裁判字號：臺灣高等法院高雄分院89年重上字第5號民事判決
裁判日期：民國90年03月20日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十九年度重上字第五號
上訴人戊○○
乙○○○丙○○己○○○共同訴訟代理人楊昌禧律師
唐小菁 律師 鄭淑貞 律師被上訴人 林立建 設有限公司設高雄縣鳥松鄉鳥松村松埔北巷九之二二號法定代理人甲○○被上訴人丁○○共同訴訟代理人 林華山 律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月二十五日臺灣高雄地方法院八十八年重訴字第四四二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除確定部分外，關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人林立建設有限公司、丁○○依序應給付上訴人戊○○新台幣肆拾玖萬捌仟肆佰壹拾玖元，新台幣壹佰壹拾陸萬貳仟玖佰柒拾玖元，給付上訴人乙○○○新台幣貳拾陸萬玖仟玖佰肆拾伍元、新台幣陸拾貳萬玖仟捌佰柒拾元，給付上訴人丙○○新台幣貳拾壹萬壹仟壹佰叁拾肆元、新台幣肆拾玖萬貳仟陸佰肆拾陸元，給付上訴人己○○○新台幣柒拾叁萬伍仟伍佰捌拾玖元、新台幣壹佰柒拾壹萬陸仟叁佰柒拾貳元，及均自八十八年六月五日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由被上訴人負擔五分之四，餘由上訴人負擔。
本判決命被上訴人給付部分，於上訴人戊○○以新台幣壹拾萬元、貳拾萬元，乙○○○以新台幣伍萬元、壹拾貳萬元，丙○○以新台幣肆萬元、壹拾萬元，己○○○以新台幣壹拾陸萬元、叁拾伍萬元，依序為被上訴人林立建設有限公司、丁○○供擔保後，得為假執行；但被上訴人林立建設有限公司、丁○○如按序各提供新台幣肆拾玖萬捌仟肆佰壹拾玖元、壹佰壹拾陸萬貳仟玖佰柒拾玖元為戊○○預供擔保，提供新台幣貳拾陸萬玖仟玖佰肆拾伍元、陸拾貳萬玖仟捌佰柒拾元為乙○○○預供擔保，提供新台幣貳拾壹萬壹仟壹佰叁拾肆元、肆拾玖萬貳仟陸佰肆拾陸元為丙○○願供擔保，提供新台幣柒拾叁萬伍仟伍佰捌拾玖元、壹佰柒拾壹萬陸仟叁佰柒拾貳元，為己○○○預供擔保，就各該部分，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人林立建設有限公司（簡稱：林立建設）應給付上訴人戊○○新台幣（下
同）六十萬四千五百二十六元，乙○○○三十二萬八千九百零七元，丙○○二十七萬二千七百五十三元，原告己○○○九十萬一千二百零六元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢被上訴人丁○○應給付上訴人戊○○一百五十萬三千八百九十四元，乙○○○七
十六萬七千四百四十九元，丙○○六十三萬六千四百二十二元，己○○○二百二十一萬九千四百八十二元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈣願供擔保，聲請宣告假執行。
二、陳述略以：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠上訴人向被上訴人購買如原審判決所示之房屋及土地，被上訴人已構成違約。上
訴人所繳納銀行貸款本金及利息，係因被上訴人債務不履行所造成之損害。兩造間之前案確定判決已認定，上訴人所繳納自貸款銀行撥款之日起至八十一年十月三十一日止之本金及利息，係被上訴人不履行債務之損害，彰彰明甚，則上訴人自八十一年十一月一日起至八十八年二月七日或九日止，所繳納之本金及利息，基於同一理由，亦屬被上訴人不履行債務之損害，無庸置疑。被上訴人對於銀行貸款，既因尚不得對上訴人請求給付，而擅為上訴人辦理貸款，並取得貸款，則上訴人所繳納之銀行貸款本金及利息，自係被上訴人債務不履行所發生之損害。被上訴人主張上訴人向銀行繳納之本件貸款本金及利息，係屬個人借貸債務，非為因本件買賣而應歸責於被上訴人所生之損害云云，即不足採取。
㈡被上訴人對於上訴人之請求，不得主張同時履行抗辯權，拒絕給付。
