裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第2434號刑事判決
裁判日期：民國96年08月24日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第2434號上訴人即被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣基隆地方法院95年度訴字第860號，中華民國96年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署95年度偵字第1940號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○長期大量飲酒，為一酒精依賴徵候群患者，而患有酒精性精神病，且因未接受藥物治療，而處於酒精性精神病發作之偏執狀態，致其辨識行為違法之能力顯著減低，為精神耗弱之人。又甲○○與丙○○係夫妻，二人間具有家庭暴力防治法第三條第一款之家庭成員關係。緣甲○○與丙○○長期感情不睦，民國九十五年四月十二日中午十二時許，甲○○在台北縣瑞芳鎮瑞濱里永龍新村七號一樓住處，復與妻丙○○發生口角爭執，丙○○於爭執中提出欲與甲○○離婚之事，引發甲○○盛怒，而萌殺人之不確定故意，於同日下午二時許，酒後（甲○○所患酒精性精神病非此次飲酒造成）持家中所有之菜刀一把，衝入丙○○臥室，坐壓正在睡夢中之丙○○後，接續以前開菜刀砍殺丙○○前額及頸部多刀，致丙○○受有前額及頸部各十公分切割傷，以及前胸磨擦傷等傷害。嗣丙○○驚叫呼救後，甲○○之長子方正銜及時趕來制止，並與聞聲而至之鄰人 胡長安 共同搶下甲○○手上菜刀，且迅速將丙○○送醫治療，丙○○始倖免於難，甲○○之殺人行為始未得逞。俟警方據報前往現場，當場逮捕甲○○到案，並扣得上開甲○○所有供殺害丙○○所用之菜刀一把。
二、案經臺北縣政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序事項（關於證據能力）
一、關於人證部分：證人即被害人丙○○及證人即被告之子 張正銜 等於警詢及檢察官偵查中之陳述，雖係被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據，且不符刑事訴訟法第一百五十九條之二、第一百五十九條之三之規定，惟公訴人、被告及辯護人於原審審判程序中對於上開證人於審判外陳述之證據能力，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌上開證人於陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是上開證人於審判外之陳述，合於刑事訴訟法第一百五十九條之五之規定，得為證據。
二、關於書證及物證部分：㈠被告之中華民國身心障礙手冊影本一紙、臺北縣政府警察局
瑞芳分局刑案現場勘察報告影本一份及現場勘查照片二十張、內政部警政署刑事警察局九十五年七月六日刑醫字第0950062794號鑑驗書影本一紙等書證，均係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，且查無顯不可信之情況，合於刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款之情形，得為證據。
㈡財團法人長庚紀念醫院基隆分院九十五年五月九日（95）長
庚院基字第507號函、同院九十五年四月十七日所出具證人丙○○診斷證明書、同院九十五年七月四日（95）長庚院基字第729號函暨附件證人丙○○之病歷表影本一份、行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院九十五年七月十二日所出具被告診斷證明書、同院九十五年十月十二日員醫醫字第0950003380號、同院九十五年十月二十五日員醫醫字第0950004615號函暨附件被告之精神鑑定報告、行政院衛生署基隆醫院九十五年十二月二十六日基醫病字第0950010711號函暨附件被告之病歷表影本一份、行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院九十五年十二月五日員醫醫字第0950005443號函暨附件被告之病歷表影本一份、財團法人長庚紀念醫院基隆分院九十五年十二月二十七日（95）長庚院基字第1500號函暨附件被告之病歷表影本一份、同院九十六年三月二十二日（96）長庚院基字第271號函暨附件被告之精神鑑定報告一份等書證，均為從事醫療業務之人於業務上所製作之紀錄文書、證明文書，且查無顯不可信之情況，合於刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款之情形，得為證據。
㈢扣案之菜刀一把，係被告所有用以殺害證人丙○○之用，而
為據報到現場之員警執行扣押，查無違法取證之情形，依法自得為本案之證據。
