裁判字號：最高法院85年台上字第6173號刑事判決
裁判日期：民國85年12月27日
裁判案由：違反藥事法
最高法院刑事判決八十五年度台上字第六一七三號
上訴人乙○○
甲○○○右上訴人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院中華民國八十五年一月二十四日第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第六七八號，起訴案號：前台灣台北地方法院士林分院檢察署八十三年度偵字第二五六四號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴意旨略稱：㈠行政院衛生署於民國八十二年十一月十九日公告「未涉及接骨或交付內服藥品，而以傳統之推拿手法，或使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為」，不列入醫療管理之行為，該署八十三年九月二十二日衛署藥字第八三○五七四三八號函、八十四年十一月九日衛署藥字第八四○六八二四五號函、八十四年十一月二十八日衛署藥字第八四○七二三○四號函，認定上訴人乙○○所製造之百治膏為偽藥，乃違背該署前述之公告。又台北市政府（）北市府衛四字第五八六號函影本已明載「核覆乙○○申請准予製造販售其祖傳草藥膏」，因年久加上搬遷，不慎遺失該公函原本，惟證人 周而親 、 陳信文 於當年被治癒外傷時，曾目睹過前述公文原本，可傳訊該二證人作證。㈡原判決認定上訴人等共犯製造、販賣偽藥行為，無非以上訴人等係夫妻，而推測認定之，惟上訴人甲○○○並未參與製造百治膏，則如何能謂上訴人甲○○○有製造偽藥之犯意聯絡﹖而甲○○○單獨將百治膏拿至外面販售，並未告知上訴人乙○○，且販賣所得亦歸甲○○○，上訴人乙○○豈有可能對於甲○○○之販售膏藥有犯意聯絡﹖上訴人等對於彼此之行為，並未討論共謀，如何能論以共犯﹖㈢上訴人等所稱前述百治膏係以草藥、中藥配製，並無西藥成份一節，如屬無訛，則該百治膏是否屬藥事法第十條所指之固有成方製劑，仍有探究餘地。㈣上訴人乙○○曾患有開放性肺癆病，身體狀況欠佳，如認其行為仍有非難之處，請予從寬處理等語。
惟查上訴人乙○○與其妻甲○○○，未經行政院衛生署核准，共同基於概括之犯意，自八十二年十二月間起，在台北市○○區○○路二段一三○巷四號其所經營之傳統國術館內，推由乙○○連續擅自製造偽藥百治膏，並由甲○○○將百治膏塗於布片上或連續以刊登廣告郵政劃撥方式販賣予不特定人，平均每月約製造並賣出數十片，每片新台幣（下同）四十元。或由甲○○○携帶至行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院台北分院（下簡稱榮總）附近兜售，價格亦為每片四十元。迄至八十三年二月十五日，在前開國術館內，為台北市政府衛生局稽查人員查獲，並扣得乙○○所有其製造供販賣用之百治膏二份及甲○○○所有供販賣百治膏所用之台灣傳統百治膏福音傳單一張之事實，業據上訴人乙○○、甲○○○分別於台北市北投區衛生所製作談話筆錄時及偵查中坦承不諱，且有顧客劃撥款項向乙○○購買百治膏之郵政劃撥存款通知單五張、百治膏二份、台灣傳統百治膏福音傳單一張扣押可憑，而上訴人乙○○亦於原審訊問中供稱：「我將草藥蒸好，而甲○○○則將之塗在布片上拿去賣」等語，另該百治膏經行政院衛生署鑑定後，認係屬藥事法第二十條第一款所稱之偽藥，有該署八十三年九月二十二日衛署藥字第八三○五七四三八號函及八十四年十一月九日衛署藥字第八四○六八二四五號函可稽，原判決依憑上揭證據，認上訴人等係共同牽連犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及同法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，而從一重以製造偽藥罪論處罪刑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。而行政院衛生署八十二年十一月十九日之公告，乃係就使用民間習用之外敷膏藥、外敷生草藥與藥洗，對運動跌打損傷所為之處置行為，不列入醫療管理之行為而言，上開公告，係就是否屬醫療行為而為規範，並非就是否屬製造偽藥而為公告，是尚難謂行政院衛生署之認定本件百治膏係屬偽藥，與該署前述公告內容有所抵觸，上訴意旨指摘原判決依憑前揭行政院衛生署公文，認定本件百治膏為偽藥，採證不當云云，不無誤會。又上訴人提出之台北市政府（）北市府衛四字第五八六號函影本固記載「核覆乙○○申請准予製造販售其祖傳草藥膏」等語，惟經原審函請台北市政府查明該府並無此件函文，有台北市政府衛生局八十四年十月十七日北市衛四字第○五六二一二號函及台北市政府八十四年十二月二十一日府衛四字第八四○八七八四九號函可憑，則上訴人等提出之該項公函影本應非真實，自不能為有利其等之證明。而上訴人等於原審言詞辯論前，經訊以尚有何證據待查時，並未請求傳訊證人周而親、陳信文，於為法律審之本院，自不得再請求調查該二證人是否曾目睹前述台北市政府（）北市府衛四字第五八六號函之正本。再上訴人等係夫妻，同居生活，乙○○於原審已供稱：「我將草藥蒸好，而甲○○○則將之塗在布片上拿去賣」，並有顧客劃撥款項向乙○○購買百治膏之郵政劃撥存款通知單五張及上訴人甲○○○製作之台灣傳統百治膏福音傳單一張可證，已如前述，則上訴人等彼此間，就對方之行為，均有犯意之聯絡已明，原判決論以共同正犯，要難任意指為違背法令。至量刑之輕重，乃屬審判上之職權，非上訴人等所得據為上訴之理由。上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，單純為事實上之爭執，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國八十五年十二月二十七日
最高法院刑事第三庭
審判長法官蔡詩文
法官莊登照法官洪明輝法官蔡清遊法官石木欽右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年一月十日