臺灣高等法院高雄分院89年度上易字第265號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年上易字第265號民事判決

裁判日期：民國90年03月20日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度上易字第二六五號
上訴人萬有營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 沈榮生 律師被上訴人冠祥工程股份有限公司設台南市○○區○○路五段十一巷七十法定代理人甲○○訴訟代理人 陳昆和 律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月八日臺灣高雄地方法院八十九年訴更字第四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣捌拾捌萬肆仟玖佰陸拾玖元及其利息，暨該部分假執行之宣告，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔二十分之十九，餘由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠雙方就本件工程所訂之承攬契約第三條已明定工程總價：全部工程總價計新台幣
（下同）八百四十七萬八千六百二十二元整。關於有此約定雙方並不爭執，及被上訴人於起訴狀內亦載明「總工程款計新台幣八百四十七萬八千六百二十二元整，有工程合約書乙份足稽」云云。準此，總工程款之約定係屬定數而非概數。第三條後段但書所載之用意，在於規範工程增減時之計算方式，此亦即證人 羅欣成 於鈞院上字第二八二號給付工程款事件所稱「當時對帳有出入，我請對造提出工程明細及數量表‧‧‧」等語，然被上訴人迄今均未能提出工程明細及數量表，易言之，本件工程並無增減之情形。
㈡本件總工程款八百四十七萬八千六百二十二元減去被上訴人已領取工程款八百三十八萬二百八十六元，則上訴人尚欠被上訴人九萬八千三百三十六元。
㈢合約書第四條固然定有請款時扣留10﹪以作為工程瑕疵修補之費用，此係工程慣
例，然因有工程總價之定數，是以請款自亦不能逾越總額，並非得就請款之數量而再以所扣之10﹪作為逆算總工程款之依據。又被上訴人於每次請款時固亦附有發票，發票金額之多寡眾所週知，只是作為工程款請領之附屬單據，不得作為推算工程總價之依據。
㈣被上訴人所施作之工程有瑕疵，上訴人以電話通知為修補，惟因被上訴人遲誤，
上訴人乃請 許利 進為修補，業經 施乃仁 與 許利進 證稱詳確，則瑕疵修補費用十六萬八千九百元，上訴人亦得主張抵銷，兩相合併計算上訴人已無積欠工程款。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提：聲請訊問證人羅欣成。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲予引用外，補稱：㈠兩造所簽訂之工程合約書第三條約定：工程總價計八百四十七萬八千六百二十二
元，惟如有增減，按照實際驗收數量及所訂各項單價採實做實算，堪認總工程之約定乃就整個工程案之預估值（並非確定值），本件並非總價承包。
㈡工程合約書第四條付款辦法第五款亦約定：「按實際按裝數量估驗，每次付計價
款之百分之九十，餘款百分之十餘本項工程全部完竣驗收合格後，無息發還。」觀之上訴人提出於更審前之上證一，支付單上亦有保留款記載，而該保留款之記載與被上訴人製作之估驗單及對帳單不謀而合。被上訴人承作本件工程提出請款並簽發發票請上訴人公司撥款，而上開保留款等之記載在上訴人提出原審之支付單記載極為明確，上訴人亦將被上訴人所交付之發票持向稅捐機關辦理會計申報，而發票上記載之金額即為九百二十萬五千九百七十八元（其中第一、二期雖簽發予以高泰元營造公司名義，但確已包含在本件承攬合約工程之內，此由上訴人提出之支付單之⒋⒉保留款二萬三千一百八十元及⒋⒚保留款三萬五千一百零二元之支付單之保留款之記載完全一致。），亦證本件工程非總價承包。
㈢本件工程如有任何瑕疵，只要上訴人通知被上訴人，被上訴人必定前赴修繕，絕
不拖延。本件起訴後，上訴人始辯稱工程瑕疵，被上訴人並未加以修繕云云。而依上訴人所提出之工程修繕之有關文件顯示，上訴人於更審前提出之上證三中之泥水修補工程計算書之記載乃不知從何而來外，上訴人雖舉證人施乃仁及 許新進 證稱渠曾進場施工云云。惟被上訴人從未曾接獲有關本件工程之修補通知。所以證人許新進所稱進場施工之部分，究竟是承購戶之要求而修改或所施作之部分是否為被上訴人所原應負責之部分甚屬可疑。蓋如是被上訴人應施作而未施作，則採實做實算，被上訴人進場再施作，上訴人自應再估驗給付工程款。同理本件上訴人在未知會被上訴人情況下，私自雇工施作自應自付工程款，豈有由被上訴人之保留款扣除之理。
㈣兩造曾在上訴人公司由上訴人員工羅欣成出面會帳達三個多小時，當時僅就工程
款額一千一百十三元有不同看法，被上訴人遂在八十七年度訴字第二四八五號言詞辯論終結時減縮請求該一千一百十三元之工程款部分。
三、證據：援用原審所提證據。
理由
一、本件被上訴人起訴主張：其承造上訴人位於台南市○○路竹嵩厝段三六七四號八樓店舖、住宅泥作工程，兩造並於八十五年一月二十日簽訂連工帶料工程承攬合約書，議定工程總價計八百四十七萬八千六百二十二元，並依工程合約書第三條約明，如有增減，按照實際驗收數量及所訂各項單價採實做實算。被上訴人已依約於八十六年十一月間完工，起造人亦驗收完畢，並已支付工程款予上訴人，惟上訴人卻未依約給付工程款，尚積欠伊保留款八十八萬七千二百五十四元，經催告支付，置之不理等情，求為命上訴人給付上開金額及法定遲延利息之判決。
二、上訴人則以：本件之工程所訂之承攬契約第三條已明定工程總價，而被上訴人迄今均未能提出工程明細及數量表，足徵本件工程並無增減之情形。合約書第四條固然定有請款時扣留10﹪以作為工程瑕疵修補之費用，此係工程慣例。因此，被上訴人已自承領訖八百三十八萬二百八十六元，則上訴人僅欠工程款九萬八千三百三十六元。又被上訴人施作之工程有瑕疵，經上訴人多次催告後仍未修繕，方由上訴人自行雇工修繕，費用計十六萬八千九百元，被上訴人理應償還，上訴人自得主張以此債權與被上訴人得請求之工程款相互抵銷後，被上訴人已無任何工程款請求權存在等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張其承造上訴人位於台南市○○路○○段○○○○號八樓店舖、住宅泥作工程，工程款以實做實算，並已依約完工且經起造人驗收合格之事實，有被上訴人提出之工程承攬合約書、估驗單影本、工程對帳單、發票影本三十五張、支付單影本二十四張（見原審訴更卷第三九頁至六四頁，第七十頁至八三頁）為證。經核上訴人填發之支付單所載，被上訴人應領取之工程總金額計有九百三十一萬五千七百九十九元（含保留款及代付款），已逾合約書所載工程總價，堪信被上訴人主張合約書所載工程款為估計值，以實做實算為真實。上訴人辯稱系爭工程總價應為確定值而非概數，洵不可採。
四、次查，兩造所簽訂之工程合約書第四條第五款約定，按實際按裝數量估驗，每次付計價款之﹪，餘款﹪於本項工程全部完竣驗收合格後，無息發還。本件被上訴人主張系爭工程業已完工，為上訴人於原審時所自認（見原審八七年訴字二四八五號卷四四頁），被上訴人自得依前揭約定請求無息發還保留款。經查，上訴人扣留之保留款總計有八十八萬四千九百六十九元，有上訴人填發之支付單影本二十四張為憑。是被上訴人依自行製作之對帳單請求逾上開金額部分，即因該對帳單最後二筆保留款之請求，雖據被上訴人提出發票為證，然該發票乃被上訴人自行製作，俾憑向上訴人請求核撥工程款之附屬單據，不得作為認定上訴人扣留工程款之依據，被上訴人復未能提出其他事證，以供核定，則被上訴人此部分之請求，即無理由。至上訴人抗辯系爭工程款僅留有九萬八千三百三十六元未給付，與事實不符，自不足採。
五、末查，民法第四百九十三條規定：「工作有瑕疵者，定作人得定相當之期限，請求承攬人修補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者承攬人得拒絕修補。前項規定，不適用之。」所謂定作人得自行修補，係以承攬人不於定作人所定之期間內修補，或拒絕修補為其要件。良以定作人既願訂定承攬契約而將其工作委由承攬人承製，顯見對於工作瑕疵之補完，亦以承攬人有較強之修繕能力，能夠以較低廉之成本完成修補，定作人倘未先行定期催告承攬人是否修補瑕疵，自不容其逕自決定僱工修補；此不獨就契約係締約雙方以最低成本獲取最大收益之經濟目的所必然獲致之結論，且就避免使承攬人負擔不必要之高額費用之公平原則而言，自乃不可違背之法則（最高法院八十六年度台上字第二二九八號判決參照）。本件上訴人主張系爭工程有瑕疵，經多次催告被上訴人修繕，未獲置理，由其自行雇工修補云云，雖據證人羅欣成到院證稱「有用電話通知被上訴人。（何時？幾次？）很久了，忘記了，但有好幾次通知。」（見本院卷九十年二月十九日準備程序筆錄），然因證人對於何時通知被上訴人並不記得，自難僅憑其證詞認定上訴人有合法定期催告被上訴人修補瑕疵，而上訴人復未能提出其他證據以實其說，應認上訴人未合法定期催告被上訴人修補瑕疵，揆諸前揭判決意旨，上訴人不得請求被上訴人償還修補費用，其主張以該債權與被上訴人得請求之工程款相互抵銷，非法所許，應予駁回。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人給付八十八萬四千九百六十九元，及自八十七年十二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審判命上訴人給付超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至原審就上開應准許部分，命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年三月二十日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官林紀元~B3法官曾錦昌右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年三月二十三日~B法院書記官施耀程
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