貳、實體事項：
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承於九十五年四月十二日中午十二時許，因與妻丙○○發生口角，丙○○於爭執中復提及欲與我離婚，我乃憤而於同日下午二時許，持家中所有之菜刀一把，至丙○○睡覺房間，往丙○○脖子劃一刀，致丙○○受傷之事實，雖矢口否認有殺人之故意，辯稱：因丙○○一再提及欲與我離婚，我為恐嚇丙○○，始持刀劃傷丙○○之脖子一刀，丙○○所受其餘傷勢如何而來，我不記得，我並無殺害丙○○之故意云云。經查：
㈠被告於上開時、地，與證人丙○○發生口角後，因證人丙○
○提及離婚之事，引發被告盛怒，因而持家中所有菜刀，砍殺證人丙○○，致證人丙○○受傷之事實，除據被告坦承在卷外，並據證人丙○○於警詢、偵訊及原審審理時指證歷歷，且據證人方正銜於警詢及偵訊時結證屬實，且有財團法人長庚紀念醫院基隆分院九十五年四月十七日所出具證人丙○○診斷證明書、同院九十五年七月四日（95）長庚院基字第729號函暨附件證人丙○○之病歷表影本一份、臺北縣政府警察局瑞芳分局刑案現場勘察報告影本一份及現場勘查照片二十張、內政部警政署刑事警察局九十五年七月六日刑醫字第0950062794號鑑驗書影本一紙等附卷可參，復有菜刀一把扣案可佐。
㈡被告雖辯稱僅持刀劃傷證人丙○○脖子一刀云云，而證人丙
○○歷次指證亦證稱僅對脖子遭被告劃傷之事實有記憶，其餘身上傷勢如何而來，因於慌亂中，已不復記憶等語。然查證人即方正銜於檢察官偵查中結證稱：案發時我在房間內睡覺，聽到我母親丙○○房間內傳出丙○○叫稱「不要殺我」之聲音，我即前去我母親丙○○房間，看見我母親丙○○躺在房間床上，被告雙手握刀，雙腳跨坐在我母親丙○○身上，壓著我母親丙○○，被告持菜刀往丙○○頭部方向砍，當時丙○○額頭、脖子已經被砍到，我母親丙○○手伸起來抓住被告的手要阻擋，我即衝過去抓住被告手上菜刀，被告說因丙○○要讓他不成家，我即抓住被告的手，僵持約一分鐘，鄰居聽到聲音衝進來，被告看到有大人進來才放手，刀子才掉下來等語（見偵查卷第五一頁）；證人即里長胡長安於原審審理時證稱：案發時我與友人正在泡茶，友人聽到吵架聲音，我才知悉，並由案發現場房間窗戶外看見被告及被告的兒子將刀子按壓在證人丙○○身上，正在僵持搶刀中，我即拔下窗戶紗窗，跳進房間內，將被告手中菜刀搶過來，並將被告推到牆壁，再叫救護車將丙○○送醫急救，我進入房間後，即看見丙○○脖子及額頭均已受傷等語（見原審九十六年四月十一日審判筆錄第六頁）。復參以前引財團法人長庚紀念醫院基隆分院之丙○○診斷證明書、及同院丙○○之病歷表影本一份，丙○○前額與頸部均為切割傷，可見被害人丙○○前額之切割傷，應亦係遭被告所砍傷，至丙○○前胸摩擦傷，則應係被告與證人方正銜於僵持搶刀之過程中所致，自亦屬被告殺害丙○○過程中所致之傷害，是證人丙○○因受被告持刀砍傷，因而受有前額及頸部各十公分切割傷，及前胸磨擦傷等傷害之事實即堪認定，被告辯稱僅劃傷丙○○脖子一刀云云，核與事證不符，不足採信。
㈢按刑法上之故意，分直接故意（確定故意）與間接故意（不
確定故意），「行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者」為直接故意（刑法第十三條第一項）。「行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者」為間接故意（刑法第十三條第二項）。間接故意對犯罪事實之發生，客觀上有預見之可能，主觀上亦不違背其本意（最高法院八十七年度台上字第二七一六號判決意旨參照）。次按殺人決意，乃行為人主觀意念，而主觀決意，透過行為外顯，行為人以外之人，可經由外顯行為（包括準備行為、實施行為及事後善後行為），綜合判斷而得探知，亦即應審酌當時所存在之一切客觀情況，例如行為人與被害人之關係、行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起殺人之動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力之強弱，及犯後處理情況等全盤併予審酌。查人體頭部係人之生命中樞，內有主司運動、感覺、記憶、動作協調等功能之大腦、小腦及調節血壓、呼吸等重要功能之腦幹等重要器官，而頸部則為人體重要呼吸器官，構造均甚為脆弱，且不堪外力重擊，倘受刀器砍擊，極易造成大量出血而致死亡結果之危險，乃一般人所皆知之事。被告於行為時雖處於酒精性精神病發作之偏執狀態，致其辨識行為違法之能力顯著減低，然其對此一般人皆知之常識，要無不知之理。次查被告與證人丙○○係夫妻關係，因證人丙○○提及離婚之事，因而引發被告持刀砍傷證人丙○○，被告係乘丙○○熟睡不及抗拒時，猝然持鋒利之菜刀，往人體要害之頭部及頸部砍劃，致證人丙○○前額及頸部各受有十公分切割傷之傷害，已可見被告施力之猛，再參酌被告持刀朝證人丙○○之身體要害砍劃，且於證人方正銜前來制止時，被告猶與之僵持搶刀，迄證人胡長安抵達後，被告手中之菜刀始遭搶下，顯見被告係因與證人丙○○長期感情不睦，案發時證人丙○○又提及欲與之離婚，被告在盛怒之際，因而萌生使證人丙○○死亡亦在所不惜之不確定殺人故意。被告辯稱係基於恐嚇之意思，持刀劃傷證人丙○○云云，核係事後卸責之詞，委不足採。
