裁判字號：臺灣橋頭地方法院108年審訴字第580號刑事判決
裁判日期：民國108年11月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣橋頭地方法院刑事判決108年度審訴字第165號
108年度審訴字第542號108年度審訴字第580號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告鄭茂森上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官分別提起公訴（10
8年度毒偵緝字第5、6號、108年度毒偵字第657、1303號），本院合併判決如下：
主文鄭茂森犯施用第一級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑壹年。又犯施用第二級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑貳年陸月。
事實
一、鄭茂森前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於民國93年12月15日執行完畢釋放，復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件，經同院以95年度訴字第3145號判決處有期徒刑1年確定。鄭茂森猶不知悔改，而分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品之犯意，於107年8月17日下午某時許
，在其位於高雄市○○區○○路○號之住處內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上隔火燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品之犯意，於107年8月18日上午11時45分採尿時回溯72小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式施用海洛因1次。嗣於107年8月18日上午11時許，鄭茂森因另案通緝，在高雄市○○區○○路某處為警查獲，經其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應。
㈡再基於施用第二級毒品之犯意，於107年10月26日某時許，
在其上址住處內，以將甲基安非他命置於鋁箔紙上隔火燒烤之方式，施用甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品之犯意，於107年10月27日上午7時45分採尿時回溯72小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式施用海洛因1次。嗣於10
7年10月27日上午6時40分許，鄭茂森因另案通緝，在高雄市○○區○○路某處為警查獲，經其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應。
㈢又基於施用第二級毒品之犯意，於107年12月20日上午9時
20分採尿時回溯72小時內某時許，在其上址住處內，以燒烤玻璃球之方式，施用甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品之犯意，於前述採尿時回溯72小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式施用海洛因1次。嗣於107年12月20日上午
8時30分許，鄭茂森在高雄市○○區○○路○○巷口為警攔查，經其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應。
㈣末基於施用第二級毒品之犯意，於108年5月2日下午6時
3分採尿時回溯72小時內某時許，在其上址住處內，以燒烤玻璃球之方式，施用甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品之犯意，於前述採尿時回溯72小時內某時許，在不詳地點，以不詳方式施用海洛因1次。嗣於108年5月2日下午
5時30分許，鄭茂森因另案為警在上址住處拘提，經其同意後採尿送驗，結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應。
二、案經高雄市政府警察局 岡山分 局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第206條第1項、第208條第1項定有明文。而檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；惟對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年
9月1日法檢字第0920035083號函參照）。查附表「驗尿相關文件」欄所載之台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告、正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告，均係查獲之警察單位依先前轄區檢察署檢察長事前概括選任鑑定機關為鑑定，依前揭說明，有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。準此，本判決所引用各項被告以外之人審判外言詞或書面陳述，性質上雖屬傳聞證據，然審酌此等陳述作成時之外部情況俱無不當，復經檢察官、被告鄭茂森均明知同法第159條第1項不得作為證據之情形，仍表示同意具有證據能力（本院108年度審訴字第165號卷第141頁、本院108年度審訴字第542號卷第53頁、本院108年度審訴字第580號卷第51頁），嗣於審判程序業經依法調查，乃認作為證據應屬適當，自得採為認定事實之依據。
