裁判字號：臺灣高等法院高雄分院88年上字第463號民事判決
裁判日期：民國90年03月20日
裁判案由：返還存款
臺灣高等法院高雄分院民事判決八十八年度上字第四六三號
上訴人乙○○
丙○○右二人共同訴訟代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師 李勝雄 律師被上訴人富邦商業銀行股份
有限公司三民分公司設高雄市○○區○○○路○○號法定代理人甲○○訴訟代理人 李宏文 律師
何俊敦 律師 李玲玲 律師右當事人間返還存款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月九日臺灣高雄地方法院八十八年訴字第六三七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣貳佰柒拾萬元，及自民國八十七年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
被上訴人應給付上訴人丙○○新台幣參佰零參萬肆仟元，及自民國八十七年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
本判決第二項於上訴人乙○○以新台幣玖拾萬元預供擔保後，得假執行；惟被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣貳佰柒拾萬元為上訴人乙○○供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於上訴人丙○○以新台幣壹佰零貳萬元預供擔保後，得假執行；惟被上訴人於假執行程序實施前，以新台幣參佰零參萬肆仟元為上訴人丙○○供擔保後，得免為假執行。
事實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人乙○○新台幣（下同）二百七十萬元，及自民國八十七年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人應給付上訴人丙○○三百零三萬四千元，及自八十七年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、第二、三項聲明，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、上訴人在被上訴人各有一綜合存款帳戶（乙○○之綜合存款帳戶帳號：00000000000000，內含定期存款帳號：000000000；丙○○之綜合存款帳戶帳號：00000000000000，內含定期存款帳號：000000000，下稱系爭帳戶）所有人係上訴人，而資金來源係丁○○，被上訴人在未有蓋印鑑之取款條及無存摺之情形下，讓陳戊○○盜領存款，依法不生任何清償效力，則被上訴人應負返還之責，惟被上訴人曲解契約當事人等情節，為免其脫卸責任致需另案追訴，復因法院見解不同，而令權利人無法獲得救濟，故基於「紛爭解決一次性」，乃補充本件法律事實；系爭帳戶之名義人既為上訴人，則上訴人即有權請求被上訴人返還存款，故上訴人與丁○○間所為之債權讓與行為，僅係補充本件法律事實，對訴訟標的、當事人及訴之聲明均無變更或追加之情形，此與民事訴訟法第二百五十六條相符，縱或有之，亦因不甚礙被告之防礙及訴訟之終結，應為准許。
二、本件兩造間消費寄託契約存在：㈠上訴人係欲辦理被上訴人銀行之開戶，因而交付開戶之一百元及印章、身分證予
丁○○，委託其辦理開戶，此由上訴人乙○○於鈞院審理時證稱「我帳戶拿給丁○○，她向我借去使用，而印章及戶頭是我拜託她去開戶，．．．」可知，而上訴人提出身分證、印章及開戶金額向被上訴人辦理開戶手續，被上訴人亦接受上訴人帳戶各項存提款，已依兩造間消費寄託契約履行，不生表意人無欲為其意思表示之情形，亦即無被上訴人所稱通謀虛偽意思表示之適用。
㈡本件消費寄託契約存在於上訴人與被上訴人之間：
⒈本件系爭帳戶之戶名為上訴人，則系爭帳戶之金錢自應屬存款人亦即上訴人所有
，由最高法院八十年台上字第二五三七號判決「上訴人在被上訴人處開設活期儲蓄存款帳戶，具有消費寄託之性質，兩造為該契約之當事人，則凡以上訴人名義在該帳戶內所為之存、提款，似均為該契約效力所及，兩造均應受其拘束，不因該款實際上是否為上訴人所有而異」，可以明知。縱該資金之來源為丁○○，然此屬上訴人與丁○○間之內部法律關係，並不影響上訴人對外得主張之權利。況匯入上訴人於被上訴人銀行帳戶之金錢，其原因不一而足，在法律上，可能之原因為向上訴人給付借款、貸予上訴人金錢、或依第三人指示匯款予上訴人、或贈與、或給付貨款．．．等，只要匯款人認識係匯入上訴人之帳戶，不論原因如何，均充足寄託契約之要物性，被上訴人指存款非上訴人所匯，即與要物性不符云云，顯於法有違。本件消費寄託契約存在於上訴人與被上訴人之間，被上訴人僅需依規定程序辦理上訴人存、提款業務，至於該帳戶內金錢之來源則非被上訴人所需判斷。
⒉退步言之，縱認丁○○為系爭帳戶存款之所有人，且為有權請求返還存款者，上訴人亦已與丁○○協議為債權讓與之行為：
証人陳戊○○於審理中自承系爭帳戶之金錢係丁○○所有自明，復經原審法院認「系爭帳戶確實只是丁○○之人頭戶帳戶之一，該戶內之存款均係丁○○所有」，故縱設丁○○為有權請求返還存款者，上訴人亦與丁○○協議為債權讓與行為，是依後來債權讓與行為，兩造間依然有存款債權之存在，而被上訴人辯稱上訴人非系爭帳戶存款所有人，致無權請求返還存款乙節，顯已無理由。
三、本件消費寄託契約既存在於上訴人與被上訴人之間，則被上訴人未依規定程序，使訴外人陳戊○○於未持有原印鑑及存摺之情況下冒領上訴人之存款，則被上訴人自應對上訴人負返還寄託物之責任：
㈠上訴人在被上訴人處所設帳戶內之存款，遭陳戊○○在未取得上訴人原留存印鑑
之印章及未持有存摺及定期存款尚未到期之情形下，分別於上訴人乙○○之帳戶領取二百七十萬元（八十七年十一月三日領取二百四十五萬元，八十七年十一月十一日領取廿五萬元），於丙○○帳戶領取三百零三萬四千元（八十七年十一月三日領取二百七十萬元，八十七年十一月十一日領取卅三萬四千元），此為兩造所不爭執。
㈡上開款項係遭陳戊○○冒領，被上訴人付款予陳戊○○，對上訴人不生任何清償效力：
⒈證人陳戊○○於八十八年八月二十六日原審法院審理時證稱「（在八十七年十一
月三日、十一日提款時未經過 吳女 同意，事後是否有告訴吳女﹖）．．．只有十一月三日、十一日並非吳女事先告知要我去提領的，我在十一月十六日才告知吳女」，足見陳戊○○係未得上訴人等及丁○○之同意下，在於未持有存摺及原有印鑑之情況下前往提款⒉按「金融機關與客戶間之乙種活期存款契約，具有消費寄託之性質，客戶得隨時
請求返還寄託物。上訴人係金融機關，就客戶具領存款，究以何種方法判別印章之真偽，為其內部處理業務之問題，縱令金融機關之職員，以肉眼判別印章之真偽，並無過失，然存款為第三人偽刻印章所冒領，上訴人僅得對該冒領人為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於被上訴人已生清償之效力」（最高法院五十七年台上字第二九六五號著有判例；而最高法院六十八年第六次民事庭庭推總會決議亦採相同旨趣）。本件被上訴人於八十八年四月二十二日原審審理時，自承「印章雖有不符合，肉眼可看出．．．」，被上訴人既發覺印章不符，則本應不許陳戊○○領取系爭帳戶內之金錢，被上訴人竟因陳戊○○為熟識客戶，而許其於無存摺及印章不符之情形下，可領取到帳戶內之金錢，則被上訴人於作業上具明顯之疏失，其付款對上訴人自不生清償效力；縱該印章如事後被上訴人所辯稱「二種印章方格大小一樣、字體筆劃類似，故以肉眼無法判斷」，然依前開五十七年台上字第二九六五號判例等之見解被上訴人僅得對該冒領人（即陳戊○○）為損害賠償之請求，要不得以第三人冒領之事由，主張對於上訴人已生清償之效力。
⒊依金融機關與客戶間活期存款契約交易習慣與實務運作常情觀之，金融機關對於
存款手續，並不要存款人出示身分證明文件或原留印鑑，亦不問本人是否知情，僅於提領存款之手續中，要求提領人出示與存款戶原留印鑑相符之印文為憑提領存款，是存款時存款人是否本人、本人是否知悉、存款之動機、原因關係等，要非所問；另就交易安全而言，存入金融機關帳戶之款項，當屬該帳戶者所有，金融機關除依洗錢防制法第八條第一項所規定之發現疑似洗錢交易時，應確認客戶身分及留存交易紀錄憑證，並應向指定之機關申報之情形外，並無權過問係何人存入及存入時有無寄託意思；甚且，該帳戶內之金錢係第三人因錯誤而匯款轉帳存入，一旦經金融機構登帳完畢，則存款之手續業已完成，則該匯款即已屬於該帳戶名義人之存款，則金融機構與帳戶名義人間就該筆款項之消費寄託關係依然存在。被上訴人與上訴人間就系爭帳戶存款之消費寄託關係既依然存在，且被上訴人對本件存款遭盜領具重大過失，則被上訴人對上訴人自應負返還寄託物之責至明。
⒋本件存款富邦銀行綜合存款存摺「存戶須知」明載「存戶開戶時須留存印鑑，
為提取時核對之用」、「存戶臨櫃存取款時，應攜帶存摺交付本行登帳，並加蓋本行承辦人員印章証明後，交還存戶收執」「存戶取款時請憑存摺及取款條並加蓋原留印鑑隨時提取」足見，原留印鑑印文、存摺為銀行付款之必要條件，且為雙方契約之一部份，第三人既未持有之情況下領款，被上訴人付款，對上訴人不生清償效力，被上訴人仍應負返還之責。
⒌存款戶信賴上開存提款程序，縱有委託他人代領之情形，亦可於事先備妥之取款
條，寫明金額（按取款條金額係不得塗改），蓋用印鑑章（但不交付第三人），連同取款條及存摺交付他人辦理，只要銀行依所訂程序辦理即可。簡言之，存款戶未交付蓋用留存印鑑之印文之取款條及存摺予他人，即未授權他人代領，此為一般人所明知，若銀行可藉由存款戶曾委由特定人一次、數次代領存款之情形，即認可由該非存款戶之第三人任意提款而無需存摺、留存印鑑文，豈非荒謬，被上訴人行員任令第三人在未持有存摺暨印鑑章之情況下，冒領不同帳戶之鉅額存款，不僅係向非債權人或債權準占有人為清償，而不生清償效力，且其未盡善良管理人之注意義務，至為明顯。
四、本件陳戊○○冒領存款之行為，並無表見代理之適用：㈠按「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其有代理權之正當理由，遂
由法律課以授權人責任之謂，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理」（最高法院五十五年度台上字第一○五四號判例明揭斯旨），即不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理，故陳戊○○在未取得上訴人本人留存印鑑之印章之情形下，偽刻印章而領存款，並非為訂約等之法律行為，並無表見代理之適用。
㈡按「．．．．故不法行為及事實行為不僅不得成立代理，且亦不得成立表見代理
。查系爭本票係己○○盜用上訴人印章所簽發，為原審所認定之事實，己○○因偽造系爭本票所涉偽造有價證券罪亦經檢察官提起公訴在案，己○○偽造系爭本票既屬不法行為，自無得成立表見代理之餘地」（最高法院八十四年度台上字第二四○二號判決），陳戊○○在未取得上訴人等本人留存印鑑之印章及存摺情形下，竟自行偽造印章冒領存款，係將偽造印章蓋於取款條上，即屬偽造有價證券之「不法行為」，亦難令被害人即上訴人等負授權人責任；第三人陳戊○○之犯行已經上訴人提出告訴，由台灣高雄地方法院檢察署八十八年偵字第四一一六號偵查中，是被上訴人主張表見代理，亦無理由。
㈢上訴人等行為並無任何表見事實：
存款戶提款時，須提出原留印鑑印文、存摺，此亦為銀行付款之必要條件，上訴人既未交付印鑑章，更未交付存摺，何能認有表見代理之事實；又存款人未交付蓋留存印鑑之印文之取款條及存摺予他人，即無授權他人代領，此為一般人所明知，且按銀行提款程序，亦應如此認定，若銀行可藉由存戶曾委由持定人一次、數次代領存款之情形，即認可由該特定人任意運用帳戶提款，甚至無需存摺、核對印文，實與銀行提款程序不符，更與社會經驗法則相違，應不認有表見代理之情形。
五、按本件訴訟標的為金錢消費寄託，而寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定；寄託物為金錢時，推定其為消費寄託。民法第六百零二條第一項、第六百零三條亦有明文。是消費寄託應以移轉寄託物所有權於受寄人為消費寄託契約之成立要件，至為顯然，惟原判決以「該帳戶內之存款均係丁○○所有，並非原告（上訴人）乙○○、丙○○所有，．．．原告（上訴人）之請求，自屬無據」，為上訴人敗訴之判決，核此理由單就帳戶內金錢所有權歸屬來判斷，明顯違反金錢消費寄託契約，乃該寄託物之所有權移轉於受寄人（銀行）的，所有權即歸銀行之性質，更與本件訴訟標的－金錢消費借貸不同有民事訴訟法第三百八十八條「除別有規定外，法院不得就當事人未聲明之事項為判決」，訴外裁判之違法。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：台灣高雄地方法院八十八年度重訴字第二六四號判決、台灣高等法院台中分院八十八年度重上字第四六號判決、最高法院八十二年度台上字第八０二號判決各一份、滙款單八張、債權讓與契約書二張、上訴人印鑑卡二張及取款憑條四張為証（均為影本）、請求調閱臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度偵字第四一一六號卷、請求對造提出陳戊○○向被上訴人融通之文件。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。添
二、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。添
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、按「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者」（民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二至六款規定可參）。債權讓與，學說有稱為準物權行為（處分行為），其特色在於讓與之債權，於讓與之雙方達成合意後，即生權利移轉之效果，與物權之處分行為類似，故債權移轉契約合意之時點，通常即為債權讓與之時點，且自讓與時起，讓與人喪失對讓與債權之處分權，受讓人取得讓與債權之處分權，其影響不可謂非大，本件上訴人現突為債權讓與之主張，然未敘明讓與之時點，則所謂債權讓與之效力如何﹖於何時生效﹖受讓人何時取得權利﹖恐均無從確定；且上訴人與丁○○間之債權讓與行為，為訴之變更、追加，絕非其所稱之單純補充本件法律事實，故該行為有違訴訟之經濟，並嚴重影響被上訴人之防禦，被上訴人實難同意。
二、本件有通謀虛偽意思表示之適用及兩造並無消費寄託契約合意之存在，故消費寄託契約未成立：
系爭帳戶有辦理開戶之事實，惟均非上訴人親自前往開戶，上訴人從未使用過系爭帳戶，系爭帳戶內之金錢亦非上訴人存入及所有（除開戶之一百元外）；惟丙○○早已移民國外，自民國八十五年八月七日出國返回僑居地後，迄今從未入境，而丙○○於被上訴人處開立之系爭帳戶卻於八十七年八月十四日申請開立，故丙○○對他人使用其名義開戶，毫不知情，其確為不折不扣之人頭戶；又開戶須本人親自到場為銀行作業之慣例，如本人未到者，銀行率皆不予受理，一般社會大眾對此亦知之甚明，如以前揭銀行作業程序慣例觀之，上訴人實無可能在被上訴人處完成開戶手續，惟系爭帳戶確已存在並使用數年，前後進出金額亦達億萬元之譜，其真正原因實不外為被上訴人亦明知系爭帳戶真正之使用者為訴外人丁○○及陳戊○○二人，而其中吳女為前高雄市阮綜合醫院院長夫人，其資力可謂高雄地方巨富，與銀行界關係匪淺，故承辦人員鑑於系爭帳戶幕後真正所有人吳女之社會地位，經濟能力，才特別予以通融，在上訴人未親自到場辦理前項手續下，准陳戊○○以上訴人名義開戶，並持續使用帳戶，易言之，被上訴人在系爭帳戶開戶之初，即明確了解被上訴人僅為人頭，並無真正欲與上訴人締結消費寄託契約之意思表示，系爭帳戶真正所有人係另有他人；故上訴人於開戶之初即已明確表示其為人頭，系爭帳戶係供他人所借用，並非真正欲與被上訴人為締約之意思表示，且上訴人從頭至尾亦未曾存入一塊錢至系爭帳戶中，被上訴人對上情亦知之甚詳，故依民法第八十六條之規定，應認為上訴人與被上訴人間自始至終因意思表示瑕疵，而無所謂消費寄託契約存在，上訴人自不得對被上訴人行使，寄託物返還請求權。添
三、八十七年十一月三日、十一日系爭帳戶之提款，均為陳戊○○以無存褶且取款條蓋用印章與留存印鑑不符下所辦理，但非為陳戊○○所盜領，被上訴人之付款仍生清償效力：
㈠系爭帳戶向來為陳戊○○所使用，且其為帳戶存款之共有人，故於帳戶真正所有
人親自辦理提款情形下，應無屬所謂盜領、冒領可言，即便領款程序未帶存褶、留存印鑑之印章，被上訴人對其付款，仍生清償效力。
㈡陳戊○○於八十七年十一月廿七日向高雄地檢署八十七年偵字第二六七六一號自
首侵占罪之犯罪事實所示，陳戊○○並未敘及有盜領上訴人款項之事實，故以案重初供原則，足證陳戊○○於八十七年十一月十一日、十三日提領上訴人帳戶內之存款，如非已取得上訴人及丁○○之同意，亦在上訴人及丁○○之授權範圍內所為，故並無所謂盜領可言；上訴人帳戶內於八十七年十一月三日、十一日所提領款項均為陳戊○○所存入，陳戊○○領取其所存入款項，似非盜領。添㈢系爭乙○○之綜合存款帳戶，於八十七年九月十四日時，其存款餘額為一萬九千
九百九十七元，惟於八十七年九月二十八日，由陳戊○○設於台新銀行苓雅分行帳戶轉入一百二十八萬元，八十七年九月三十日再由丙○○設於富邦銀行綜合存款帳戶轉入一百八十萬元而該丙○○轉入之一百八十萬元則係由陳戊○○於八十七年九月二十八日存入丙○○帳戶內四百九十九萬八千八百一十元轉出，另同日再由乙○○綜合存款帳戶分別轉出五十萬元二筆五十萬元定存，另同日再由乙○○綜合存款帳戶分轉出二十五萬元八筆作為乙○○八筆二十五萬元定存，因此八十七年九月三十日乙○○之綜合存款帳戶只剩九萬九千九百九十七元，以上乙○○名下之綜合存款及定期存款部分，嗣後被第三人陳戊○○於八十七年十一月三日轉出二百四十五萬元，同年月十一日又轉出二十五萬元，合計所轉出之二百七十萬元，均確由陳戊○○帳戶轉入無誤，關於丙○○於富邦銀行000000000號帳戶部分，八十七年九月二十一日當日該帳戶餘額為一萬四千二百三十八元，八十七年九月二十八日，從陳戊○○於富邦銀行三民分行帳戶內轉入四九九萬元，八十七年九月三十日，由丙○○綜合存款帳戶轉出一百八十萬元進入乙○○帳戶，同日由丙○○綜合存款帳戶轉出二十萬元一筆作為定存，同日再由丙○○綜合存款帳戶再轉出六筆五十萬元作為定存，八十七年十月一日由乙○○帳戶轉入九萬九千元，同日存入現金六萬元，同日轉出一十七萬元之定存，同日存款餘額為二千零四十八元，最後丙○○名下帳戶內之綜合存款及定存，於八十七計十一月三日被陳戊○○轉出二百七十萬元，同年月十一日又轉出三十三萬四千元，合計被轉出之三百零三萬四千元均原係由陳戊○○帳戶轉入之存款無誤，上開遭領取之款項既為陳戊○○所存入，陳戊○○亦為系爭帳戶之惟一使用人，則即便陳戊○○未帶存摺及留存印鑑領款，然被上訴人對其付款是否不生清償效力，實有探究餘地。添
四、本件仍有表見代理之適用：㈠系爭帳戶全為陳戊○○所使用，上訴人對此亦不否認，應有表見代理之事實之成
立；又上訴人主張陳戊○○之冒領為不法行為，不得成立表見代理云云，惟是否為不法行為，仍須深入探究﹖鈞院行準備程序時，當庭訊闡述高雄地檢署八十八年偵字第四一一六號八十八年七月廿七日、八月廿五日偵訊筆錄內容所示，承辦檢察官連續二次問訴外人丁○○，其於發現陳戊○○冒領後，有無問陳戊○○如何冒領，然丁○○均稱當時並未問陳戊○○，此點與丁○○歷來供述稱上訴人等帳戶之存褶、印鑑均由其保管，其委託陳戊○○領款時，均係將已蓋好印章之取款條及存褶交由陳戊○○，從未直接將印章交由陳戊○○領款等語相較，顯有有違常理，按如以丁○○於本件中之主張，其對上訴人等之存褶、印章管理甚嚴，絲毫不給陳戊○○任何得以越權代理，甚至冒領之機會，亦見丁○○時時存有防備陳戊○○之心，惟倘丁○○前之證述屬實，則以經驗法則判斷，一般人於以如此嚴密方式管理他人代辦存提款事宜後，仍遭該代辦人冒領存款，其直覺之第一個反應應為不可能，她如何有辦法領到錢，嗣亦應即對冒領者詢問妳怎麼領的﹖最後才向銀行方面求證冒領事實，然丁○○竟對陳戊○○如何盜領毫不關心，此舉，是否意味丁○○之前已默許陳戊○○多次無褶及無印鑑提款，或者上訴人等之存褶與印鑑向由陳戊○○保管，上情足證本件應有表見代理之適用。添㈡陳戊○○於自首侵占之初並未主張上訴人之存款亦為其所盜領，甚至該自首侵占
案八十八年七月廿七日庭訊筆錄，陳戊○○尚稱八十七年十一月三日上訴人帳戶內之提款有取得上訴人之同意云云，上訴人之訴訟代理人李勝雄律師，於日前受庚○○、辛○○○、壬○○、癸○○委託向被上訴人發函稱欲請求被上訴人返還遭盜領之存款，合計共三千一百九十二萬元，上開主張，被上訴人認為與丁○○、陳戊○○二人債務糾紛難脫關係，按其中癸○○為鈞院受理大眾銀行苓雅分行冒領案，丁○○及陳戊○○使用之人頭戶；又經被上訴人細閱上開函文附件，辛○○○、壬○○、癸○○部份，所示之自稱遭盜領時間，分別自八十七年九月三十日、八十七年八月五日、八十七年十月三日起，即有所謂盜領之事實，然不論於本件或大眾銀行案，歷來審理中，陳戊○○、丁○○及人頭戶之供述，均未提及尚有上開盜領之事實，故訴外人庚○○等四人，實為丁○○於此時復對被上訴人為盜領之主張，其居心實屬可議，且由上開函文主張盜領時間之早，次數之多，足證陳戊○○使用人頭戶時，經人頭戶及丁○○無褶提款早已為常態，故本件即便為無褶提款，然有無表見代理之適用，實大有探究餘地。添
五、消費寄託係要物契約之一種，必須提出金錢交付銀行保管，才有消費寄託之可言，若未提出金錢交給銀行保管，則存戶與銀行間則不發生消費寄託之契約關係：㈠民法第五百八十九條第一項規定「稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方
允為保管之契約」，最高法院六十九年七月十七日六十九年度台上字第二一八九號判決「銀錢業因收受存戶之存款，方能發生消費寄託要物契約之效力，從而受寄之銀錢業始有返還存款之義務，本件上訴人委託被上訴人向本票之擔當付款人提示付款後存入其帳戶，而與被上訴人發生消費寄託關係，但實際上該項票款並未收到，有被上訴人提出之本票及退票理由單等件可稽，自亦無從將該項票款存入上訴人之帳戶而發生消費寄託效力」。㈡消費寄託係債權契約，而非法定物權關係，存款簿及印鑑並非寄託物所有權之表徵：
①存戶向銀行申請開設甲種支票帳戶或乙種活期儲蓄或綜合存款帳戶，是指存戶向
銀行借用一個抽像的金融容器，有別於在銀行地下室所設之實體的保管箱這個抽象的容器，係以某某帳號來表現，傳統的銀行業，通常發給存戶一本存款簿，記載存戶每次存款及提款之記錄，惟最現代的銀行業，則又多發給存戶一張塑膠金融卡，存戶亦可利用塑膠金融卡赴銀行業在銀行辦公場所以外之提款機或自動櫃員機，操作電子按鍵作存款或提款之行為，此與傳統銀行業之提款行為，存戶必須親赴開戶銀行提出存簿及印鑑，填寫提款單，才能提款之情形不同，現代之銀行業允許存戶提出塑膠金融卡，在銀行辦公處所以外之同一開戶銀行系統或不同開戶銀行系統，操作電子鍵盤跨行提款，存戶提款時不必出示存簿及印鑑卡，在同一開戶銀行之自動櫃員機提款，存戶免交手續費，惟跨行提款，存戶則被扣手續費新台幣七元，因此存款簿及印鑑在今日銀行業存、提款及轉帳作業中，並非唯一之憑証。添②銀行業出借給存戶之帳戶本身並無財產價值，必須存戶提出現金或轉帳進入帳戶
，才有存款之可言，存戶之帳戶內若無存款，則存戶除非經過開戶銀行同意借支，否則存戶即無法從銀行櫃檯或自動提款機領到金錢，在債權人聲請法院查封債務人設於某銀行帳戶之場合，係指法院查封債務人名下帳戶內之金錢，供日後改由債權人提取以滿足債權而言，而非指查封銀行帳戶本身，供日後將該帳戶交付拍賣，以賣得價金清償債權人而言，因為銀行帳戶本身並無財產價值。添
六、銀行業存有人頭戶之現象，於工商業發達之社會，日益普遍，擔任人頭戶之出借人或使用人，一般人並無感覺不妥，亦無犯罪感：
㈠在傳統的農業社會中，銀行業於經濟活動及營業項目均少，人民利用銀行之情形
亦不多，一般人自己在銀行設立帳戶時，大多自己保留存簿及印鑑，自己親自赴銀行為存款及提款之行為，甚少假手他人，只有少數例如夫妻、父母、子女、親屬之間，才有代為存、提款之情形，此時期幾乎無人頭戶之存在。
㈡隨著工商業之蓬勃發展，銀行業之經營項目逐漸增加，人們利用銀行的機會愈多
