臺灣臺南地方法院90年度重訴字第234號民事判決

裁判字號：臺灣臺南地方法院90年重訴字第234號民事判決

裁判日期：民國90年05月31日

裁判案由：給付借款

臺灣臺南地方法院民事判決九十年度重訴字第二三四號
原告台南區中小企業銀行股份有限公司新營分公司法定代理人甲○○訴訟代理人戊○○被告丙○○被告丁○○
乙○○右當事人間請求給付借款事件，本院判決如左：
主文被告應連帶給付原告新台幣壹仟貳佰萬元，及自民國八十九年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之九計算之利息，並自民國八十九年七月二十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決於原告以新台幣肆佰萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告於假執行程序實施前，以新台幣壹仟貳佰萬元為原告預供擔保者，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：除假執行擔保金額外，如主文所示。
二、陳述：
(一)緣被告丙○○於民國八十八年十月二十一日邀同被告丁○○、乙○○為連帶保證人，向原告借用新台幣（下同）一千二百萬元，約定借款期限自八十八年十月二十一日起至八十九年十月二十一日止，按月付息一次，本金到期清償，利息則按原告基本放款利率減碼週年利率百分之一點０八計算，如遇原告調整基本放款利率及加減碼時，得隨同調整，逾期付息或到期未履行債務時，被告即喪失期限利益，全部債務視為到期，除應按約定利率付息外，並自逾期之日起六個月以內者，按約定利率百分之十，超過六個月者，按約定利率百分之二十計付違約金。詎被告丙○○自八十九年七月二十一日起，即未依約繳付八十九年六月二十一日起之利息，依約定已視為全部到期，按當時原告基本放款利率為週年利率百分之一０點０八減碼週年利率百分之一點０八為週年利率百分之九計算之結果，尚欠有如聲明所示之本金、利息及違約金迄未清償，被告丁○○、乙○○同為上開債務之連帶保證人，依法亦應對上開債務負連帶清償之責，為此依據消費借貸及連帶保證之法律關係訴請如聲明所示。
(二)對被告抗辯所為之陳述：原告已對系爭借款所提供之擔保物聲請裁定拍賣，並未拋棄擔保物權，被告以最高法院八十年台上字第二五０八號判決以為抗辯，並無理由。況擔保物權與借款債權並存時，債權人（即抵押權人）本可擇一行使，並無抵觸，亦無違反誠信原則及公平交易原則，被告既對有向原告借貸及擔任連帶保證人及借款未償之事實不為爭執，請求庭上逕依法判決，原告不同意停止本件訴訟程序，至於被告希望用何種償還方式，請被告直接到分行去談。
三、證據：提出借據暨授信約定書、放款帳卡、催收帳卡、繳息清單、牌告基本放款利率表、撥款暨轉帳收入傳票、放款利率明細查詢單各一份及戶籍謄本三份為證。
乙、被告方面：
壹、被告丙○○方面：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，訴訟費用由原告負擔。如受不利判決願供擔保請免予假執行。
二、陳述：
(一)對於原告主張之借貸及未償事實不予爭執，但這筆錢是被被告丁○○拿去用，而這筆借款所提供之擔保物已經以二千五百九十萬元賣給訴外人 趙覺 民，出賣當時有承諾由買受人去繳這筆利息，被告已對此部分提出刑事告訴。
(二)被告丙○○借貸一千二百萬元時提供相當擔保物設立抵押權登記，雖然不動產跌價，但尚保有貸款以上之價值，又雖然該不動產移轉於訴外人 趙覺民 ，惟按不動產所有人設定抵押權後，得將不動產讓與他人，但其抵押權不因此而受影響，民法第八百六十七條定有明文，是謂抵押權之追及效力。本件主債務人既有不按期繳息之情事發生，自得先將抵押物聲請裁定拍賣，拍賣後如有不足方找其他之連帶債務人，始為正辦。今原告捨正路弗由，捨本逐末，一方面對被告之財產已實施假扣押，不虞將來不能清償，倘若先對保證人而受清償，剩下擔保之不動產原封不動，是否故意圖利他人？此種作法有違公序良俗，且為法理所不容，顯失公平及違反誠信原則。
(三)按設定擔保物權而外，並保證人者該主債務人不能清償其債權時，依原則固應先儘擔保物拍賣充償，係採物之擔保責任優先說。蓋以物之擔保，擔保物之提供人僅以擔保物為限，負物之有限責任，而人之保證係以其全部財產，負無限責任，其所負責任較重，基於公平起見，使物之擔保責任優先，以保護保證人並無不當（最高法院八十年度台上字第二五０八號判決參照）。基此理由，在未對擔保物拍賣充償而有不足之前，不容先對保證人求償？原告對於保證人已太過份，欺人太甚，適可而止。