⒈上訴人之請求，係基於民法第二百二十七條第二項債務不履行之賠償請求權，
惟原判決竟誤認為上訴人係本於解除契約後之損害賠償之法律關係，請求被上訴人給付，自屬誤會。其基此誤認，所為上訴人敗訴之理由，顯有違誤。
⒉上訴人依據民法第二百二十七條第二項債務不履行請求損害賠償，與被上訴人
請求上訴人移轉系爭房屋及土地，並無同時履行可言，此為前案確定判決所認定，則被上訴人自不得主張同時履行抗辯權，而拒絕給付。
⒊上訴人請求被上訴人給付者，係自八十一年十一月一日起至八十八年二月七日
或九日止，所繳納銀行貸款之本金及利息，並非請求被上訴人返還買賣價金，自無民法第二百五十九條同時履行抗辯權之適用。原判決誤解上訴人請求之法律依據，而認為上訴人係請求返還價金，認為有同時履行抗辯權之適用云云，自屬誤會。
⒋被上訴人既尚未依前案確定判決，同時履行返還買賣價金之義務，自不得要求上訴人先將該房地上之抵押權登記塗銷，此為前案確定判決之當然結果。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。如受不利判決，願供擔保，請宣告免為假執行。
二、陳述略以：除與原審判決記載相同者，予以引用外，續陳：㈠上訴人請求被上訴人賠償之向銀行繳納之本件貸款本金及利息等，係屬其個人借
貸債務，既非為因本件買賣債務不履行所生之損害，亦非為因本件買賣而得歸責於被上訴人所生之損害。上訴人請求被上訴人賠償，顯無理由。
㈡被上訴人對於該筆款項之支付義務，與上訴人所應為之移轉所有權登記，係立於
對待給付之關係，被上訴人並無先為給付款項以供上訴人清償貸款之義務，則上訴人因被上訴人未給付貸款金額以供其清償貸款而須陸續支付之本息，即不得以係因被上訴人尚未為給付，而請求賠償。
丙、本院依職權調閱高雄地方法院八十一年度重訴字第二一九號民事歷審卷（五宗）。
理由
一、本件上訴人主張：渠等於七十八年間，向被上訴人購買（預售）房地，因被上訴人應負不完全給付之責之事由，被上訴人未據補正瑕疵，復因被上訴人不顧上訴人反對系爭房地向銀行貸款之履行期限未屆至，而擅為上訴人辦理並取得貸款，經上訴人解除買賣契約，訴請返還已付價金及賠償已付之房地貸款本利（算至八十一年十月三十一日止）確定。惟因被上訴人迄未給付，上訴人故而繼續繳納貸款之本息，即因被上訴人先前之債務不履行，而致使損害繼續擴大，爰本於債務不履行之規定，請求為命被上訴人給付如聲明第二、三項所示金額之判決（原審原告之一 鍾麗容 經原審判決後，未據上訴而確定）。
二、被上訴人則以：該貸款係上訴人自行辦理之貸款，則契約解除後，上訴人又自己去繳納貸款本息，係為對自己有利之事，並非損害；況上訴人迄未將系爭房地移轉登記予被上訴人，伊主張同時履行抗辯，上訴人自不得對伊請求賠償給付等語，資為抗辯。
三、上訴人主張兩造間於七十八年所訂房屋買賣契約，因有上述情事，經伊解除，訴請法院判決命被上訴人返還已付價金及賠償至八十一年十月三十一日繳交之貸款本息確定，嗣後伊又繳納至八十八年二月九日止之本息如附表㈠所示各情，業據提出相符之已付銀行貨款金額表、本金及繳息紀錄表、台灣高雄地方法院八十一年度重上字第二一九號、本院八十二年度重上八四號、八十三年度上更㈠一九號、最高法院八十四年度台上字第二二四五號民事判決正本為證（外置），並經本院調閱各該民事卷審核無異，且為被上訴人所不爭，堪信為真實。雖被上訴人復就前案所認定「上訴人依約向銀行貸款債務之履行期限尚未屆至，被上訴人道不顧上訴人反對，擅為上訴人辦理銀行貸款後，向銀行取得貸款」之事實，於本件復再否認，辯陳：係上訴人親自去辦貸款，非被上訴人擅自為之云云。惟上該事實，業據兩造先前之請求回復原狀等事件（即前述高雄地院八十一年度重上二一九號）中經法院本於當事人辯論之結果判斷認定明確。況按有為貸款乃不爭之事實，關係者乃房地賣方（被上訴人）為買方之上訴人辦理貸款之履行期限屆至與否而已。參諸被上訴人在上開事件中自陳：伊辦理各該銀行貸款手續時，曾於八十年二月七日代上訴人等墊付房屋火災保險費等語（高雄地院八十一年重訴字第二一九號卷被上訴人反訴狀），足徵上訴人所主張：被上訴人於上訴人表示補正瑕疵前，拒付其餘價款，被上訴人未補正，又不顧其反對，擅為上訴人辦理貸款，並取得充作價金之事實為真實。乃被上訴人徒執本件在原審中已據世華銀行（貸款銀行）之職員 陸春財 提出四紙有上訴人及連帶保證人簽名其上之貸款借據（一審卷㈡第六、十二、十八、卅頁），以其借據上未有由被上訴人充當代理人之記載，據為主張係新訴訟資料，足為推翻前確定判決之認定云云，殊非可取。本件上訴人既係以其尚無須給付房貸價金之際，被上訴人違反契約擅為上訴人辦理貸款，向銀行取得該貸款，為民法第二百廿七條第二項不完全給付之債務不履行，然上訴人先前之訴訟已請求被上訴人賠償至八十一年十月卅一日止已繳貸款本利之損害，則其能否在兩造間契約已解除之情形下，再本於債務不履行請求被上訴人賠償自八十一年十一月一日起至八十八年二月間止，其再繳納本利之損害﹖甚而其於此段期間再繳納之本息，是否屬因被上訴人債務不履行所致之損害﹖㈠被上訴人於上訴人貸款履行期限屆至前，不顧上訴人反對，擅為上訴人向銀行辦
理貸款，充作部分之價金，上訴人因此成為借用人，致其必對貸用人（銀行）負償還本利之責，否則用供抵押之系爭房地將被拍賣取償，上訴人之其他財產亦將有被強制執行之虞，其為免因其他財產被強制執行，並維持系爭房地給付適狀，即於被上訴人返還價金時，供作對待給付之用（即高雄地院八十一年度重訴字二一九號判決一、二項所命之同時履行對待給付），故而在被上訴人除去其擅為辦理抵押貸款之繼續侵蝕狀態前，上訴人繳納貸款本息，即顯必要，而屬被上訴人債務不履行所致之損害，此與移轉系爭房地登記，並無同時履行之關係可言，上訴人亦無先為清償塗銷抵押權設定登記之先行義務。至於被上訴人領取該款固充作買賣價金，惟當時上訴人對該部分之履行期既尚未屆至，而係因被上訴人債務不履行所致，即在上訴人催告被上訴人補正瑕疵，被上訴人於補正前，上訴人並無須給付該價款，然因被上訴人違反上訴人意思而擅為抵押貸款取之，上訴人嗣向銀行繳款，自係受有損害，至價金解除後之回復原狀為另一問題。乃被上訴人以：自上訴人解約，並請求法院判令伊返還包括銀行貸款部分在內之已付價金後，已享該貸款利益，上訴人本即有先向銀行償還之義務，故上訴人該償還銀行債務，顯非損害云云抗辯，核非可採。
㈡被上訴人復以：上訴人不即清償全部貸款，以消滅利息之給付，竟仍陸續按期繳
納，不可認因伊之事由所生損害，令伊負賠償之責云云。按我民法第二百六十條係採解除契約與損害賠償兩立主義，規定解除權之行使，不妨碍損害賠償之請求。該規定固不包括因契約消滅所生之損害賠償，即非積極的認有新賠償請求權發生，惟因債務不履行原因已生之損害，自得請求賠償，此損害賠償請求權，要不因解除權之行使而受妨碍。又在已納入契約法範圍之不完全給付，本質上乃積極侵害債權，不完全給付規範制度主要在解決因債務人之不良給付，造成債權人完整利益（即給付本身以外之債權人身體、健康、財產等利益）受損情形，因該完整利益之維護亦屬契約之義務，故違反此義務造成之損害，即屬債務不履行所生之損害，應予賠償，不因解除契約而受妨碍，只不過因其非屬履行利益，不應扣減免除對待給付部分而已。本件被上訴人擅辦理抵押貸款，並予取用，雖係用之充當上訴人之買賣價金，惟上訴人就該部分價金給付之履行期究屬尚未屆至，因被上訴人行為造成上訴人財產利益受損，屬債務不履行所生損害，此損害於八十一年解除契約前之八十年二月間即已發生，且損害之狀態仍在繼續侵蝕上訴人之財產利益，上訴人於解約後因該貸款而繳之款，並非履行利益或因契約消滅所生之利益，而是解除契約前已發生損害之侵蝕性狀態，故不因契約解除而受影響，上訴人因此所生損害，被上訴人自應賠償。上開損害之狀態繼續，既係因被上訴人債務不履行所致，亦即因被上訴人行為所肇生，被上訴人如欲解免其責，自應負責消弭該狀態，對被上訴人而言，除非其提出足夠消弭該貸款之額，否則上訴人並無替上訴人負消除該一先前即已發生之損害狀態的義務，至於兩造間先前請求回復原狀事件主文所示，就被上訴人返價包括貸款在內之價金時，上訴人應同時為移轉房地登記之同時履行給付判決，乃就契約解除請求回復原狀之訴訟標的而為，與此債務不履行損害賠償請求權為訴訟標的者，要屬無涉，就回復原狀而言，前案判決命被上訴人給付者為返還價金，而非命被上訴人給付貸款，此在概念上應有區別，被上訴人以「在上訴人未為對待給付前，被上訴人並無先為給付『貸款』之義務」，要非的論。被上訴人不能執前事件（按：前事件乃二訴之合併）回復原狀之同時履行給付判決，以因上訴人亦未完成房地移轉登記與伊，而否認被上訴人負有除去上述損害狀態之先行義務，是而被上訴人以上情抗辯，亦非可採。
