裁判字號：臺灣高等法院94年上字第1014號民事判決
裁判日期：民國95年09月19日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決94年度上字第1014號上訴人丙○○訴訟代理人 陳俊隆 律師上訴人乙○○訴訟代理人 葉民文 律師被上訴人己○○
辛○○庚○○戊○○丁○○共同訴訟代理人 陳河泉 律師上列當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國94年9月28日臺灣桃園地方法院93年度訴字第655號第一審判決提起上訴，本院於95年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人連帶給付超過新台幣參佰柒拾伍萬陸仟肆佰捌拾玖元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔十分之九，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人依權利瑕疵擔保、物之瑕疵擔保、不完全給付、及民法第184條第1項前段、第185條之規定，請求上訴人丙○○、乙○○應連帶給付新台幣（以下同）4,153,264元本息，訴訟標的對丙○○、乙○○必須合一確定，原審為被上訴人勝訴之判決，丙○○提起上訴，依最高法院52年度臺上字第1930號判例意旨「有利益於共同訴訟人或不利益於共同訴訟人，係指於行為當時就形式上觀之」，丙○○上訴之效力及於未提起上訴之乙○○，爰併列乙○○為上訴人，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：㈠被上訴人為訴外人徐 邱玉柑 （90年8月1日去世）之法定繼承人（被上訴人己○○為 徐邱玉柑 之夫，其餘被上訴人均為己○○與徐邱玉柑所生之子女）。而徐邱玉柑則係訴外人 邱垂圖 （68年間過世）之女，與上訴人乙○○、丙○○係屬兄弟姊妹關係。㈡邱垂圖生前將其名下之桃園縣八德市○○○段第527之1地號地目田之土地（下稱系爭土地）無償贈與其子即上訴人乙○○及丙○○共有，應有部分各2分之1（66年5月25日先移轉登記予上訴人乙○○名下）。67年10月19日丙○○將其因受贈可得之系爭土地應有部分2分之1，以總價款374,526元出售予徐邱玉柑，並以邱垂圖及乙○○為連帶保證人簽訂不動產買賣契約書（下稱系爭買賣契約書），約定上訴人丙○○先將其已出售之系爭土地2分之1應有部分，信託登記予上訴人乙○○名下，俟農地得為共有時，上訴人乙○○即須將該部分土地移轉登記予徐邱玉柑名下。㈢89年1月26日土地法第30條及農業發展條例第30條經總統公布刪除及修正，私有農地（耕地）不得移轉為共有之法令限制業已不復存在，依系爭買賣契約書之約定，上訴人乙○○自須將系爭土地應有部分2分之1移轉登記予徐邱玉柑之被繼承人即被上訴人名下，惟因上訴人乙○○拒不辦理移轉過戶，被上訴人乃具狀訴請上訴人乙○○辦理移轉登記，經本院以92年度上字第134號判決被上訴人勝訴確定。然因系爭土地遭上訴人乙○○在其上違法開挖砂石，未作農業使用，致無法辦理過戶。㈣上訴人乙○○未經被上訴人之被繼承人徐邱玉柑及被上訴人之同意下，分別於77年10月14日、91年1月24日，擅將系爭土地貸款並設定最高限額各360萬元之抵押權予訴外人桃園縣八德市農會，被上訴人乃於92年11月4日函請上訴人乙○○，於函到10日內將系爭土地回復原狀並將上述抵押權予以塗銷，上訴人乙○○不予置理，被上訴人復於93年5月14日、93年7月28日起訴狀及準備一狀繕本之送達為催告之意思表示。㈤上訴人乙○○以系爭土地向桃園縣八德市農會抵押借款尚欠本金2,948,764元，另違法開挖砂石，回填需120,4500元，兩者合計4,153,
264元，此為被上訴人所受之損害，茲上訴人既拒絕回復原狀，被上訴人自得依民法第213條第3項之規定請求支付回復原狀之費用做為損害賠償。上訴人乙○○又為系爭買賣契約之連帶保證人，亦應與出賣人丙○○負連帶給付之責。㈥又原審共同被告 邱黃玉香 係上訴人乙○○之妻，上訴人乙○○竟於92年12月8日將其所有之桃園縣八德市○○○段第498之
2地號土地（下稱498之2地號土地）贈與邱黃玉香，並辦妥移轉登記，其二人之無償贈與行為，將使上訴人乙○○名下財產減少，並損及被上訴人債權，依民法第244條第1項之規定，上訴人乙○○與邱黃玉香應就該筆土地之無償贈與與行為（債權契約及物權契約）應予撤銷，並塗銷贈與（所有權移轉）登記。㈦爰依權利瑕瑕疵擔保，物之瑕疵擔保、不完全給付，及民法第184條第1項前後段及第185條約定求為命：⑴上訴人乙○○、丙○○應連帶給付被上訴人4,153,264元，及自94年6月29日訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵上訴人乙○○與原審共同被告邱黃玉香間於92年12月5日就桃園縣八德市○○○段第498之2地號土地所為之贈與行為應予撤銷，並其於92年12月8日就上開土地所為之贈與（所有權移轉）登記應予塗銷之判決（原審就請求上訴人乙○○、丙○○應連帶給付4,153,264元本息及訴請撤銷上訴人乙○○與邱黃玉香間就第498之2地號土地所為之贈與法律行為，暨邱黃玉香塗銷贈與所有權移轉登記部分，為被上訴人勝訴之判決。另訴請上訴人乙○○塗銷贈與所有權移轉登記部分，則為被上訴人敗訴之判決。上訴人丙○○就原審判命應連帶給付4,153,264元本息部分提起上訴，被上訴人就其敗訴部分，未聲明不服）。並答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：㈠訴外人邱垂圖之次子即訴外人 邱顯彬 於66年
12月19日以系爭土地及同段第498地號土地，向訴外人曾慶森抵押借款20萬元，屆期因無法清償，由被上訴人之被繼承人徐邱玉柑代為清償，邱垂圖乃將系爭土地應有部分2分之1移轉予徐邱玉柑，另應有部分2分之1，則分配予上訴人各應有部分4分之1，並先登記為上訴人乙○○名義。至系爭買賣契約書係訴外人己○○盜用上訴人之印章所為，上訴人丙○○並未出售系爭土地應有部分予徐邱玉柑，被上訴人自不得依買賣契約請求不完全給付之損害賠償。㈡76年8月10日徐邱玉柑已將因前開清償債務而取得之系爭土地應有部分2分之1，以40萬元出售予上訴人乙○○，被上訴人自無損害賠償請求權。㈢縱認上訴人應負損害賠償之責，依系爭買賣契約書第14條規定，於上訴人不賣或不能出賣時，徐邱玉柑亦僅得請求退還已付之價金及賠償所付價款同額之損害金，故被上訴人僅得請求749,052元。㈣系爭土地開挖土石，係訴外人 邱顯華 之詐騙集團所為，其違反廢棄物清理法之犯行，業經起訴在案，況系爭土地係因遭回填廢棄物始無法辦理移轉登記，此係訴外人邱顯華所為，與上訴人乙○○無關，被上訴人請求上訴人賠償回填所需費用1,204,500元，依法無據。㈤又被上訴人就系爭土地僅有2分之1權利，故縱認系爭土地之抵押借款2,948,764元，被上訴人亦僅得請求賠償該借款之一半即1,474,382元。㈥上訴人毋庸負債務不履行損害賠償責任，業經原審法院91年度訴字第132號及本院92年度上字第134號判決確定在案，被上訴人自不得就同一事件再為請求。又以系爭土地為抵押借款或開挖砂石之行為，均與上訴人丙○○無關，上訴人乙○○雖為系爭買賣契約之連帶保證人，惟其與徐邱玉柑間保證契約為一從契約，縱上訴人乙○○有可歸責之事由，亦不得因此即視為上訴人丙○○之可歸責事由等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決命上訴人乙○○、丙○○應連帶給付被上訴人4,153,264元，及自94年6月30日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，及其假執行之宣告部分廢棄。㈡右廢棄部分，駁回被上訴人在第一審之訴。
四、經查，被上訴人係訴外人徐邱玉柑之法定繼承人，而徐邱玉柑則係訴外人邱垂圖之女，與上訴人乙○○、丙○○係屬兄弟姊妹關係。91年間被上訴人依系爭買賣契約書之約定及繼承之法律關係，訴請上訴人乙○○應將系爭土地2分之1所有權（即應有部分100分之50所有權）移轉登記與被上訴人公同共有，業經判決被上訴人勝訴確定在案，業據被上訴人提出戶籍謄本、系爭買賣契約書、土地登記簿、土地登記簿謄本、原法院91年度訴字第132號、本院92年度上字第134號土地所有權移轉登記事件判決影本在卷可按（見原審㈠卷19－51頁），並經本院調閱上開土地所有權移轉登記事件全卷屬實。嗣被上訴人持上述確定判決請求辦理移轉登記時，地政事務所人員以系爭土地係屬農地，依現行農地農用之政策，必須核發農用證明後才能辦理過戶移轉，經被上訴人向桃園縣八德市公所申請核發系爭土地之農用證明時，八德市公所以系爭土地並未作農業使用，而駁回被上訴人之申請等情，亦據被上訴人提出桃園縣八德市公所92年10月30日德農字第0920027676號函為憑（見原審㈡卷58頁），並經原法院函查屬實，有載明：「本所人員於92年10月23日現場會勘結果該筆土地已被挖成大坑洞且荒蕪雜草叢生，而與農地使用證明之審查規定不符而退回己○○等人之申請」等之桃園縣八德市公所94年8月12日德農字第0940020416號函可憑（見原審㈡卷60頁），嗣原法院於94年2月2日、4月7日勘驗現場時，亦發現系爭土地確有部分被挖成大凹陷之坑洞，迄未回填等情，有勘驗筆錄之記載可憑（見原審㈠卷261、262、282－285頁），足證系爭土地確係因遭人開挖土石，被挖成大坑洞，始無法申請農地使用證明，而未能辦理土地之所有權移轉登記甚明。
五、次查，上訴人乙○○於77年10月14日、91年1月24日分別以系爭土地向桃園縣八德市農會抵押借款，並設定本金最高額各360萬元之抵押權予桃園縣八德市農會，有土地登記簿謄本為證（見原審㈠卷230、231頁），原法院先後2次向桃園縣八德市農會函查上訴人乙○○向該農會之借款情形，經該農會於94年3月2日以桃八農信字第0940000935號函覆略以：
「查本會借款人乙○○於77年10月14日將其所有坐落八德市○○○段○○○○○○號土地設定最高限額360萬元整予本會後應隨即已辦理借款，然因年已久遠實無法查得其詳細借據資料，依據本會目前可查得之資料顯示，乙○○君於民國86年6月16日即已向本會申貸壹筆擔保借款40萬元整（帳號：000000000），隨即並陸續辦理增貸，經查截至民國89年1月31日止，共計已向本會申貸貳筆擔保借款合計300萬元（帳號：000000000、000000000）。次查上開之其中一筆借款（帳號：000000000）於90年10月22日屆期時，因乙○○君已於90年5月29日將上開提供擔保土地權利範圍100分之8贈與甲○○女士，故由乙○○及甲○○女士於91年1月24日將其所共有之上開土地設定最高限額360萬元整之第二順位抵押權予本會，並由乙○○君為借款人，甲○○女士為連帶保證人，於91年1月28日將上開二筆借款合併辦理借新還舊續借手續（帳號：0000000000）」；桃園縣八德市農會再於94年6月2日以桃八農信字第0940002131號函覆略以：「．．．惟其後該借保戶乙○○及甲○○二人自知理屈，業已自動向本會申請延期分期償還該借款．．．．經查截至目前為止皆有按期償還本息，現欠本金餘額為＄2,948,764，利息則繳納至94年5月23日」等語，有上開二件函可憑（見原審㈠卷265－274頁、㈡卷10－12頁）。嗣至本院言詞辯論終結時，上訴人乙○○尚欠桃園縣八德市農會本金餘額為2,551,989元，有桃園縣八德市農會大湳分部放款清單可參（69－71頁），故截至本院言詞辯論終結時，上訴人乙○○尚欠桃園縣八德市農會本金餘額為2,551,989元。
六、再查，上訴人乙○○在系爭土地上開挖之土石如須回填之費用究為多少？經原法院囑託台灣省建築師公會桃園縣辦事處派 吳登良 建築師到場鑑定，其鑑定結果為：估算回填土方費用總計1,204,500元，有台灣省建築師公會桃園縣辦事處94年5月12日（94）台建師桃鑑估字第008-3號函暨其檢送之鑑定報告書可憑（見原審㈠卷294－326頁），是系爭土地回填所須之費用為1,204,500元。
七、上訴人雖辯稱：系爭買賣契約書係訴外人己○○所偽造，被上訴人與上訴人丙○○間之買賣關係不存在云云。然查，系爭買賣契約書係真正，為上訴人乙○○於另案土地所有權移轉登記事件中所自承（見原法院91年度訴字第132號卷64、65頁），並經該事件判決上訴人乙○○應依系爭買賣契約書之約定將系爭土地應有部分2分之1之所有權移轉登記與被上訴人公同共有確定，已如前述，且上訴人乙○○於本件原審審理中，就系爭買賣契約書之真正，亦不爭執，有答辯狀在卷可按（見原審㈠卷73、76頁），此外，上訴人又無法舉證證明系爭買賣契約書係訴外人己○○所偽造，於本院審理中始空言主張系爭買賣契約書係偽造，被上訴人與上訴人丙○○間之買賣關係不存在云云，自不足採信。
八、上訴人又辯稱：76年8月10日徐邱玉柑已將因代為清償債務而取得之系爭土地應有部分2分之1，以40萬元出售予上訴人乙○○，被上訴人已無損害賠償請求權可言云云，並提出徐邱玉柑出具之字據及證人甲○○之證言為證（見本院㈠卷128頁，本院㈡卷3頁）。但查，被上訴人否認該字據之真正，而上訴人既無法提出原本為證，亦未舉證證明該字據為真正；另證人甲○○係上訴人之姊妹，上訴人乙○○於90年間將系爭土地應有部分100分之8贈與證人甲○○，有土地登記簿謄本可參（見本院㈠卷168、169頁）足證兩人間顯有利害關係，又若徐邱玉柑已將因代為清償債務而取得之系爭土地應有部分2分之1出售與上訴人乙○○，何以上訴人乙○○於另案所有權移轉登記事件及本件原審審理中，均未為上開主張，亦未聲請調查證據，再本院將證人甲○○及上訴人乙○○隔離訊問結果，其二人所述，亦不相同，有準備程序筆錄附卷可稽（見本院㈡卷2－4頁），是證人甲○○之證言，自難為上訴人有利之證明，故上訴人上開所辯，委無足採。
九、上訴人另辯稱：被上訴人於91年間已就同一事件起訴，經台灣桃園地方法院91年度訴字第132號判決上訴人丙○○無庸負債務不履行責任，本件自不得重覆起訴云云。查，該判決係以被上訴人未定相當期間催告上訴人回復原狀，逕以直接請求金錢賠償，為無理由予以駁回，有該判決在卷可按（見本院㈡卷57頁），嗣被上訴人再行使催告，因上訴人仍拒不回復原狀，始提起本訴，已如前述，自不受該判決效力之拘束。
十、上訴人另辯稱：系爭土地開挖土石，係訴外人邱顯華之詐騙集團所為，其違反廢棄物清理法之犯行，業經起訴在案，況系爭土地係因遭回填廢棄物始無法辦理移轉登記，此係邱顯華所為，與上訴人乙○○無關云云。查，上訴人乙○○與訴外人 黃文忠 在系爭土地上合作開挖砂石，並平分利潤嗣，於91年10月13日經警查獲等情，業經黃文忠於警訊供陳：「我於91年10月10日8時開挖，工期大概15天至20天」「地主是乙○○…有經過地主同意」、「開挖結束後，所賣總價扣掉人員機具開銷後，與地主平分」、「地主有交待往下挖4或5米深」等詞（見原審㈠卷334、335頁），而查獲當時在現場開怪手之 涂金龍 在警訊亦供述：「我於91年10月13日11時40分，在八德市○○路○○段○○○○○號開怪手開挖私有農地上之砂石」、「地主是乙○○，我受僱於黃文忠，已運出55台（35噸大貨車），賣給砂石場，1米100元，1台賣1,600元左右，總計賣有88,000元左右」等語（見原審㈠卷343頁），上訴人乙○○於警訊中亦自陳：「我欲把農地開挖做海釣場用地」、「我雇請黃文忠開挖」、「農地所開挖土石全權交由黃文忠處理。總費用50萬元」等語（見原審㈠卷331、332頁）。嗣上訴人乙○○於91年11月26日起又委託涂金龍在上開土地上回填時，雙方同意繼續挖深3公尺，並分享賣得利潤，經警於同年月28查獲等情，亦經涂金龍於警訊中供陳：
「此次進行續挖工程自11月26日上午起至查獲時，約計已運走150車砂石離去，今日是60車」、「土石載往桃園縣大溪鎮『大漢砂石場』賣，以拖運車長度計價，每米長一百五十元賣出，供砂石場處理」、「我續挖深乙○○知情，並同意所賣得利潤分享三成條件」等詞在卷（見原審㈠卷359－361頁），上訴人乙○○因未經核准擅自開挖砂石，經桃園縣政府罰鍰18萬元，有桃園縣政府91年12月9日府地用字第0910268657號處分書可憑（見原審㈠卷369頁），並經原法院調閱該處分書（乙○○違反區域計畫法事件）相關資料專卷屬實（影本附原審㈠卷327－372頁）。是上訴人乙○○既自承提供系爭土地開發做為釣蝦場使用，而釣蝦場須開挖土地，整地後闢為水池並放水始能提供釣蝦之功能之事實於法院已顯著（民事訴訟法第278條第1項），則黃文忠召來大批機具貨車在系爭土地上開挖，採取級配土石，將系爭土地挖成坑洞，當為上訴人乙○○所預見，豈能謂伊毫不知情。況黃文忠在警訊已供述第一次開挖時（指91年10月那次）地主即上訴人乙○○有交待開挖之深度，所得利潤與地主平分。涂金龍供述第二次開挖（指91年11月那次）地主即上訴人乙○○知情，並同意所賣得利潤分享三成等情，足見上訴人乙○○對於開挖之事不但知情而且參與，並共同分享利潤。其所抗辯係遭 邱顯寶 詐騙一時失察，陷於錯誤與邱顯寶訂約，不知邱顯寶會召來大批機具開挖乙節並不可採。至台灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第10057號起訴書係以訴外人 黃國忠 未向主管機關申請取得公民營廢棄物消除處理機構許可文件，不得受託消除處理廢棄物業務，竟自91年10月間起至92年12月間止，連續載運摻雜磁磚、塑膠袋、塑膠管之廢棄土石至系爭土地傾倒，違反廢棄物清理法第41條、第46條第1項第4款規定，將黃國忠起訴，有該起訴書在卷可按（見本院㈡卷
22、23頁），而本件被上訴人係就開挖砂石，回填所需之費用，請求上訴人賠償，非就堆置廢棄物之行為，請求賠償，上訴人以系爭土地係因遭回填廢棄物始無法辦理移轉登記，此係邱顯華所為，與上訴人乙○○無關云云置辯，亦不足採。
、茲應審究者為，被上訴人得否請求上訴人賠償其積欠桃園縣八德市農會之貸款本金2,948,764元，及在系爭土地上開挖砂石，回填所需之費用1,204,500元？分述如下：㈠被上訴人主張上訴人以系爭土地上抵押借款，致其受有2,94
8,764元損害部分？⑴按「乙方（即上訴人丙○○）保證本件之不動產絕無來歷
不明或債務抵押及債務糾葛並無出租出典等情事，如有第三者對前開不動產提出任何權利或債務糾葛及其他異議者與甲方（即徐邱玉柑）無干應由乙方理直，涉及甲方損失重大者應負賠償之責」系爭買賣契約書第7條定有明文。
⑵查，上訴人乙○○為系爭不動產買賣契約之連帶保證人，
上訴人丙○○為出賣人，渠等二人對於買賣契約之履行，應負連帶保證之責任，茲因上訴人乙○○擅自將買賣標的物之土地向桃園縣八德市農會抵押貸款，經被上訴人於92年11月4日函請上訴人乙○○，於函到10日內將系爭土地回復原狀並上述抵押權予以塗銷，上訴人乙○○不予置理，被上訴人復於93年5月14日、93年7月28日以起訴狀及準備一狀繕本之送達為催告之意思表示，上訴人亦不予置理，有存證信函及起訴狀、準備一狀附卷可憑（見原審㈠卷
12、53－55、94頁），至本院言詞辯論終結時，尚欠本金2,551,989元，已如前述，是上訴人既拒不回復原狀將抵押權登記予以塗銷，被上訴人依系爭買賣契約之約定，請求上訴人連帶賠償2,551,989元，即屬有據，應予准許。
㈡被上訴人主張上訴人於系爭土地上開挖砂石，致被上訴人受
有損害1,204,500元部分？⑴查，系爭土地因上訴人乙○○擅自開挖砂石，造成土地上
有大坑洞，被上訴人所取得之標的物於土地填平前顯然無法為完整之利用（八德市公所因此拒發農地使用證明），故上訴人之給付物已有瑕疵，又其瑕疵雖係於不動產買賣契約成立後始發生，惟已符合不完全給付之要件。再上訴人乙○○為系爭不動產買賣契約之連帶保證人，上訴人丙○○為出賣人，其二人對於買賣契約之履行，本應負連帶保證之責任，從而，被上訴人依不完全給付之規定，請求上訴人連帶賠償其所受之損害，應予准許。
⑵按「負損害賠償責任者，除法律另有規定，或契約另有訂
定外，應回復他方損害發生前之原狀」「第一項之情形，債權人得請求回復狀，所必要之費用以代回復原狀」，民法第213條第1項第3項定有明文。查，上訴人經被上訴人催告，拒不回復原狀將上開土地之坑洞回填，已如前述，揆諸上開說明，被上訴人自得請求出賣人上訴人乙○○與連帶保證人上訴人丙○○負連帶賠償責任，連帶賠償回復原狀，即將土地坑洞回填土石之所有支出之費用1,204,500元。
⑶上訴人雖辯稱：因被上訴人迄未辦妥移轉登記，不得主張
民法第227條不完全給付之規定云云。查，原法院91年度訴字第132號及本院92年度上字第134號確定判決，判命上訴人乙○○應將系爭土地應有部分2分之1辦理移轉登記予被上訴人公同共有，已如前述，則依強制執行法第130條第1項規定：「命債務人為一定意思表示之判決或其他與確定判決有同一效力之執行名義成立者，視為自其確定或成立時，債務人已為意思表示」，被上訴人本得持該確定判決至地政機關辦理所移轉登記以便取得所有權（最高法院49年台上字第1225號判例意旨參照）。茲因系爭土地為農地，依現行農地農用之政策原則，必須申請核發農地使用證明，才能辦理所有權移轉，因上訴人乙○○於91年10月及11月間兩次違法於系爭土地上開挖土石，造成大坑洞且荒蕪草叢生，而與農地使用證明不符，八德市公所乃駁回被上訴人農地使用證明之申請，致無法辦理所有權移轉登記，已如上述。足見本件被上訴人雖取得勝訴確定判決，然因可歸責於上訴人乙○○之事由，致無法依判決內容辦理所有權移轉登記。
㈢上訴人辯稱：縱認上訴人應負損害賠償之責，依系爭買賣契
約書第14條規定，於上訴人不賣或不能出賣時，徐邱玉柑亦僅得請求退還已付之價金及賠償所付價款同額之損害金，故被上訴人僅得請求749,052元云云。按系爭買賣契約第14條係約定：「甲方（即徐邱玉柑）如違約不買或不履行依約分期交付價款時願將已付款項全部給乙方（即上訴人丙○○）沒收然乙方不賣或不履行移交不動產以及中途發生糾葛致不能出賣等情事時除將既收價款全部退還與甲方外並賠償所付價款同額之損害金並願放棄申辯請求權」（見原審㈠卷28頁），係就買受人徐邱玉柑不買或不付款，或出賣人不賣或不履行移交不動產或不能出賣之情形所為之約定，與本件之情形不同，且該條應為未違約之一方得以選擇是否行使該條之約定，並非謂已違約之一方仍得行使該條之約定，本件係上訴人違約，已如前述，自無該條規定之適用，上訴人前開所辯，委無足採。
㈣上訴人雖辯稱：被上訴人就系爭土地僅有2分之1權利，故僅
得請求賠償一半云云。按契約另有約定外，抵押權所擔保者，為原債權、利息、遲延利息及實行抵押權之費用，此為民法第861條所明定；又抵押權因其擔保之債權不存在，而歸於消滅，是抵押權所擔保之債權如未全部清償，該抵押權仍繼續存在而不得塗銷，故縱由上訴人賠償系爭借款之一半，該抵押權繼續存在，被上訴人仍受有損害。又分別共有之各共有人，按其應有部分對於共有物之全部有使用收益之權，所謂應有部分，係指分別共有人得行使權利之比例，而非指共有物之特定部分，因此分別共有之各共有人，得按其應有部分之比例，對於共有物之全部行使權利（最高法院57年台上字第2387號判例意旨參照）。系爭土地為被上訴人與上訴人乙○○、訴外人甲○○共有，有土地登記簿謄本可憑，是上訴人所辯，於法無據。
、綜上所述，被上訴人依系爭買賣契約及不完全給付之法律關係請求上訴人連帶賠償塗銷系爭抵押權登記所需清償之本金2,551,989元及擅自開挖土石所需回填坑洞之費用1,204,500元，合計3,756,489元，及自94年6月29日民事擴張訴之聲明暨準備五狀繕本送達次日即94年6月30日）起至清償日止按年息5%計算之法定遲延利息，於法並無不合，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
、本件就被上訴人依系爭買賣契約及不完全給付之法律關係請求已為勝訴之判決，其他訴訟標的即無審酌之必要；又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊、防禦方法，經審酌後，認與判決結果無涉，爰無一一論述之必要，併此敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國95年9月19日
民事第五庭
審判長法官林丁寶
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國95年9月27日
書記官蔡錦輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。