㈣又被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法已於00
0年0月0日生效施行（下稱新法，修正前刑法下稱舊法），其中舊法第十九條規定：「心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑。」，新法第十九條規定：「行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。」，因修正後之法條，僅係將責任能力之標準明確化，實質規範內容並未變更，換言之，並非屬犯罪成立要件或處罰效果之變更，故毋庸比較新舊法（最高法院九十五年台上字第六一三五號、第六一五九號、第六五六二號判決意旨參照），先予敘明。查被害人丙○○、證人方正銜於警詢及偵訊時均證稱被告患有中度精神疾病已有二十餘年，且領有中華民國身心障礙手冊在卷可憑，原審於準備程序進行中發現被告肢體語言誇張，因之函請基隆長庚紀念醫院基隆分院就被告於本案行為時之精神狀態為鑑定，經該院就被告個人史、家族史、疾病史及身體、精神狀態、心理衡鑑及腦波檢查等項目予以綜合鑑定結果，認被告係一酒精依賴徵候群患者，過去可能有過躁症發作，因長期大量飲酒也曾出現過被害妄想、幻覺和怪異行為，但經長期住院治療後，上述症狀能完全消失，所以不符合精神分裂症的診斷，一般在未飲酒的情況下，被告的智力、認知功能、現實感、和判斷力方面無明顯缺失，但其長期情緒不穩定，且衝動控制力較不佳，本案案發時，被告因持續三個月大量飲酒，而且未接受藥物治療，加以被告從未有過如此殘忍的行為，且其對事件發生的解釋，也偏離一般邏輯，該院因認被告於本案行為時，應係處於酒精性精神病發作引起的偏執狀態，只有限制的行為責任能力，此有該院九十六年三月二十二日（96）長庚院基字第271號函附之被告精神鑑定報告可佐，行政院國軍退除役官兵輔導委員會員山榮民醫院亦同此鑑定，亦有該院九十五年十月二十五日員醫醫字第0950004615號函暨附件被告之精神鑑定報告可參。本院參酌上開證人丙○○及方正銜之證言、證人胡長安於原審審理時證述被告之行為異常等情、被告於本院審理時之語言及肢體動作等狀況，及上開醫院精神鑑定報告結果，認被告因長期大量飲酒，為一酒精依賴徵候群患者，而患有酒精性精神病，且因未接受藥物治療，於本案行為時處於酒精性精神病發作之偏執狀態，致其辨識行為違法之能力顯著減低，是公設辯護人為被告辯稱，被告於行為時有上開刑法第十九條第二項所規定，因精神障礙，致辨識行為違法之能力，顯著減低之情形，即堪採信。
㈤綜上，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠被告甲○○與證人丙○○於本案案發時為夫妻，業據被告供
明在卷，核與證人丙○○所證相符，二人間具有家庭暴力防治法第三條第一款之家庭成員關係，被告持扣案菜刀殺害證人丙○○未得逞，核其所為，係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪。又配偶係家庭成員，家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，為家庭暴力罪，家庭暴力防治法第三條第一款、第二條第二項定有明文，是以被告所犯前開殺人未遂罪，自屬家庭暴力防治法所規定之家庭暴力罪。
㈡被告已著手於殺人行為之實行，惟未生被害人死亡之結果，
為未遂犯，爰依殺人既遂罪之刑減輕之。又刑法第二百七十一條第一項之刑度為死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。依舊法第六十四條第二項規定，死刑可減輕為無期徒刑，或十五年以下十二年以上有期徒刑；但新法第六十四條第二項規定，死刑僅得減為無期徒刑。無期徒刑，舊法第六十五條第二項規定，無期徒刑可減為七年以上有期徒刑；新法第六十五條第二項規定，無期徒刑可減為二十年以下十五年以上有期徒刑。比較新舊法結果，以修正前之舊法較有利於被告。另舊法第二十五條第二項僅規定：「未遂犯之處罰，以有特別規定者，為限」，新法增加「並得按既遂犯之刑減輕之」，然此增加之規定僅係將舊法第二十六條前段之規定移置於此而已，並未對被告之論罪科刑有任何影響，非屬法律之變更，自毋庸比較新舊法，應逕行適用裁判時法律，即按新法第二十五條第二項規定，減輕被告之刑。
㈢被告行為當時因患有酒精性精神病，且未接受藥物治療，而
處於酒精性精神病發作之偏執狀態，致其辨識行為違法之能力顯著減低，爰依新法第十九條第二項減輕其刑，並遞減之。
㈣另公設辯護人雖為被告請求依刑法第五十九條規定，酌減被