㈢又按行使債權履行債務，應依誠實及信用方法，民法第二百十九條定有明文。上
訴人於前案（最高法院八十四年度台上字第二二四五號）判決後，即以存證信函通知被上訴人給付所判決金額，使伊等持以塗銷因該貸款而設定之抵押登記，並又委任代書辦理繳交各該土地之增值稅，持向地政機關申請將房地移轉登記於被上訴人，徒因被上訴人拒絕協同辦理，而為地政機關駁回其聲明，經循訴願，行政訴訟程序，行政法院以該民事確定判決非屬土地登記規則第廿八條第四款所規定得據以為單方申請登記之法院確定判決，且該條所謂得單獨聲請登記，係指登記權利人而言，上訴人為義務人，斷無請求自己向被上訴人為移轉登記之例為由，駁回上訴人登記之聲請，有上訴人在原審提出之存證信函、增值稅繳款書、地政事務所函、決定書、行政法院判決可稽（外置）。查該移轉登記既須會同被上訴人為之，始克完成，則被上訴人自負有協同登記義務，上訴人顯然已盡提出給付之義務，乃被上訴人仍藉口上訴人未履行同時將系爭不動產移轉於伊及塗銷抵押登記以前，伊拒絕給付，以免各該房地可能因債權人實行抵押權，而遭損害為由拒絕之，對照上訴人發函通知、繳交增值稅，申請辦理移轉登記，並為保存系爭房地之所有權，使處於得被受領之狀態，遂繼續繳交貸款等諸般行舉，明顯可見被上訴人所為乃背於道德上、法律上誠實及信用之舉動，有悖社會生活誠實信用之基礎，在上述情況下，從客觀上觀察，上訴人行使債權履行債務，實已盡誠信原則，被上訴人就債權債務之行使履行，則非依誠實及信用方法為之。又被上訴人因擅自貸款取用，肇致上訴人受損，自有消除該損害狀態繼續之責任，已如前述，被上訴人竟執塗銷該房地抵押登記乃上訴人為回復原狀所應先為之事項，其若給付對造後，恐遭實行抵押權，上訴人應先清償貸款以塗銷抵押登記云云為辯，殊不可取。
四、又本件次應審究者，為上訴人所受損害得請求賠償之範圍，究係包括其分期繳納貸款之本金及利息，抑僅利息而已﹖查前案就解除契約後因而命被上訴人返還上訴人之價金，係包括被上訴人擅為貸出並領取之貸款在內（即由被上訴人所領取之貸款，亦已計入上訴人已付之價金內），為上訴人所自認之事實，此貸款之本金部分上訴人既已於請求回復原狀返價價金之訴中，全數獲得勝訴之判決，則其此部分之債權即已獲滿足，自無損害可言，縱被上訴人迄未給付，惟此乃執行及同時履行之問題，該本金既計入價金中，而判命被上訴人給付確定，即不能因尚未受清償，而認仍得請求損害，否則即無異獲雙重之給付，是上訴人得請求被上訴人賠償因債務不履行所生之損害，應為貸款之利息而已。上訴人於前案係請求至八十一年十月卅一日止，則其於本件請求自八十一年十一月一日起至八十八年二月七日或九日止之已繳利息，洵屬有據，依此計算得出如附表㈡所示之金額。
五、上訴人各向被上訴人林立公司購買房屋，向丁○○購買土地，土地買賣契約第十一條第一款明定：「甲方與本約基地上房屋興建者所定之預定買賣合約書必須與本約同時履行，任何一部分不履行，即視同全部違約」等情，與房屋買賣合約第十七條第二款約定之意旨相同。足見兩契約相互依存，房屋、土地出賣人即被上訴人就契約之履行有不可分離之關係，上訴人有得以房屋出賣人林立公司違約事由，對系爭土地出賣人丁○○主張權利。從而上訴人以被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，依民法第二百二十七條、第二百六十條規定請求被上訴人賠償其自八十一年十一月一日起，至八十八年二月七日或九日止向貸款銀行繳納之如附表㈠所示本金、利息之損害，在如附表㈡所示金額及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年六月五日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算法定遲延利息範園內，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。就上訴人勝訴部分，兩造陳明願供擔保聲請為准、免假執行之宣告，經核於法有據，爰分別酌定相當之擔保金額併予准許。至上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，上訴意旨，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並為准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分。原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十日