貳、實體部分訊據被告固坦承有於犯罪事實欄所載時地，四度親自排尿送驗，惟矢口否認有何施用第一級毒品犯行，辯稱：其在犯罪事實一至四之為警採尿前，皆僅有吸食甲基安非他命，故只承認犯4次施用第二級毒品罪，其始終未施用海洛因，該4次驗尿結果之嗎啡、可待因亦呈陽性反應，係其服用感冒藥之緣故云云。
一、經查：㈠依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢
驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響；以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如再加以氣相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，得據以對受檢驗者為不利之認定。
㈡觀諸被告歷次之警詢筆錄，其分別於犯罪事實一至四同意採
尿後，親自排放尿液，再經確認並封緘（高雄市政府警察局岡山分局高市警岡分偵字第10772472300號卷第3頁、同分局高市警岡分偵字第10773112400號卷第4頁、高市警岡分偵字第10870251400號卷第3頁、高市警岡分偵字第00000000000號卷第3頁）。其中犯罪事實一、二部分之尿液，係委由台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室以酵素免疫分析法初步檢驗後，再以氣相層析質譜儀法為確認檢驗，結果均呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因陽性反應；犯罪事實三、四部分之尿液，則是由正修科技大學超微量研究科技中心先後使用酵素免疫分析法、液相層析串聯式質譜法檢驗後，結果亦皆呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡陽性反應等情，有附表「驗尿相關文件」欄所載資料可佐。台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室、正修科技大學超微量研究科技中心既皆有在使用酵素免疫分析法初步篩檢被告之尿液後，復使用氣相層析串聯式質譜分析等較具公信力之儀器為確認，揆諸前揭說明，本案4次被告之驗尿結果出現偽陽性反應之機率極低，應屬信實。而被告坦認有分別於犯罪事實一至四採尿前（時間、地點詳如犯罪事實欄所示）施用甲基安非他命，是以，被告關於四度施用第二級毒品之自白與事實相符。
二、被告固以前詞置辯，惟查：㈠參以法務部法醫研究所93年10月13日法醫毒字第0930003574
號函、衛生福利部食品藥物管理署108年3月15日FDA管字第1081800132號函之內容（本院108年度審訴字第165號第
155、157頁）：海洛因經人體代謝後，在尿液中會產生單乙醯嗎啡、游離態嗎啡及大量結合態嗎啡，不會代謝產生可待因，惟非法濫用之海洛因毒品在製造過程中常含有少量雜質之乙醯可待因，乙醯可待因經人體代謝後，在尿液中會產生可待因，因此非法施用海洛因毒品者，在尿液中可檢出較大量之嗎啡成分及較少量之可待因成分；另可待因服用後經人體代謝，在尿液中會產生游離態可待因、游離態嗎啡、結合態可待因及結合態嗎啡，又可待因代謝速率較嗎啡快，故在治療過程中，尿液中可待因含量遠大於嗎啡含量；美國國家濫用藥物研究所基於上述理論提出標準如下：尿液中總可待因（游離態＋結合態）含量大於300ng/ml，且嗎啡與可待因含量比例小於2:1時，判定為使用可待因。基此，在被告驗尿結果呈現嗎啡、可待因陽性反應之狀況下，若被告尿液中之可待因濃度、嗎啡與可待因濃度之比例符合上開標準，即可判斷該尿液之陽性反應係源由於被告服用可待因或含可待因成分之藥品、食品等，而非施用海洛因所致，不能遽以施用第一級毒品罪相繩之。
㈡進一步將被告於本案4次採尿檢驗後之可待因、嗎啡濃度臚
列如附表，其中編號1、2之可待因含量固大於300ng/ml，惟嗎啡與可待因含量之比例大於2：1，而編號3、4部分則可待因含量小於300ng/ml，嗎啡與可待因含量之比例亦大於2：1，換言之，被告4次驗尿結果均不符前揭函文中關於使用可待因之標準，故被告辯稱：其驗尿結果陽性反應係服用感冒藥所導致云云，實難遽信。況編號1至4之嗎啡濃度均高，與前揭函文所述及，非法施用海洛因者之尿液中可檢出大量嗎啡成分乙節亦相互吻合。
㈢再者，2018年美國FDA網站公布施用海洛因後於尿液中可檢
出之時限為1-3天乙節，業經衛生福利部食品藥物管理署以
108年1月31日FDA管字第1089000957號函釋明在案，被告既分別於犯罪事實一至四所載時間採尿送驗，結果均呈第一級毒品海洛因之代謝物嗎啡陽性反應，揆諸上開說明，其應於4次採尿前回溯72小時內（不含公權力拘束時間），各有施用第一級毒品海洛因之行為，至為灼然。
㈣末查，被告於96至102年間有多次施用第一級毒品之前科，
此見臺灣高等法院被告前案紀錄表即明，衡情其對於可能影響驗尿結果之感冒藥應會特別留意，甚至加以迴避，以免無端遭受施用第一級毒品罪之追訴處罰，而被告始終未能提出其驗尿前所服用之感冒藥名稱，亦無法說明其前往購買該感冒藥之藥局為何，本院自無從為有利於被告之認定。
三、綜上，本件事證明確，被告所辯均無所憑取，其4次施用第二級毒品、4次施用第一級毒品之犯行均堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第