告刑期一節，觀諸本案導因於被告長期大量酗酒，其妻丙○○長期生活在恐懼中，且被告係乘妻丙○○熟睡之際行兇，丙○○於睡夢中無從抵抗，因而傷勢嚴重，而被告於其子即證人方正銜尋聲前來阻止時，猶未放棄砍殺證人丙○○等犯罪情節，於客觀上並無足以引起人同情之顯可憫恕情形，故核與刑法第五十九條規定之構成要件有間，自無從依該條規定減輕被告刑度（依最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議㈠之意旨，新法第五十七條、第五十九條之規定，均為法院就刑之裁量審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，無新舊法比較適用之問題），附此敘明。
三、原審以被告罪證明確，而適用家庭暴力防治法第二條第二項，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、第十九條第二項、第八十七條第二項（修正前）、第三十八條第一項第二款，並審酌被告前無不良素行，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其因長期酗酒，致患有酒精性精神病，行為控制力不佳，並因而與妻丙○○感情不睦，案發時復受丙○○提出離婚要求之刺激，而犯下本案，丙○○雖倖免於難，然所受傷勢不輕，並衡酌證人丙○○基於夫妻之情，於本院審理時表示願意原諒被告，僅請求給予被告醫療監護處分，暨被告犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑二年六月。復說明被告行為後，刑法第八十七條亦經修正，舊法第八十七條第二項、第三項規定：「因精神耗弱或瘖啞而減輕其刑者，得於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。前二項處分期間為三年以下。」，新法第八十七條第二項規定：「有第十九條第二項及第二十條之原因，其情狀足認有再犯或有危害公共安全之虞時，於刑之執行完畢或赦免後，令入相當處所，施以監護。但必要時，得於刑之執行前為之。」、第三項規定：「前二項之期間為五年以下。但執行中認無繼續執行之必要者，法院得免其處分之執行。」，而此監護處分，屬於拘束人身自由之保安處分，亦有罪刑法定及法律不溯及既往之原則之適用，仍應比較新舊法。查刑法第八十七條修正理由為：「保安處分之目標，在消滅犯罪行為人之危險性，藉以確保公共安全。對於因第十九條第一項之原因而不罰之人或有第二項及第二十條原因之人，並非應一律施以監護，必於其情狀有再犯或有危害公共安全之虞時，為防衛社會安全，應由法院宣付監護處分，始符保安處分之目的。爰參考德國現行刑法第六十三條之規定，於第一項、第二項增設此一要件，並採義務宣告，而修正第一項、第二項『得』令入相當處所之規定。」，經比較新舊法結果，新法雖增加「其情狀有再犯或有危害公共安全之虞」之限制要件，惟亦同時改採義務宣告，而非如舊法規定法院對是否施以監護處分有自由裁量權，且新法第八十七條第三項規定監護期間為五年以下，亦較舊法之監護期間三年以下為重，比較修正前後之法律規定，自以修正前之刑法有利被告，應適用修正前刑法之規定。再所謂監護處分，性質上有監禁與保護之雙重意義，一方面使受處分人與社會隔離，以免危害社會；他方面給予適當治療，使其回歸社會生活。是因刑法第十九條規定而不罰或減輕其刑者，經衡酌行為人之危險性，認除有再犯或危害公共安全之虞，為達到防衛社會之目的，有對其採取隔離、保護與治療措施之必要，始得一併宣告監護處分。本案審酌被告為一酒精依賴徵候群患者，因而患有酒精性精神病，長期情緒不穩定，且衝動控制能力較不佳，在長期酒醉的狀態下，情緒問題會嚴重惡化，甚至出現妄想、幻覺等精神症狀，且財團法人長庚紀念醫院基隆分院於鑑定報告中亦建議被告須強制接受長期治療以避免精神症狀復發和暴力行為發生等情，足見被告確有再犯及危害公共安全之虞，為求被告能接受妥適之治療與監護，認應依修正前之刑法第八十七條第二項規定，併諭知其令入相當處所，施以監護三年。又扣案之菜刀1把係被告所有，供本案犯罪之用，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
四、經核原判決上開認事用法，洵無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨否認有何殺人未遂之故意等語，惟按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法，被告上訴仍執否認犯行難認有理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國96年8月24日
刑事第五庭審判長法官吳敦
法官陳祐治法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官江采廷中華民國96年8月27日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑。