裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年上易字第3021號刑事判決
裁判日期：民國91年11月26日
裁判案由：背信
臺灣高等法院臺中分院刑事判決八十九年度上易字第三О二一號
上訴人即被告丙○○選任辯護人 施瑞章 右上訴人因侵占案件，不服臺灣彰化地方法院八十八年度易緝字第六七號中華民國八十九年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署八十六年度偵字第九二五三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○前於民國（下同）八十六年間因損害債權案件，經臺灣彰化地方法院判處有期徒刑四月，如易科罰金以三百元折算壹日，嗣經本院撤銷改判有期徒刑七月確定在案（於八十九年五月三十日執行完畢）。其於任職群益證券股份有限公司彰化分公司（下稱群益彰化分公司），擔任該公司營業員乙○○之助理營業員（自八十四年七月三日群益彰化分公司正式營業起，迄八十六年六月十九日離職）前，自七十八年間起，即開始受甲○○之委託，雙方約定，由甲○○提供一定比例之資金，而丙○○提供第三人之名義申設帳戶（俗稱人頭戶），由丙○○依甲○○之指示，為甲○○處理融資買賣股票等相關事務，至八十四年七月三日丙○○至群益彰化分公司工作後，仍延續原委託關係。詎丙○○竟基於意圖為自己不法之利益之概括犯意，連續於附表所示之時間，在群益彰化分公司私下同意接受甲○○之委託，而竟未依甲○○之指示買賣如附表所示之「台積電」股票，致生損害於甲○○之財產。惟甲○○仍未查悉，迄八十六年六月十一日指示丙○○將該「台積電」股票七百張賣出，丙○○因無股票可賣，仍虛以支應，事後，恐知事態必將曝露，無法長期遮飾，乃於六月十二日晚間親至彰化市○○街○○○巷○○號甲○○住處尋求甲○○諒解，甲○○始知始末，甲○○計受有上開台積電未交易之損失。
二、案經被害人甲○○訴由法務部調查局彰化縣調查站及台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○（以下簡稱被告）固坦承曾受告訴人甲○○之委託，在群益彰化分公司，提供人頭戶為告訴人從事融資買賣股票之事務，並曾買賣泛亞、凱聚、統一等股票，惟矢口否認有右揭受託買賣台積電股票犯行，辯稱：告訴人並未提供資金委託伊購買台積電股票，且告訴人在群益彰化公司亦無寶祥、東鋼、長億等股票，故無從以現金或以股易股之方式為告訴人買入台積電股票等語。惟查：㈠被告有受告訴人之委託處理融資股票買賣事宜之事實，業據被告自白：「曾提供
台中大勝 李昆煌 、 李婦螺 、台中日盛 李秀 、 李桂華 、戊○○、台中群益丙○○及另一待查報等七個人頭帳戶供告訴人買賣股票」、「（甲○○是否有委託你下單買股票？）有的。何時開始我不知道，是利用我哥哥丁○○及我大嫂（戊○○）的戶頭」、「在群益公司期間曾使用過 世素鳳 、李秀、 李桂珠 的戶頭為告訴人買賣股票」、「我是受甲○○委託，在群益彰化分公司，提供人頭戶為被害人從事融資買賣股票之事務」等語在卷（見偵查卷第六０頁、原審卷㈠第二七頁、卷㈢第三六頁、本院卷㈠第三七頁），復經告訴人甲○○指訴甚詳，被告亦因提供人頭戶為告訴人買賣股票而遭主管機關財政部證券暨期貨管理委員會命令解除職務，有該會八十八年四月八日（八八）台財證（二）第０一四六六號函影本在卷可稽（見原審卷㈠第一五０、一五一頁）。另被告曾以其本人及李桂華帳戶提示兌領告訴人所交付金額共計一千四百五十七萬八千二百五十二元之支票四紙，有合作金庫銀行彰化分行九十一年七月十二日合金庫存字第０九０００一四０八六號函及支票影本四紙在卷可稽（見本院卷㈡第一二七至一三三頁），復經被告自承「該四張支票是告訴人交給我的，當時要交割買統一、凱聚款項。」等語在卷（見本院卷㈡第一四七頁），而被告自八十四年三月十八日迄八十六年五月二十七日止，亦曾十餘次匯款至告訴人於第六信用合作社之帳戶，有該帳戶之帳卡檔資料表在卷可憑（見原審卷㈠第四０至六九頁），被告亦不否認有該匯款之情事，證人 蔡獻堂 亦到庭證稱其曾多次代告訴人將交割股票之款項以牛皮紙包裹後交予被告（見原審卷㈠第一六三頁），足見被告與告訴人間因買賣股票，資金往來頻繁，被告以往確有受告訴人委託處理融資股票買賣事宜無訛。
㈡再被害人曾委託被告購買台積電股票一事，業據被告供承：甲○○曾要我買進一
千張台積電的股票等語在卷（見調查站筆錄、原審卷㈠第一０一頁），被告雖辯稱其因無法找到資金，故無替告訴人購買，之前已有向告訴人說明並無買進云云，惟告訴人於八十六年六月十一日有於其住處撥打電話至群益彰化分公司指示被告將「台積電」之股票計七百張賣出，被告應允依指示執行，並以電話回覆已完成交易之事實，已據被告供承在卷，並經告訴人指述甚明，參之被告與告訴人於上開時間，就買賣「台積電」股票一節，係為如下之對話：「王（指被害人，以下同）：丙○○啊！現在台積電價錢多少？李（指被告，以下同）：一三０．五─一三一」、「王：一三一賣出一００張。李：好、好」、「王：問一三一的回來了，那現在的價格是多少？李：回答同樣一三０‧五—一三一。」、「王：那再看兩圈再說（即電視股票之播盤）」、「李：喂丙○○！王：丙○○啊！你實在要跟我好一點，你才有前途。」、「李：怎麼說。王：我的台苯帶著你的 國喬 往上衝。」、「李：我以為什麼事咧，哈！哈！哈！」、「王：我的台苯帶著你的國喬往上再衝你可以對我不好嗎？李：喔！對啦！對啦！一‧八元咧。」、「王：一‧八元是二‧三元漲停，我的股帶著你的股在衝你可以對我不好嗎？李：好、好，一會兒，李撥0000000回報王一三一元回來了。」、「王：一三一元的回來了，好，再看兩圈。李：好。」「王：丙○○啊！現台積電是否一三一‧五。李：是。」、「王：一三一‧五再賣出一百張。李：好，過一會兒李撥0000000回報此批台積電賣出價格為一三二元。」、「王：喂，李說一三二時，王高興的說怎麼那麼好，讚、讚，那我還有一批一三二的有一００張。李：那還沒有成交。」、「王：再撥0000000。李：喂丙○○。」、「王：丙○○啊！我本來早上要叫你東企先賣一００張因那時漲一元為什麼沒叫你賣呢？因一元是賣出轉成買賣盤，所以我不敢叫你賣出。李：那賣不到的。」、「王：那我一００張台積電一三二的賣出了沒？李：還沒。」、「王：成交時馬上告訴我。李：好、好。」、「王：再撥0000000。李：喂丙○○。」、「王：丙○○啊！現在台積電價錢多少？李：一三一‧五—一三二。」、「王：一三一‧五再一００張，王再強調一三一‧五。李：好。」、「王：再撥0000000。李：喂丙○○。」、「王：丙○○啊！一三一‧五成交了沒。李：還沒。王：好。」王：再撥0000000。李：喂！丙○○。「王：丙○○啊！一三一再一百張。李：好，李撥0000000回報一三一元的台積電成交了。」、「王：好，那現在價錢多少？李：同樣。」、「王：那按呢啊！那等一下，那一三一元再一００張好了。李：好。」、「王：那現在價錢多少？李：同樣。」、
「王：那就是剩下二００張，就是一三一‧五及一三二的嗎？李：是。」、「王：那就先掛著。李：好。」、「王：丙○○啊！有資嗎？李：現在很難要到，早上沒有講。」、「王：早上我本來也不想賣，到現在才想賣，那這樣是有沒有。李：可能沒有。王：那沒關係，不要緊。」、「王：再問我那一三二的有沒有賣出。李：沒有。」、「王：怎麼可能怎麼會沒有賣出嗎？你再查查看。李：好，查了一陣子，說有、有，我沒有看到。」、「王：一三二有賣出沒錯啦，喔！李：有、有、沒錯。」、「王：那就七００張全部賣出了沒錯是不是？李：是、是。」，有錄音帶乙捲及譯文在卷可參（見法務部調查局彰化縣調查站調查卷宗第四十四頁及證物袋），稽之雙方對話內容所示，告訴人係於當日在電話中洽詢在群益彰化公司上班之被告關於「台積電」股票之漲跌指數情形，雙方均屬認真從事，其後，告訴人並逐次分批指示被告賣出，最後，被告並堅詞回覆告訴人「台積電」股票七百張均全部賣出沒錯等情節。倘告訴人確有委託被告從事買賣台積電股票，被告未同意為告訴人購入該「台積電」股票，而無從依告訴人之指示賣出該股票之情形，衡之被告在證券交易市場從事融資股票買賣多年，並非愚昧無知之徒，當知其承諾之後果，必無於告訴人電話指示時，未立即對告訴人表明此事實，而猶然應允，並覆稱確有執行交易完成之理？被告雖辯稱其係因被人威脅，方於電話中為上開陳述應付告訴人云云，惟查，其迄無法提出其有被人威脅或報案之證據，空言主張被人威脅云云，顯係卸責之詞，不足採取，足見告訴人指訴其於附表所示時間曾指示受其委託之被告代為融資買賣如附表所示之「台積電」股票，被告亦有同意受其委託為其購入台積電股票等語，應非虛擬杜撰。