臺灣高等法院高雄分院民事第四庭~B1審判長法官王錦村~B2法官林紀元~B3法官許明進右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年三月二十二日~B法院書記官鄭翠芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
附表㈠：（金額單位：新台幣）┌────┬───┬──────┬──────┬──────┬──────┐│││已繳本金││房屋貸款│土地貸款││姓名│期間├──────┤本息合計│（占百分之三│（占百分之七││││已繳利息││十）│十）│├────┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││⒒⒈│487,022│││││戊○○││├──────┤2,148,420│644,526│1,503,894│││⒉⒐│1,661,398││││├────┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││⒒⒈│196,541│││││乙○○○││├──────┤1,096,356│328,907│767,449│││⒉⒎│899,815││││├────┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││⒒⒈│205,395│││││丙○○││├──────┤909,175│272,753│636,442│││⒉⒎│703,780││││├────┼───┼──────┼──────┼──────┼──────┤││⒒⒈│718,727│││││己○○○││├──────┤3,170,688│951,206│2,219,482│││⒉⒎│2,451,961││││└────┴───┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表㈡：（金額單位：新台幣）┌───┬─────┬─────┬──────┬─────┬──────┐│姓名│已繳利息│房屋貸款│土地貸款│期間│備註│├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│││││81.11.1至│房屋、土地依││戊○○│0000000│498419│0000000│88.2.9│序佔繳納利息│││││││之30%、70%，│││││││房屋貸款部分│││││││,應由林立建│││││││設公司給付，│││││││土地部分應由│││││││丁○○給付。│├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│││││81.11.1至│││ 李陳美 │899815│269945│629870│88.2.7│同右││金││││││├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│││││81.11.1至│││丙○○│703780│211134│492646│88.2.7│同右│├───┼─────┼─────┼──────┼─────┼──────┤│ 鍾林勝 ││││81.11.1至│││枝│0000000│735589│0000000│88.2.7│同右│└───┴─────┴─────┴──────┴─────┴──────┘
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