，父母為了理財之需要，常為未成年子女設立帳戶存款，夫為了分散營業之風險，常以妻之名義於銀行設立帳戶存款，這些帳戶均係專供父母或夫來使用，該從未自己使用帳戶之未成年子女及妻就是其父母或夫傳統的人頭戶，晚近台灣工商業、匯市及股市發達，政治穩定，人們為了避稅分散利息或股利所得或聯合抄做股票，擔心被發現聯合炒做股票，處以刑罰或匯出外匯（政府允許定額以下之外匯，不必登記管制），以信託方式買入不動產以受託人向銀行貸款，借牌圍標工程、洗錢，公務員及民意代表因陽光法案，擔心財產曝光等等，人頭戶之存在，更為普遍，亦為眾所周知之事實，在此情形下，人頭戶除了提供身分證件及印鑑交給利用者外，有關赴銀行開戶及該帳戶日後如何存款、提款及轉帳等項，完全不知情，像這樣的人頭戶，除了同意以其名義開戶以外，根本不具備提出款項交付銀行寄託之要件，因此人頭戶顯然並非真正之消費寄託人。添㈢人頭戶、真正帳戶使用人與銀行間糾紛之處理：⒈人頭戶如果自己亦使用該帳戶存、提款及轉帳時，則該人頭戶已變為真正的存戶
，帳戶內之餘額請求權，人頭戶與帳戶使用人發生爭執時，銀行應將該餘額全數支付給人頭戶即存戶名義人。
⒉如果人頭戶承認自己只同意開戶，此後該帳戶內之一切存款、提款及轉帳內容均
不知情時，則該人頭戶顯然並非真正的消費寄託人，因此該人頭戶自然不能請求帳戶內之餘額，始為合理，否則人頭戶於開戶後，發生父子、夫妻反目之場合，明明是父母之存款，卻要由不肖子女出面提款，明明是夫之營業所得，卻要由妻出面領款，此種情形，顯然無法維持社會正義。添㈣綜上所述，本件上訴人既屬於人頭戶，且均不曾於上訴人銀行為存款、提款及轉
帳之行為，則上訴顯然並非真正之消費寄託人，故上訴人如今突然要求被上訴人返還全由他人交寄之寄託物，似於法有所未合。
參、證據：除引用原審立證方法外，補提：支票存款戶處理辦法摘要、上訴人開戶申請書及約定書、上訴人於被上訴人銀行之存提款紀錄單、丙○○之戶籍謄本、業務處理手冊、訴外人庚○○委託律師所發存證信函、訴外人辛○○○委託律師所發存證信函、訴外人壬○○委託律師所發存證信函、訴外人癸○○委託律師所發存證信函各一份、上訴人帳戶資金來源或去向流程表、被上訴人客戶存提紀錄單、存入憑條及轉帳支出傳票計卅紙、上訴人印鑑卡二張、取款憑條四張（均為影本）、向臺灣高雄地方法院檢察署調閱八十八年度偵字第一０四二０、八十七年度偵字第二六七六一、二八七一四號卷、請求傳訊陳戊○○向內政部警政署入出境管理局調閱丙○○之入出境資料。
丙、本院訊問証人丑○○。
理由
甲、程序方面：本件被上訴人法定代理人辰○○於八十九年一月四日變更為甲○○，有富邦商業銀行令在卷（本院卷㈠七五頁），被上訴人聲請承受訴訟，核無不當。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張上訴人乙○○、丙○○分別於被上訴人三民分行開立綜合存款帳戶，故上訴人與被上訴人間有消費寄託之契約關係，是以被上訴人收受存款後，負有返還同一數額之金錢於存款戶即上訴人等之義務，第三人陳戊○○在未取得上訴人本人留存印鑑之印章及存摺暨前開定期存款尚未到期之情況下，冒領上訴人之上開綜合存款帳戶款項，甚且定期存款部分遭到質借，經上訴人請求被上訴人返還上開短少金額之存款，被上訴人竟以遭人領走為由，不欲全額返還，致兩造間就遭冒領存款之返還發生爭執，爰依消費寄託之法律關係，請求被上訴人返還上訴人乙○○二百七十萬元、丙○○三百零三萬四千元，及均自八十七年十一月二十二日起按年息百分之計算之法定遲延利息。
二、被上訴人則以乙○○及丙○○只是人頭帳戶，二人均未曾親自赴被上訴人銀行開設存款帳戶及存提款，本件乙○○及丙○○之帳戶，均由丁○○在被上訴人銀行開戶資料卡上填載開戶人「乙○○」「丙○○」姓名及蓋上印鑑章後，將該開戶資料卡及身分證影印本一併交給陳戊○○赴被上訴人銀行開戶，開戶之後至八十七年十一月十一日即案發之日為止，上訴人從未前來被上訴人銀行辦理任何一項存款或提款，而皆由陳戊○○利用該帳戶存款、提款及轉帳之用，上訴從未持有該存款帳簿及印鑑，系爭帳戶確實只是陳戊○○及丁○○二人之人頭帳戶之一，該帳戶內之存款應係陳戊○○及丁○○二人所有，並非上訴人所有云云，資為抗辯。
三、本件首應予審究者，乃被上訴人究係與上訴人或丁○○、陳戊○○發生消費寄託關係﹖經查：
㈠民法第五百八十九條第一項規定「稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方
允為保管之契約」，又「上訴人在被上訴人處開設活期儲蓄存款帳戶，具有消費寄託之性質，兩造為該契約之當事人，則凡以上訴人名義在該帳戶內所為之存、提款，似均為該契約效力所及，兩造均應受其拘束，不因該款實際上是否為上訴人所有而異」（八十年台上字第二五三七號判決參照）。
㈡本件上訴人乙○○於被上訴人三民分行開設系爭000000000000號活
期儲蓄存款帳戶（綜合存款帳戶內含定期存款帳戶），上訴人丙○○於被上訴人三民分行開設系爭000000000000號活期儲存款帳戶（綜合存款帳戶內含定期存款帳戶），均由丁○○在開戶資料卡上填載開戶人「乙○○」、「丙○○」姓名及蓋上印鑑章後，將該開戶資料卡及身分證影印本一併交給陳戊○○至被上訴人銀行完成開戶手續，嗣後上開二帳戶，上訴人均未曾使用過等情，為兩造所不爭執，此部分事實，堪信為真實。
㈢上訴人乙○○於原審陳述「（目前任職何處﹖）阮綜合醫院之行政人員」、「是
否在八十七年六月十九日親自到富邦銀行開立000000000000之帳戶﹖）否，我是委託丁○○辦的」、「（是否知是吳女自己去辦理開戶或委託他人開理開戶﹖）不知道」、「（開戶後，帳戶是你或丁○○在使用﹖）辦好之後，丁○○向我借帳戶，我想我尚未使用到，於是就借給她用」、「（帳戶內的款項是何人的﹖）除了開戶之一百元是我的之外，帳戶內的其他款項是何人的，我不知道」、「（八十七年六月間將印章身分証交給吳女開戶後，存摺、印章是否自己保管過﹖）開戶後，吳女曾存摺、印章、身分証拿給我，並順便向我借帳戶，我看了一下，拿回身分証，印章及存摺均給了吳女使用」、「（若本案勝訴，拿到錢後，是否要將錢交還給吳女﹖這是我與吳女之間的事」（原審卷一六二、一六三頁）；由上述上訴人乙○○之陳述可知，本件乙○○在被上訴人銀行設立之帳戶，乙○○事先知情，且開戶之一百元係其所支出，而被上訴人既同意其開戶，則乙○○與被上訴人於乙○○開戶時，成立之消費寄託契約，係經雙方意思表示一致，故為合法有效，而被上訴人未經核對是否 黃君 本人，即准許開戶，其程序雖有違銀行之作業程序，但此屬銀行內部之問題；至於乙○○於開戶後，同意由丁○○使用其帳戶，依前開最高法院八十年台上字第二五三七號判決意旨，要屬乙○○與丁○○間之約定，與被上訴人無關，被上訴人抗辯其與乙○○間之消費寄託契約，係雙方通謀虛偽意思表示而無效，雙方之消費寄託契約關係不存在，尚非可採信。
㈣上訴人丙○○於民國八十五年五月廿三日入境，於同年八月七日返回僑居地後，
無再入境之事實，有內政部警政署入出境管理局八十九年五月十一日境信昌字第二七三四九號函及所附出入境紀錄暨申請資料縮影本在卷（本院卷㈠二二六至二二八頁），而丙○○於八十七年八月十四日在被上訴人銀行開戶，係由丁○○書立丙○○名義之開戶資料後，由陳戊○○持往被上訴人銀行開戶，被上訴人銀行並未經核對是否本人開戶之事實，為兩造所不爭執，故丙○○於八十七年八月十四日在被上訴人銀行開戶，並非其本人為之，應堪認定（兩造對開戶之一百元係由丙○○支出並不爭執，見本院卷㈡一二九、五六頁）；惟由丙○○於八十七年十一月十九日及八十九年五月六日出具經由我國駐美國台北經濟文化代表處認証之授權書記載「茲委託施秉慧律師全權代理辦理本人之存款帳戶遭人冒領之處理善後事宜」、「茲委託施秉慧律師、焦文城律師全權代理辦理本人存款帳戶遭人冒領之處理善後事宜，並承認授與提起台灣高雄地方法院八十八年度訴字第六三七號、台灣高等法院高雄分院八十八年度上字第四六三號事件及其救濟程序之訴訟代理權」（本院㈠卷一七一、頁二六四頁），丁○○係事先經過丙○○同意，始以丙○○之名義開戶，而被上訴人未經核對是否丙○○本人，即准許開戶，其程序雖有違銀行之作業程序，但此屬銀行內部之問題，丙○○與被上訴人於丙○○開戶時，成立之消費寄託契約，係經雙方意思表示一致，故為合法有效，至於丙○○於開戶後，同意由丁○○使用其帳戶，依前開最高法院八十年台上字第二五三七號判決意旨，要屬丙○○與丁○○間之約定，與被上訴人無關，被上訴人抗辯其與丙○○間之消費寄託契約，係雙方通謀虛偽意思表示而無效，雙方之消費寄託契約關係不存在，尚非可採信。
㈤綜上所述，本件上訴人名義與被上訴人間之消費寄託契約，係經兩造意思表示一
致而生效，並無通謀虛偽意思表示之情事，即上訴人主張本件消費寄託契約，係存在於上訴人與被上訴人之間，而非被上訴人與丁○○、陳戊○○之間，至於被上訴人抗辯上訴人除了開戶款一百元外，並未使用過系爭帳戶，而為丁○○之人頭戶云云，惟本件上訴人於開戶時，與被上訴人成立一個有效之消費寄託契約，至於上訴人嗣後如何使用系爭帳戶，只須符合被上訴人提款時須提出印鑑及存摺（詳後面被上訴人襄理丑○○証述）之規定即可，亦即上訴人同意使用其帳戶之人，將金錢存入被上訴人銀行或自被上訴人銀行提出現款，其效力均及於上訴人，至於上訴人授權或同意第三人使用該帳戶，要屬上訴人與第三人（丁○○）間之內部關係，非被上訴人所可置啄，故被上訴人抗辯兩造間未成立消費寄託關係，尚非可採。又本件被上訴人知悉上訴人之系爭帳戶係由丁○○使用，丁○○於開立帳戶後至本件陳戊○○未經丁○○同意，領取本件款項前，所為之存提款、轉帳行為，既均經被上訴人受理，且完成交易，未見被上訴人主張上開行為，不生效力；却於戊○○未提出存摺及非使用留存於被上訴人銀行之印鑑章，被上訴人於未依程序審核領款程序之可歸責於己之事由發生後（詳下述），主張上訴人於戶後之系爭帳戶均由丁○○使用，金錢屬於丁○○所有，兩造間因被上訴人收受者非上訴人之金錢，兩造未成消費寄託關係，顯有違誠信原則，故被上訴人此部分之抗辯，尚非可採。
四、陳戊○○於八十七年十一月三日及同年月十一日自上訴人在被上訴人銀行之系爭帳戶內提領二百七十萬元（乙○○部分）、三百零三萬四千元（丙○○部分），是否經上訴人或丁○○事先同意﹖㈠上訴人在被上訴人銀行系爭帳戶內之存款，由陳戊○○在未提出存摺、印鑑章之
情形下，經被上訴人同意，分別於八十七年十一月三日及同年月十一日領取乙○○系爭帳戶內之存款二百四十五萬元、廿五萬元，合計二百七十萬元，領取丙○○系爭帳戶內款二百七十萬元、卅三萬四千元，合計三百零三萬四千元，為兩造所不爭執，堪信為真實。
㈡陳戊○○於八十七年十一月廿七日向台灣高雄地方法院檢察署自首侵占罪（八十
七年度偵字第二六七六一號），自首事實為侵占大眾銀行丁○○所使用戶頭存款，侵占大眾銀行部分款項，其供稱「我未經丁○○同意刻她人頭戶印章，去領出她之錢來償債，我是在大眾銀行苓雅分行用帳戶 陳千媺 、 黃美熏 、 李秀貞 、孫靜美四人帳號去領錢，我不懂法律我想我侵占即不對」，而子○○等六人於八十七年十二月十一日告訴陳戊○○詐欺（同年月十五日分案，案號八十七年度偵字第二八七一四號，八十七年十二月十一日具狀聲請將該案與八十七年度偵第二七八四○號與八十七年度偵字第二七八二九號二案合併偵查，但並無與八十七年度偵字二六七六一號陳戊○○自首案件合併偵查），八十八年七月廿七日陳戊○○於檢察官偵查時稱其在富邦銀行三民分行有提他們二人（上訴人）帳戶內的存款，檢察官問其有無經過他們二人（上訴人）同意，陳戊○○本來陳述有，後來筆錄將有劃掉並蓋用書記官校對章，寅○○改稱其不能確定，檢察官問八十七年十一月三日有無經過乙○○二人同意提領二四○萬元？陳戊○○答有，那均是其在辦，戶頭放在丁○○手中云云；陳戊○○於八十七年度偵字第二八七一四號案件於八十九年七月廿八日出答辯狀書記載「被告（陳戊○○）在八十六年開始和丁○○有借貸往來，借貸時丁○○大都由被告（陳戊○○）前往銀行辦理提存手續，在八十七年九、十月發生金融風暴時，被告（陳戊○○）以被利息、會款壓的喘不過氣，在週轉困難時，竟自於八十七年的十一月三日、十一月十一日、十一月十三日等日，在無摺或無章之下到富邦銀行三民分行、大眾銀行苓雅分行丁○○所使用的人頭戶帳戶中，提款轉帳，印章則於事後補蓋，八十七年十月十六日早上被告（陳戊○○）將上述實情告知丁○○，並願意協商還債，同時被告（陳戊○○）也將不動產的所有權狀將由丁○○，被告（陳戊○○）願盡最大誠意還債，丁○○收下我（陳戊○○）的權狀可是並不原諒我（陳戊○○），她（丁○○）說要告銀行（被上訴人），我（陳戊○○）見和解無望，所以前去地檢署為自己（陳戊○○）錯誤的行為自首」等情，業經本院調閱上開刑事卷宗查明載卷（本院卷㈡二五、二六頁），由上開陳戊○○之陳述可知，本件系爭帳戶上訴人之存款，係陳戊○○係因在八十七年九、十月發生金融風暴時，陳戊○○被利息、會款壓的喘不過氣，在週轉困難時，無存摺及印章不符（如前述）於八十七年的十一月三日、十一月十一日至被上訴人銀行領款，事後始告知丁○○，並提出所有權狀予丁○○還債，但丁○○於收下所有權狀後表示不願意原諒陳戊○○，陳戊○○始向檢察官自首犯罪，故陳戊○○領取本件上訴人系爭帳戶內之款項時，明知上開款項並非其所有，且於未經上訴人或丁○○同意之情況下，以無摺及非上訴人留存於被上訴人銀行之印鑑章領款，應堪認定。