㈢又被告事後於八十六年六月十二日晚間，曾親至彰化市○○街告訴人住處，其胞
姊己○○○亦當場代為書立願分期償還告訴人金額之明細表一紙之事實，亦據被告及其胞姊己○○○供明在卷，並有卷附明細表一紙可稽（見外放證物），且被告亦供承「當日係就買賣台積電股票，前往告訴人住處說明。」則衡諸一般經驗法則，如被告確實無違背受任義務，造成告訴人鉅額損失，被告何有於告訴人指示賣出股票，隔日即親至告訴人之住處，洽談該買賣台積電如何處理之事宜，足見被告確實有受告訴人委託代為購入台積電股票，然嗣後未依告訴人指示購入無疑，被告上開未受託買賣台積電之所辯，亦不足採取。
㈣至被告辯稱告訴人並無提供資金供伊購買台積電股票，告訴人交付予伊之上開該
等四張支票係委託伊購買統一、凱聚股票之交割款及借款之清償，而其匯予告訴人之款項，係伊賣出統一、凱聚股票告訴人所應得之款項及告訴人向伊所借之借款云云，然告訴人否認其有委託被告購買統一、凱聚等股票，更否認有向被告借款之情，查告訴人於原審提出交付予被告發票日為八十四年七月二十日，面額計九百萬零二千元之支票二紙後，被告主張因告訴人委託伊以融資方式買進統一、凱聚股票，總價三千零七十七萬八千五百元，融資者應自負三成九百二十三萬三千五百五十元之交割款及手續費四萬三千八百五十三元，故其以該二紙支票支付（見原審卷㈡第一三六頁辯護暨調查證據聲請狀），然告訴人於本院再提出其餘二紙亦經被告兌領之支票，證明其曾交付被告金額共計一千四百五十七萬八千二百五十二元之款項後，被告則改稱該等統一、凱聚之股票應交割金額為股票現值百分之四十，即一千二百三十一萬一千四百元，連同手續費四萬三千八百五十三元，共應付款一千二百三十五萬五千二百五十三元，再加上伊幫告訴人墊付之追繳款，合計一千五百零一萬九千三百元，故告訴人以該四紙支票支付等語（見本院卷㈡第一七三頁補充辯護意旨狀），前後所述明顯不一，又該等支票之金額與被告主張告訴人應給付予伊之金額亦均不相符，顯見被告所言均為臨訟拼湊之詞，已有不實。再依被告所述，告訴人委託伊融資買賣統一、凱聚等股票，鉅額虧損達九百十三萬四千五百十四元，且尚須返還購買股票時之融資額二千一百五十四萬四千九百五十元之本金及每萬元日息六元計算之利息，顯然告訴人當初融資買進股票所投入之本金全部虧損殆盡後，仍有不足（見原審卷㈡第一四０頁辯護暨調查證據聲請狀），則告訴人此上開股票交易既嚴重虧損，告訴人投入之本金全部虧損後仍有不足，則被告豈有可能於賣出股票後，尚將款項匯入告訴人之帳戶？是被告辯稱其匯予告訴人之款項，係賣出統一、凱聚股票告訴人所應得之款項云云，顯與常情有違。至被告辯稱告訴人有向伊借款一節，並無提出任何借據可供審酌，且依被告所述其曾替告訴人代墊追繳之融資款，累積至八十六年三月十八日已達八百八十九萬元（見原審卷㈡第一四０頁），既前債未清，被告焉有可能再借計七百多萬元予告訴人，故被告所辯其於八十六年三月三十一日、五月二十四日、五月二十七日匯款予告訴人之七百多萬元係伊借與告訴人之借款云云，亦不符常情，足見被告所辯，再再均有常情有違，實難採信。又本件以往委託買賣股票，告訴人自承與群益公司並無簽訂融資契約，核與該公司函所敘相符（見原審卷第五十八頁、本院卷第六十五頁），足以認八十六年三月十八日告訴人委託買入台積電時，雙方係有部分資金存在，且以往委託買賣股票有非透過正當融資管道情形，被告始同意私下尋求部分資金，受託買賣台積電亦明。
㈤告訴人其後因被告未依其指示購入台積電股票七百張，致其無法於附表所示之時
間賣出牟利，使甲○○計受有上開台積電未交易之損失，足堪認定，本件被告既同意受告訴人委託購買台積電股票，業如前述，其自應依告訴人指示為之，其竟違背任務，未依告訴人指示購入，致告訴人指示其賣出該股票時，無股票可得賣出，受有損害，被告背信之犯行應堪認定。