一級毒品罪，共4罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪，共4罪；其施用第一級、第二級毒品前持有該等毒品之低度行為，各為其後施用之高度行為所吸收，皆不另論罪。被告所犯之上開8罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告前因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以
103年度上訴字第169號判決處有期徒刑11月確定，甫於10
4年7月1日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之8罪，均為累犯。司法院大法官於10
8年2月22日，針對刑法第47條第1項累犯規定作出釋字第
775號解釋，本院考量被告所犯之上開前案為施用第一級毒品罪，經刑罰執行後，竟仍不知警惕，又犯本件罪質完全相同之施用第一級、第二級毒品罪，足見前案之罪責及處罰未達矯正被告行為、預防再犯之目的，再斟酌釋字第775號解釋力求被告罪刑相當之意旨，認本案被告應依刑法第47條第
1項規定，加重其刑。㈢爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒、強制戒治及刑
之執行後，猶未思積極戒毒，所為實有不該（累犯部分不予以重複評價），復考量施用毒品乃自戕行為，對社會造成之危害尚非直接，兼衡以被告之犯後態度、智識程度及經濟狀況等一切情狀（本院108年度訴字第165號卷第177頁參照），分別量處如主文所示之刑。
㈣本院考量刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，係採限
制加重原則，非以累加方式定應執行刑，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，並考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則）。爰斟酌被告所犯各罪之罪責相同，時間間距相近，手法亦類似，茲就其本案所犯之罪定應執行刑如主文所示，以資懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝肇晶、李廷輝提起公訴，檢察官靳隆坤到庭執行職務。
中華民國108年11月28日
刑事第一庭審判長法官黃宗揚
法官徐右家法官黃右萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年11月28日
書記官黃莉君附表┌──┬──┬────────────┬─────┬─────┬──────┐│編號│犯罪│驗尿相關文件│被告尿液之│被告尿液之│左列嗎啡濃度│││事實││可待因濃度│嗎啡濃度│與可待因濃度│││││（ng/ml）│（ng/ml）│之比例│├──┼──┼────────────┼─────┼─────┼──────┤│1│㈠│高雄市政府警察局岡山分局│4040│22680│22680：4040││││燕巢分駐（派出）所偵辦毒│││≒5.61││││品案件嫌疑犯尿液採證取號│││││││代碼對照表（取號代碼：岡│││││││107A426）、台灣檢驗科技│││││││股份有限公司濫用藥物實驗│││││││室-高雄107年9月4日濫│││││││用藥物檢驗報告（檢體編號│││││││：岡107A426）│││││││【高雄市政府警察局岡山分│││││││局高市警岡分偵字第107724│││││││72300號卷第7-8頁】││││├──┼──┼────────────┼─────┼─────┼──────┤│2│㈡│高雄市政府警察局岡山分局│5440│17000│17000：5440││││燕巢分駐（派出）所偵辦毒│││≒3.13││││品案件嫌疑犯尿液採證取號│││││││代碼對照表（取號代碼：岡│││││││107A529）、台灣檢驗科技│││││││股份有限公司濫用藥物實驗│││││││室-高雄107年11月12日濫│││││││用藥物檢驗報告（檢體編號│││││││：岡107A529）│││││││【高雄市政府警察局岡山分│││││││局高市警岡分偵字第107731│││││││12400號卷第7、9頁】││││├──┼──┼────────────┼─────┼─────┼──────┤│3│㈢│高雄市政府警察局岡山分局│114│2111│2111：114≒││││燕巢分駐（派出）所偵辦毒│││18.52││││品案件嫌疑犯尿液採證取號│││││││代碼對照表（取號代碼：岡│││││││107A624）、正修科技大學│││││││超微量研究科技中心108年│││││││1月21日尿液檢驗報告（原│││││││始編號：岡107A624）│││││││【高雄市政府警察局岡山分│││││││局高市警岡分偵字第108702│││││││51400號卷卷第30-31頁】││││├──┼──┼────────────┼─────┼─────┼──────┤│4│㈣│高雄市政府警察局岡山分局│陰性（即數│1399│1399：40≒││││燕巢分駐（派出）所偵辦毒│值小於最低││34.98││││品案件嫌疑犯尿液採證取號│可定量濃度││││││代碼對照表（取號代碼：岡│40）││││││108C210）、正修科技大學│││││││超微量研究科技中心108年│││││││5月21日尿液檢驗報告（原│││││││始編號：岡108C210）│││││││【高雄市政府警察局岡山分│││││││局高市警岡分偵字第108713│││││││86400號卷第7-8頁】││││└──┴──┴────────────┴─────┴─────┴──────┘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。