㈢陳戊○○於本院行準備程序時証稱「（丁○○認識否？）認識。是我初中同學」
、「（上訴人二人你是否認識？有無見過面？）不認識，也沒見過面」、「（上訴人二人在被上訴人銀行是否開了二個帳戶？是否你去辦的？）是。也都是我去辦的」、「（你如何去辦？）我去富邦銀行（被上訴人）拿資料給丁○○填，吳簽完名後，我再拿去富邦銀行」、「（你有看到丁○○在你面前簽名？）不記得。但是其他的人頭戶他有在我面前簽名的情形」、「（為何你會替他們二人的帳戶開戶？）丁○○所有開的人頭戶帳戶，都是委託我拿去辦開戶」、「（你幫丁○○在富邦銀行開過多少人頭戶？）除了上訴人二人以外，還有 吳施金兆 、庚○○、 吳值彰 」、「（你知道上訴人與丁○○關係？）不知道」、「（你為何會幫丁○○開人頭戶？）在發生財務糾紛之前，我們二人很好」、「（是誰提議到富邦銀行開戶？）我提議的，因為我與富邦熟」、「（開戶的錢是上訴人二人給丁○○，或是你自己去繳？）我忘了」、「（富邦銀行有無對保？）我不知道他們有無去找此二人對保」、「（上訴人二人活期存款內的錢，是你的或是丁○○的？用途為何？）上訴人二人活期帳戶內的錢，都是丁○○存進去的存款、但是他用這二個帳戶買股票，也將其中一部分的存款借我週轉用。但是我向她借的時候，我都有開我自己的支票存到帳戶內還她」、「（帳戶內有你支票存款的部分，就是你向他借款週轉使用，開支票還她的部分？）是的，另外我也有從我的帳戶轉帳到上訴人的帳戶還款」、「（此二帳戶並非你一人在使用？）從頭到尾都是我在辦。只是丁○○要買賣股票都是委託我去辦理。都是他告訴我要多少錢進出，我才做買賣」、「（本件十一月三日、十一月十一日以外的帳目的提存款進出，是否均有經過丁○○同意？）有」、「（本件十一月三日、十一月十一日以外的提款，你都有拿存摺及存款印鑑章？）存摺有時候有，有時候沒有，用補登的，但是印鑑章每次都有拿」、「（本件十一月一日、十一月三日，你有沒有拿存摺印鑑章？）我記得當天去我跟櫃台說我領多少錢，印章我有帶，並寫提款條，存摺沒帶，印章不是存款印鑑章，大眾銀行的章是事後補蓋的」、「（為何不用印鑑章去提款？）因為印鑑章在丁○○那邊。我那天領了錢是要還債，我是借他的錢週轉，都有借有還，這次我事先沒跟他說，但是我想說他會像以前一樣同意，沒想到他不同意」、「（印鑑章不一樣，銀行怎會讓你領？）我不知道」、「（十一月三日，你欠丁○○多少？）每次都是借借還還，所以我沒記，忘了。又稱欠兩筆債，也就是我從二個帳戶領出的錢，一筆二四五萬元，及二七○萬元」、「（到十一月十一日時，這二筆你有還？）都沒有還」、「（十一月十一日你又領了二五萬及三三萬四千元？）是的」、「（你何時向丁○○說，他不同意？）我到了十一月十五、十六日才向他說所有的錢，包括其他人頭戶」、「（為何你不事先跟他說？）他去玩，不在。我等他回來才向他說」、「（在此之前二筆以外的取款，都是丁○○填好取款條給你去領？）有些是我自己填。印鑑章有時他蓋完給我，有時將印鑑章交給我自己蓋」、（有無與丁○○共同利用此上訴人二個帳戶一起投資買股票？是否用此二個帳戶在結算？）都是我替他買，或者是我自己買。我買的股票沒有利用此二帳戶，我只有向丁○○借錢時才用此二個帳戶」、「（在十一月三日、十一月十一日之前，你剛說有經過丁○○會像從前一樣同意，是每次都經過她事先同意？或是有些是事後才經過她同意？）我都是事先有跟他說」（本院卷㈠二一四至二二二頁），由上述陳戊○○之証述亦可証明，本件系爭帳戶之金錢固然有陳戊○○之進出款項，但上訴人活期帳戶內的錢，都是丁○○存進去的存款，丁○○使用上訴人帳戶買賣股票，也將其中一部分的存款借戊○○週轉使用，但是陳戊○○向丁○○借系爭帳戶內之存款使用時，陳戊○○均有開立其名義之支票存到系爭帳戶內還丁○○，故系爭帳戶內有陳戊○○支票存款的部分，即是戊○○向丁○○借款週轉使用後，開立支票還丁○○的，另外，陳戊○○亦有從其的帳戶轉帳到上訴人名義之系爭帳戶內還款，系爭帳戶從頭到尾固然都是陳戊○○在辦理，只是丁○○要買賣股票都是委託陳戊○○辦理，都是丁○○告訴陳戊○○要多少錢進出，陳戊○○才依其指示做股票買賣，應堪認定。
㈣綜上所述，系爭帳戶內之存款，係丁○○所有，陳戊○○固然使用上開帳戶，但
係居於丁○○之使用人地位，故尚不能以陳戊○○使用系爭帳戶，即可認上開帳戶係丁○○與陳戊○○共同使用，亦足認定。另外，陳戊○○之証述可知，其欲使用丁○○之系爭帳戶內之存款，除本件系爭款項外，均事先經過丁○○同意始為之，故其本件明知未經丁○○同意，卻無存摺，且又未使用印鑑章領款，乃係故意之冒領行為，未經丁○○之授權取款，至為明確。
五、陳戊○○之行為是否構成表見代理，上訴人應負授權人之責任﹖㈠按「民法第一百六十九條規定之表見代理，係為保護第三人而設，本人如有使第
三人信以為其有以代理權授與他人之行為，而與該他人交易，即應使本人負授權人責任，而此項表見代理云者，原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形而言，與民法第一百零七條所定代理權之限制及撤回之情形無關（最高法院七十年台上字第三五一五號判例參照）」。
㈡被上訴人銀行綜合存款存摺「存戶須知」明載「存戶開戶時須留存印鑑，為提
