臺灣高等法院95年度再易字第156號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年再易字第156號民事判決

裁判日期：民國96年08月24日

裁判案由：返還房屋

臺灣高等法院民事判決95年度再易字第156號再審原告甲○○訴訟代理人乙○○再審被告行政院衛生署胸腔病院法定代理人丙○○訴訟代理人 張義祖 律師上列當事人間返還房屋事件，再審原告對於中華民國95年9月20日本院95年度上易字第623號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、按再審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之，民事訴訟法第502條第2項定有明文。
二、再審原告主張：本院95年度上易字第623號確定判決（下稱原確定判決）有下列民事訴訟法第496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之再審事由：㈠原訴訟程序之第一審共同被告 吳楊斯立 ，於第一審程序中，已提出行政院衛生署胸腔病院經管眷舍符合暫緩處理眷舍規定合法現住戶處理切結書及行政院衛生署胸腔病院民國（下同）92年12月11日、92年12月22日胸腔總字第0920001158號、0000000000號函為證，請求再審被告為補償費之對待給付，基於主張及證據共通原則，應認再審原告已於原訴訟程序之第一審中已為對待給付之主張，原確定判決竟謂再審原告未於第一審程序中為對待給付之主張，適用法規亦顯有錯誤。㈡按審判長未行使闡明權所為之訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令。本件再審原告於原訴訟程序中為對待給付判決之主張，而適用法律乃法官之職責，縱認再審原告於原訴訟程序中未提出其法律上請求權基礎，審判長亦應依法行使闡明權，惟原確定判決竟未曉諭再審原告為事實上及法律上之陳述並為適當完全之辯論，即為突襲性之裁判，自有適用法規顯有錯誤之再審事由。㈢台北高等行政法院95年度訴更㈠字第176號判決認以出國去大陸探親，至居住國內之日數未達183天為由，取消補償費之核發，係未依法行政，違反正常程序，該案情形與本案相同，故原確定判決自有適用法規顯有錯誤之再審事由，為此提起再審之訴，並為再審聲明：㈠原確定判決不利於再審原告部分廢棄。㈡上廢棄部分，再審被告在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、再審被告則以：㈠原訴訟程序之第一審共同被告吳楊斯立，於第一審程序中所提之行政院衛生署胸腔病院92年12月11日、92年12月22日胸腔總字第0920001158號、0000000000號函中，已敘明請領補償費之人，須具合法現代人之資格，而依行政院92年5月7日院授人住字第0920304408號函亦明示1年累計居住未達183日者，即非合法現住人，上開行政規則具有拘束再審被告之效力，與民法上之對待給付係屬兩事，故吳楊斯立於第一審敗訴後，係先返還房屋，再循行政申請及公務人員保障法所示複審程序尋求救濟等語，資為抗辯。並答辯聲明：再審之訴駁回。
四、按確定判決適用法規顯有錯誤者，得以再審之訴對之聲明不服，民事訴訟法第496條第1項第1款固有明文。惟所謂「適用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合法律之規定，或與司法院現尚有效之大法官會議之解釋，或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院60年台再字第170號判例、57年台上字第1091號判例意旨參照）；又所謂「適用法規顯有錯誤」，不包括漏未斟酌證據、認定事實錯誤、及在學說上諸說併存尚無法規判解可據者（最高法院63年台上字第880號、57年台上字第1091號判例意旨參照）。另判決理由矛盾、理由不備、取捨證據失當、調查證據欠週，亦不包括在民事訴訟法496條第1項第1款適用法規顯有錯誤之範圍內。
五、次按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限。他方當事人已為部分之給付時，依其情形，如拒絕自己之給付有違背誠實及信用方法者，不得拒絕自己之給付，民法第264條固定有明文，惟同時履行抗辯權之行使，需於訴訟上有所主張，法院始得斟酌之。蓋同時履行抗辯權的效力，僅在暫時的拒絕他方行使其請求權，抗辯權之，行使概由當事人自行斟酌決定，即使於訴訟外曾經主張此抗辯權，其時已生延緩他方請求權之效力，於訴訟上若未再主張，法院亦無從斟酌；又同時履行之抗辯係屬事實之主張，如被告未為主張，法院自無從斟酌。本件再審原告於原訴訟程序中之第一審法院審理時，未為對待給付之主張，為其所自承，縱原訴訟程序中第一審之共同被告吳楊斯立，於第一審程序中，已提出證據，並為對待給付之主張，然再審原告與吳楊斯立間既無必要共同訴訟之關係，又未為對待給付之主張，揆之首揭說明，法院自無從予以斟酌，再審原告以基於主張及證據共通原則，應認再審原告已於原訴訟程序之第一審訴訟程序中已為對待給付之主張，而認原確定判決適用法規顯有錯誤之再審理由，為無理由。
六、又當事人不得提出新攻擊或防禦方法。但有下列情形之一者，不在此限：因第一審法院違背法令致未能提出者。事實發生於第一審法院言詞辯論終結後者。對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者。事實於法院已顯著或為其職務上所已知或應依職權調查證據者。其他非可歸責於當事人之事由，致未能於第一審提出者。如不許其提出顯失公平者。前項但書各款事由，當事人應釋明之。違反前二項之規定者，第二審法院應駁回之，民事訴訟法第447條定有明文。故當事人在第二審除有該條但書所列之情形下，不得提出新攻擊或防禦方法。本件再審原告於原訴訟程序中第一審法院審理時，未為對待給付之主張，已如前述，嗣於本院審理時，雖提出新攻擊或防禦方法，為對待給付之主張，但未釋明有民事訴訟法第447條但書所列之情形，自不得於原訴訟程序本院審理時再行提出，故原確定判決就再審原告為對待給付判決之主張部分，於理由欄載明「上訴人（即再審原告及 林勳 ）於本院具狀請求被上訴人（即再審被告）終止使用借貸契約請求返還房屋時，應分別給付上訴人林勳補助費150萬元、給付上訴人甲○○180萬元（本院卷第14頁）對待給付之判決，惟查上訴人並未於原審提出上開主張，核與民事訴訟法之規定不合。並且上訴人未立證證明其法律上之依據及證據，依法不能准許，為無理由」，於法並無不合。從而，再審原告執此主張原確定判決有消極不適用法規之再審事由，委無理由。
七、再審原告又主張：台北高等行政法院95年度訴更㈠字第176號判決認以出國去大陸探親，至居住國內之日數未達183天為由，取消補償費之核發，係未依法行政，違反正常程序，該案情形與本案相同，故原確定判決自有適用法規顯有錯誤之再審事由云云。查，上開台北高等行政法院95年度訴更㈠字第176號並非判例，原確定判決事實之認定及法律之適用，縱與上開判決不同，亦非適用法規顯有錯誤之情形，再審原告執行提起再審之訴，亦無理由。
八、綜上所述，本件再審原告依民事訴訟法第496條第1項第1款規定，提起本件再審之訴，為無理由，應予駁回。至其餘主張及陳述，與判決結果無涉，無一一論述之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第78條判決如主文。
中華民國96年8月24日
民事第五庭
審判長法官魏麗娟
法官陳博享法官蔡芳齡正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國96年8月29日
書記官蔡錦輝