裁判字號：最高法院85年台上字第6180號刑事判決
裁判日期：民國85年12月27日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決八十五年度台上字第六一八○號
上訴人丁○○選任辯護人 黃永琛 律師
蘇顯騰 律師上訴人丙○○
甲○○乙○○共同選任辯護人蘇顯騰律師右上訴人等因竊盜案件，不服台灣高等法院中華民國八十四年十二月二十八日第二審判決（八十四年度上訴字第五三一九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十三年度偵字第二○四八六、二六九九六號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人丁○○係英泉食品有限公司（下稱英泉公司）總經理，與 陳進財 因代統企業股份有限公司（下稱代統公司）合夥之事發生糾紛，竟與上訴人即其營業所主任丙○○、甲○○、林國結夥共同意圖為自己不法之所有，並利用其英泉公司不知情之員工 曹昆賀 、 孫桂根 、 周建興 於民國八十三年八月十四日上午零時許，由丙○○、甲○○、林國及曹昆賀、孫桂根、周建興分別至台北市○○區○○○路○段二十三之一號一樓代統公司及台北市○○區○○路○○○號代統公司之營業所，竊取代統公司所有之皮椅三張、資料櫃一組、圓桌二張、木椅三張、屏風二個、辦公桌四張、電扇一支、統一發票一本、製冰機一台、長桌二張、茶几沙發一組、扶手椅三張、白色椅子九張、白板一具等物，得手後即搬運至台北市○○區○○路○○號一樓、地下室英泉公司之文山大安營業所及台北市○○區○○路二段九號一樓英泉公司台北營業所，並竊取代統公司所有車號000000、ＧＫ４６０３、ＧＫ４６０７、ＧＫ４６０５、ＧＫ４５９９等五部小貨車，得手後，駛至台北市○○路○○號英泉公司置放等情。因而撤銷第一審諭知均無罪之判決，改判論處上訴人等結夥三人以上竊盜罪刑，固非無見。惟查：㈠、刑法第三百二十一條第一項第四款所謂結夥三人以上犯竊盜罪，應以在場共同實施或在場參與分擔實施犯罪之人為限，不包括同謀共同正犯在內；且其結夥犯全體，須俱有責任能力及責任要件之人為構成要件，若其中一人或數人係缺乏責任能力或責任要件之人，則雖有加入實施之行為，仍不得算入結夥三人之內；倘若三人中，有人為教唆犯，亦不能算入。據甲○○供稱：「辦公桌等物是英泉公司總經理丁○○以電話指揮我及林國及公司員工，於八十三年八月十日至十二日間，至台北市○○區○○路○○○號一樓將辦公桌等物，搬○○○區○○路○段○號英泉公司內湖營業所使用。」（見偵八一七一號卷第七頁背面），如果無誤，丁○○並未至台北市○○路○○○號一樓，參與搬運財物，又不知情之英泉公司員工亦不能算入結夥三人竊盜之三人內。則在台北市○○區○○○路○段二十三之一號一樓竊取財物者，究為上訴人等中之何人﹖至台北市○○區○○路○○○號竊取財物者，又係何人﹖攸關上訴人等是否構成刑法第三百二十一條第一項第四款結夥三人以上之罪責，原判決未於事實欄內明確認定詳細記載，並於理由內舉出所憑之證據，均有違誤。㈡、證人曹昆賀供稱：「ＧＫ－４６０３自小貨車不是我竊取，是公司總經理丁○○令主任甲○○要我到台北市○○區○○路○○○號前開的，我是八十三年八月十二日晚上七時開的」、「八十三年八月十三日我到文德路六十四號，有看見甲○○及公司南部營業人員在該處搬桌椅等」（見偵七八四一號卷第十頁）。倘如在台北市○○區○○路○○○號開走小貨車、搬遷桌椅等財物係竊盜行為，則其竊盜行為，似有二次以上，原判決對不同一時間內，上訴人等先後○○○區○○路行竊，其間究否有刑法第五十六條連續抑或接續犯意，未予認定在事實欄內記載，亦有可議。㈢、證人即台北市政府警察局內湖分局文德派出所警員 林大翔 證稱：英泉公司內湖營業所八十三年八月中旬搬遷，搬走後有貼公告，公告內容是：「我們營業所因故遷移環山路」，苟上訴人等意在竊盜，焉敢於竊取得手後，明文公告贓物藏置之處所﹖又證人李漢亮於檢察官偵查中亦證稱：「是因鄰居抗議表示內湖所下貨時影響交通，且又太吵，故才搬遷，公告好像我貼的，公告內容表示我們會搬遷營業所」（見偵二○四八六號卷第一五七頁背面），而ＧＫ－４５９８、ＧＫ－４６０３、ＧＫ－４６０７、ＧＫ－４６０５、ＧＫ－４５９９五輛車，均列於丁○○與陳進財之雙方買賣財產目錄中。則丁○○辯稱無不法所有之意圖；丙○○、甲○○、林國等均以奉丁○○之命行事，無竊盜罪之犯意為辯，實情如何，仍須詳加究明。上訴人等均上訴指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有發回更審之原因。
又本件係刑事訴訟法第三百七十六條第二款之案件，惟於修正刑事訴訟法施行前，原得上訴於第三審法院，且已繫屬於法院，依刑事訴訟法施行法第五條第一項規定，仍應依修正前之法定程序終結之，併此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十五年十二月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官施文仁
法官陳炳煌法官洪文章法官林錦芳法官莊登照右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月六日