依不完全給付之規定，即負債務不履行損害賠償之連帶責任。茲因乙○○在系爭土地上開挖土石，及上開抵押借款尚欠本金二百五十五萬一千九百八十九元，經被上訴人於九十二年十一月四日函請乙○○於文到十日內回復原狀，並塗銷上開抵押權登記，復於九十三年五月十四日、同年七月二十八日以訴狀繕本之送達為催告之意思表示，上訴人均不予置理，有存證信函及起訴狀、準備一狀可憑。上訴人既拒不回復原狀，則被上訴人依不完全給付之法律關係，請求上訴人連帶賠償其因塗銷上開抵押權登記所需清償本金二百五十五萬一千九百八十九元及開挖土石回填所需之費用一百二十萬四千五百元，合計三百七十五萬六千四百八十九元之損害，及自訴狀繕本送達翌日即九十四年六月三十日起算之法定遲延利息，為有理由，應予准許等詞，為其判斷之基礎。
按因債務不履行所生之賠償請求權，其賠償範圍，應適用民法第二百十六條所定之一般損害賠償法則，故債權人之損害數額，應就債務人若能依約履行債務時，債權人可得享受之一切利益以為衡量之標準，且依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定。本件系爭土地整筆設定最高限額抵押權登記，乙○○尚欠抵押借款本金二百五十五萬一千九百八十九元，迄未塗銷該項抵押權登記，且依上開確定判決乙○○應將系爭土地應有部分二分之一移轉登記與被上訴人公同共有，為原審確定之事實，則被上訴人因系爭土地有該項抵押權登記之負擔而受限制，價值自有減損，其所受之損害，似應以乙○○若能依約交付無負擔之土地，移轉應有部分二分之一予被上訴人，被上訴人可得享受之一切利益以為衡量標準。果爾，系爭土地應有部分二分之一，未塗銷該項抵押權登記之前，如轉售交易市價之減損，得作為酌定被上訴人因上訴人未依約履行債務而所受損害之數額。乃原審未遑詳查，以系爭土地整筆設定抵押權登記所擔保債權額作為標準，認被上訴人受損害額為二百五十五萬一千九百八十九元，即有可議。其次，原判決主文係維持第一審所命上訴人連帶給付三百七十五萬六千四百八十九元之判決，而理由項下則謂上訴人連帶給付三百七十五萬六千四百八十九元及自九十四年六月三十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，亦有判決主文與理由不符之情形。上訴論旨，指摘原判決其敗訴部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第二項，判決如主文。
中華民國九十六年四月十二日
最高法院民事第七庭
審判長法官劉福來
法官黃秀得法官吳謀焰法官李寶堂法官陳重瑜本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年四月二十四日
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