二、被告受託為告訴人處理股票買賣事務，竟意圖為自己不法之利益，而違背其任務，致生損害於告訴人財產之行為，係犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪。公訴人認被告前開行為係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，固非無見，惟本件被告係違背受託任務，致生損害於委託人本人之行為，已如前述，被告並非侵占業務上所持有他人之物，則公訴人所論擬之罪名容有未洽，因本院所認定之犯罪事實與檢察官起訴書所載之基本事實，係屬同一，本院自得依刑事訴訟法第三百條之規定，就起訴之事實，變更檢察官所引應適用之法條，為上開罪名之判決。被告先後多次犯行，時間緊接，犯罪構成要件復相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。原審持同一見解，適用刑事訴訟法第三百條、刑法第三百四十二條第一項、第五十六條，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，並審酌被告被告之素行不佳，犯罪之動機、手法、所生損害及其他犯罪情節，並犯後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑參年，認事用法，核無不合，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、公訴意旨另以：被告自八十六年三月間起，將所保管之「寶祥」股票二百三十張賣出，又於同月十八日將李桂華、丁○○等戶內之「寶祥」、「東鋼」等股票賣出，買進台積電股票共一千張，又私下賣出等語，惟經訊之被告矢口否認有為告訴人購入「寶祥」及「台積電」等股票，而公訴人乃據告訴人之指訴及其於法務部調查局調查站調查時所提出之群益彰化分公司之分戶歷史帳明細表為據，然稽之各該分戶歷史帳明細表所載之股票名稱，並非僅該「寶祥」及「東鋼」，而表列總股票數量之價值亦遠高於前開告訴人指訴損害之金額，顯見被告尚有為他人購買股票，是被告究有無為告訴人購入股票，及所購股票的數量、種類及以何人頭戶之名義購入，實無從得知，自難推定。而被告及告訴人暨各辯護人及告訴代理人於檢察官偵查中及原審、本院審理時，就該對帳表列之股票誰屬，及資金來源所為之辯解與指訴，既均與提出之證據有未盡吻合之處，自難憑採，惟此部分與前揭論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官庚○○到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十六日
臺灣高等法院臺中分院刑事第四庭
審判長法官洪耀宗
法官劉登俊法官蕭錦鍾右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蘇昭文中華民國九十一年十一月二十七日附錄本案論罪科刑法條：
刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
Ｋ附表：
┌──┬────────┬──────────────────────┬────┐│編號│時間│違背之事實│備註│├──┼────────┼──────────────────────┼────┤│一│八十六年三月十八│未依告訴人之指示為告訴人買進台積電股票十萬股│每股單價│││日│。│六十五．│││││五元│├──┼────────┼──────────────────────┼────┤│二│八十六年三月十八│未依告訴人之指示為告訴人買進台積電股票十萬股│每股單價│││日│。│六十七元│├──┼────────┼──────────────────────┼────┤│三│八十六年三月十八│未依告訴人之指示為告訴人買進台積電股票五十萬│每股單價│││日│股。│六十七．│││││五元│├──┼────────┼──────────────────────┼────┤│四│八十六年六月十一│未依告訴人之指示為告訴人賣出台積電股票二十萬│每股單價│││日│股。│一百三十│││││二元│├──┼────────┼──────────────────────┼────┤│五│八十六年六月十一│未依告訴人之指示為告訴人賣出台積電股票十萬股│每股單價│││日│。│一百三十│││││一．五元│├──┼────────┼──────────────────────┼────┤│六│八十六年六月十一│未依告訴人之指示為告訴人賣出台積電股票四十萬│每股單價│││日│股。│一百三十│││││一元│└──┴────────┴──────────────────────┴────┘
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