取時核對之用」、「存戶臨櫃存取款時，應攜帶存摺交付本行登帳，並加蓋本行承辦人員印章証明後，交還存戶收執」「存戶取款時請憑存摺及取款條並加蓋原留印鑑隨時提取」（原審卷八頁），原留印鑑印文、存摺為銀行付款之必要條件，且為雙方契約之一部份，兩造自有遵守之義務，此亦係被上訴人對其存款戶最重要之義務，存款人因信賴上開約定，始將其金錢存入被上訴人銀行，也須被上訴人嚴格遵守上開義務，提款之權利方能受到完全之保障。被上訴人固然主張現在有以金融卡在提款機提款之情事，而認印鑑章及存摺非為領款之絕對必要條件云云。惟存款戶於以金融卡至提款機提款時，須鍵入其與存款銀行約定之密碼後，始可提款，且每日之提款金額，目前限制為每日最高十萬元，而並非每位存款戶均可金融卡領款，而係必須先向存款銀行辦理金融卡後，始可為之；此外，即使辦理金融卡之存款戶，並非不得至存款銀行櫃枱領款，且其領款金額，並未受限制，只須在其存款數額內領款即可，故此時銀行即有依上開存戶須知之規定，請存款戶提出留存於存款銀行之印鑑章及存摺，如設有密碼，尚須寫出密碼，經存款銀行核對無訛後，始可領取，此乃一般之領款程序，為眾所週知之事實，故被上訴人出上開辯解，與本件情形不符，不足為其有利之証據。本件被上訴人於陳戊○○無存摺，又未提出留存於被上訴人銀行之印鑑章，竟以戊○○係熟悉顧客，而准予領取，即難謂沒有過失，應足認定。
㈢証人即被上訴人銀行之襄理丑○○於本院行準備程序時証稱「（到貴行櫃枱辦理
提存款是否須本人辦理﹖）不需要，手續只要客戶提供印鑑、存摺即可，存款不須密碼、存摺，但提款須要印鑑章、存摺」、「（貴行是認章不認人﹖）可以這麼說」、「（貴行有無不拿存摺或印章取款之情形﹖）有可能兩個都沒拿，情形是優良客戶或熟識的客戶，銀行沒有這樣的規定，這是因金融業的競爭下的融通辦法」、「（沒有上開存摺及印章，如何領錢﹖）只要是本人或是行員確定是領款人在使用該帳戶，本行可能會使用的變通的方式，如果是本人領款的話，我們會要求客戶本人在取款條上簽名，如果是使用人領款的話，我們不會讓使用人在無摺無印的情況下領款，一定要有其中的一項」（本院卷㈡五三、五四頁），本件陳戊○○領取系爭帳號內之存款時，並未在取款憑條上簽上訴人之名字（原審卷八七、八九頁），且被上訴人表示係因上開存款戶係丁○○在使用，故於開戶時未由上訴人親自開戶及對保，且陳戊○○係被上訴人銀行行員卯○○之堂姐，陳戊○○利用卯○○之帳戶在被上訴人銀行開戶，買賣股票（本院卷㈠二二一頁），故被上訴人知悉陳戊○○非上訴人本人，應足認定；而丑○○証稱無摺及無印鑑章領款，並非銀行之規定，即不符合被上訴人銀行之規定，故被上訴人違反其所屬銀行之規定，而讓無存摺、印鑑章之陳戊○○領款，自係違反被上訴人之規定，而應負違約之責任，以保護存款人即上訴人之權益，而不能藉口業務競爭而免責，綜上所述，丑○○之証詞，不足為被上訴人有利之証據。
㈣又被上訴人於原審審理時自承印章雖有不符合，肉眼可看出云云（原審卷三六頁
），其後於本院改稱肉眼無法看出（本院卷五一頁），已非可採；依被上訴人銀行之規定，須先以肉眼觀察，若無法以肉眼比對出，再用摺角的方式比對，又據丑○○於本院証述明確（本院卷㈡五五頁），即提款人於櫃枱領款時，被上訴人行員須提出存款人留存於銀行之印鑑卡與取款憑條上之印文比對，或將取款憑條上之印文與存摺內頁留存供比對之印文比對，於比對無訛後，始可讓提款人領款；陳戊○○取款之四張取款憑條並無摺痕舊痕跡，經本院當庭勘驗屬實，載明筆錄（本院卷㈡五五頁），陳戊○○領取系爭帳戶之存款之上訴人印文，與上訴人留存於被上訴人銀行之印文不同，且陳戊○○於取款時，並非事後補蓋章（如上述陳戊○○於本院之証稱），故被上訴人銀行行員於肉眼可發現取款憑條上之印文與上訴人留存於被上訴人銀行印鑑章之印文不同，却仍讓陳戊○○領款，其顯有過失，應足認定。
㈤本件被上訴人明知系爭帳戶非上訴人使用，而係供丁○○買賣股票之用，陳戊○
○則利用其堂妹卯○○之帳戶買賣股票（陳戊○○亦証述其不利用上訴人之帳戶買賣股票，有如前述），為被上訴人所明知，且本件巳○○以上訴人留存被上訴人銀行之印文及未提出存摺之方式取款，違反被上訴人銀行之作業程序與規定，被上訴人卻讓陳戊○○領款，乃係被上訴人之過失行為，與前開最高法院七十年台上字第三五一五號判例意旨「表見代理原係指代理人雖無代理權，而有可使人信其有代理權之情形」之要件不合，故被上訴人主張上訴人之帳戶供丁○○使用，而由陳戊○○至被上訴人銀行提存款，上訴人應負授權人之責任，尚非可採。
六、綜上所述，上訴人之主張為可採，被上訴人之抗辯為無可取。從而，上訴人本於消費寄託之法律關係，請求上訴人給付上訴人乙○○二百七十萬元，給付丙○○三百零三萬四千元，及均自民國八十七年十一月二十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。上訴人陳願供擔保請准宣告假執行，被上訴人 陳明 願供擔保聲請宣告免為假執行，核無不合，爰各酌定相當擔保准予及免予假執行。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。
七、按民事訴訟法第四百四十六條第一項規定「訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」、第二百五十五條第一項第二至六款規定「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有下列各款情形之一者，不在此限：請求之基礎事實同一者。擴張或減縮應受判決事項之聲明者。因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者」。本件上訴人原主張其請求之金額為渠等所有，於本院行準備程序期間，復主張縱設上訴人請求之金額為丁○○所有，為基於紛爭解決一次性，乃與丁○○書立債權讓與契約書，丁○○將其對被上訴人之存款債權，讓與上訴人，並提出債權讓與契約書二份為証（本院卷㈠二七一頁、卷㈡廿一頁）。按上訴人上開主張，因本院認為系爭帳戶內之存款本屬於上訴人所有，故上訴人上開主張，對本件不生影響，併予敘明。
丙、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第一項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十年三月二十日
臺灣高等法院高雄分院民事第一庭~B1審判長法官黃金石~B2法官魏式璧~B3法官李炫德右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十年三月二十二日~B法院書記官黎珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