(四)本件當初被告乙○○、丁○○係受主債務人丙○○之委任而為保證者，茲因主債務人之財產顯形減少者及主債務人履行債務遲延者，連帶保證人依民法第七百五十條第一、三款規定，行使擔保責任除去請求權，除去擔保責任。按主債務人丙○○於不動產移轉於趙覺民時，已請求原告銀行同時為借款主體之變更，隨之移轉，並經答應，而未履行，似乎自當時起即有袒護趙覺民之意。形式之主債務人，自應同意保證責任之除去，並以九十年五月三日答辯狀繕本之送達為被告三人均向債權人為已除去保證責任之意思表示。按保證債務除去請求權既就保證責任而為規定，又無排斥連帶保證人適用之規定，自應准許其保證責任除去之請求（澎湖地院五十一年元月份司法座談會研究結論參照），如原告不撤回即請判決駁回原告之訴。
(五)按擔保物權與借款債權並存時，應先儘擔保物拍賣充償，最高法院六年上字第四零三號判例可參，是本件原告應先實行抵押權為是。
(六)民法第七百五十一條規定，債權人拋棄為其債權擔保之物權者，保證人就債權人所拋棄權利之限度內免其責任，本件原告既已拋棄抵押權，被告主張免除其責任。
(七)行使債權，履行債務，應依誠實及信用方法，為民法第二百十九條所明定。原告行使債權違反此項原則。
(八)請求庭上對原告闡明是否依法優先順序先實行抵押權，抑或拋棄抵押權而先實行保證債權，如拋棄抵押權則被告主張免除擔保責任，若原告已經或即聲請裁定拍賣抵押物者，被告建議本件合意停止，以免浪費司法資源。
(九)如欲達成訴訟上之和解，希望原告能夠同意定一年的履行期間，這個請求對原告並沒有任何損失。
三、證據：請求調閱台灣台南地方法院檢察署九十年度偵續字第三四號卷。
貳、被告丁○○、乙○○部分：
一、聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回，訴訟費用由原告負擔。如受不利判決願供擔保請免予假執行。
二、陳述：對原告主張有為被告丙○○擔任連帶保證人及借款未償之事實不為爭執，餘陳述與被告丙○○前開陳述欄中(二)至(八)同。
理由
一、本件原告起訴主張被告丙○○於八十八年十月二十一日邀同被告丁○○、乙○○為連帶保證人，向原告借用一千二百萬元，約定借款期限自八十八年十月二十一日起至八十九年十月二十一日止，按月付息一次，本金到期清償，利息則按原告基本放款利率減碼週年利率百分之一點０八計算，如遇原告調整基本放款利率及加減碼時，得隨同調整，逾期付息或到期未履行債務時，被告即喪失期限利益，全部債務視為到期，除應按約定利率付息外，並自逾期之日起六個月以內者，按約定利率百分之十，超過六個月者，按約定利率百分之二十計付違約金。詎被告丙○○自八十九年七月二十一日起，即未依約繳付八十九年六月二十一日起之利息，依約定已視為全部到期，按當時原告基本放款利率為週年利率百分之一０點０八減碼週年利率百分之一點０八為週年利率百分之九計算之結果，尚欠有如聲明所示之本金、利息及違約金迄未清償之事實，業據其提出借據暨授信約定書、放款帳卡、催收帳卡、繳息清單、牌告基本放款利率表、撥款暨轉帳收入傳票、放款利率明細查詢單各一份為證，且為被告所不否認，是此部分原告主張自堪信為真實。至被告雖另以本件借款並有物保，而該抵押物之價格顯然超出借款甚多，應足清償，原告應先就抵押物拍賣行使權利後，如有不足額再向被告請求，始符誠信及公平交易原則，否則應認原告已經拋棄其擔保物權，況被告丙○○將擔保物出賣予訴外人趙覺民時，有承諾由趙覺民去繳這筆利息，並請求原告銀行同時為借款主體之變更，隨之移轉，並經答應，而未履行，似乎自當時起即有袒護趙覺民之意思，並以九十年五月三日答辯狀繕本送達原告時作為被告三人均向債權人已除去保證責任之意思表示云云以為置辯，惟查：
(一)按有抵押權之債權人，雖可就抵押物之賣得價金優先受償，然不能因其設有抵押權，即謂清償債務應以抵押物為限，又擔保物權之設定，係發生擔保債權之效力，故債權經設定擔保，債權人自可就該擔保物受償，或逕向債務人請求清償，債務人不得藉口有擔保物存在，拒絕債權人清償之請求，最高法院第十八年上字第一六二四號、十九年上字第三八０號判例分別可資參照。而實行擔保物權，係非訟事件，與起訴求償債務之訴訟事件，性質不同，可併行而不悖，被告前開所辯，如係普通保證因保證人有檢索抗辯權，除先就擔保物求清償有困難外，固得抗辯應就擔保物先受償，然本件被告丁○○、乙○○係連帶保證人，而連帶保證人依法與主債務人即被告丙○○係負同一清償責任，原告本得向被告其中一人、數人或全部，同時或先後請求全部或一部之給付，而原告對於主債務人即被告丙○○係要實行擔保物權受清償，或就該法律關係起訴請求清償，本即有選擇之權，並不因該債權有抵押權之設定，而影響原告求償之順序，故原告是否要先就抵押物求償係其權利而非義務，則原告對於與主債務人負同一清償責任之連帶保證人即被告丁○○、乙○○，自亦得選擇行使，易言之，即被告丁○○、乙○○不得以原告未就擔保物儘先受償，及以民法第七百五十一條之情形，而為拒絕履行之抗辯。揆諸前揭說明，本件原告選擇起訴請求被告連帶清償系爭借款，係依法行使其權利，並無有違誠信及公平交易原則之處，被告抗辯原告應先行拍賣擔保物求償，否則即是拋棄擔保物權，連帶保證人在原告拋棄權利限度內免除保證責任，且原告未先就擔保物求償，行使債權有違誠信及公平交易原則，不得提起本訴云云，即非有據。
(二)第查，保證人受主債務人之委任，而為保證者，如主債務人之財產顯形減少者，或保證契約成立後，主債務人之住所、營業所或居所有變更，致向其請求清償發生困難者，或主債務人履行債務遲延者，或債權人依確定判決得令保證人清償者之情形時，得向主債務人請求除去其保證責任，民法第七百五十條第一項固定有明文。惟此一規定係指在普通保證之情形，連帶保證債務並無適用，且此一保證除去請求權，僅為保證人與主債務人間之關係，保證人對於債權人所負代償之責任，並不因此而受影響。本件保證契約既為連帶保證債務，而連帶保證人依法應與主債務人負連帶清償之責，既如前述，則本件情形顯無該條適用之餘地；且被告三人中，一人為主債務人，二人為連帶保證人，渠等辯稱以九十年五月三日所提出之答辯狀繕本送達原告時作為被告三人向原告表示除去保證責任之意思表示，顯係誤解前開規定之適用對象，而無理由，是被告此項抗辯，亦不可採。
(三)末查，被告雖又辯稱本件借款所提供之擔保物在出賣予訴外人趙覺民時，已承諾由趙覺民去繳付利息，且已要求原告銀行同時為借款主體之變更，並經答應而未履行，似乎自當時起就有袒護趙覺民之意云云，惟按，第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於契約成立時，移轉於該第三人；又第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力，民法第三百條、第三百零一條分別定有明文。本件借款縱使如被告所述，於擔保物出賣予訴外人趙覺民時，已由訴外人趙覺民承諾繳納利息，且原告有同意為借款主體之變更，惟被告對於趙覺民與被告丙○○間之此項債務承擔約定已經原告承認乙節並未能舉證以實其說，而訴外人趙覺民復未與原告訂立契約承擔被告之債務，依前揭法文所示，趙覺民與被告間縱有本件借款債務承擔之約定，該項約定對於原告並不生效力，且不發生債務移轉之效力，尚難以趙覺民有承諾要繳利息及原告有同意變更借款人為由，而謂本件債務已移轉給訴外人趙覺民；又被告請求為借款主體之變更，則變更程序是否已經合法有效完成，被告自應負督促之責，如渠等怠於要求第三人與原告另訂債務承擔契約，則渠等三人在債務承擔契約訂定前，對於系爭借款自應繼續負連帶清償之責，不能將此一責任推卸予原告，是被告此一抗辯，亦屬無據，而無理由。
三、按當事人得約定債務人不履行債務時，應支付違約金，民法第二百五十條第一項定有明文。又稱保證者，謂當事人約定，一方於他方之債務人不履行債務時，由其代負履行責任之契約。保證債務，除契約另有訂定外，包含主債務之利息、違約金、損害賠償及其他從屬於主債務之負擔，民法第七百三十九條、第七百四十條亦分別定有明文。又保證債務之所謂連帶，係指保證人與主債務人負同一債務，對於債權人各負全部給付之責任而言。被告前開所辯既均無據，從而，原告依據消費借貸及連帶保證之法律關係，請求被告連帶給付借款一千二百萬元，及自八十九年六月二十一日起至清償日止，按週年利率百分之九計算之利息，並自八十九年七月二十二日起至清償日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，為有理由，應予准許。
四、又被告丙○○請求調閱台灣台南地方法院檢察署九十年度偵續字第三四號卷乙節，因不論被告與訴外人趙覺民間之刑事責任結果認定為何，均與本件判決結果無影響，爰不予調卷審查，併此敘明。
五、兩造均分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免於假執行，經核均無不合，茲酌定如
主文第三項所示之相當擔保金額，分別予以准許。據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第八十五條第二項、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年五月三十一日
臺灣臺南地方法院民事第二庭
法官張家瑛右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十年六月四日
法院書記官蔡蘭櫻