裁判字號：臺灣高等法院臺南分院91年上訴字第1233號刑事判決
裁判日期：民國91年11月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十一年度上訴字第一二三三號Ｃ
上訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告甲○○右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十一年度訴字第七五五號中華民國九十一年九月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署九十一年度毒偵緝字第二一七、二一八、二一九號、九十一年度偵字第五九六０號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於施用毒品及定應執行刑部分撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月，扣案海洛因毒品參小包（毛重壹點參公克）沒收銷燬之，海洛因外包裝參包、自製過濾吸食器壹組、吸管參支均沒收；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月。應執行有期徒刑壹年壹月，扣案海洛因毒品參小包（毛重壹點參公克）沒收銷燬之，海洛因外包裝參包、自製過濾吸食器壹組、吸管參支均沒收。
事實
一、甲○○前於民國八十二年間因違反肅清煙毒條例等罪，經本院判處有期徒刑三年八月確定，於八十七年五月二十一日執行完畢，又於八十八年間因竊盜罪，經本院判處有期徒刑六月，甫於八十九年十月三日易科罰金執行完畢，猶不知悔改。另因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院八十八年度毒聲字第二０一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十八年度毒聲字第五六八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經同院以八十八年度毒聲字第一九三九號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，復因於保護管束期間，有施用第一級、第二級毒品之犯行，經同院以八十八年度毒聲字第二六二九號撤銷保護管束，令入戒治處所施以強制戒治，嗣經台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十九年六月二十三日以八十九年度戒毒偵字第四００號不起訴處分確定。詎甲○○復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十年六月三十日中午至九十一年六月七日中午止，在台南縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處及朋友 黃明泰 於高雄縣阿蓮鄉田寮村住處暨高雄縣○○鄉○○村○○路○號等地，連續以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因多次，並另行起意，於九十年六月三十日中午至九十一年六月七日中午止，在台南縣○○鄉○○村○○○街○○○號住處及高雄縣○○鄉○○村○○路○號居處等地，連續以吸食器吸食之方式施用第二級毒品安非他命多次。 嗣經警 先後於九十一年六月五日凌晨五時四十分許，在台南縣○○鄉○○村○○路○段豐田汽車公司旁，甲○○所駕駛之自小客車上起出其所有供施用第一級毒品海洛因所用之吸管三支，於九十一年六月八日七時許，在高雄縣○○鄉○○村○○路○號居處扣得其所有供施用第二級毒品安非他命所用之自製過濾吸食器壹組及欲自行施用之海洛因毒品參小包（毛重壹點參公克），並經採集其尿液送驗，結果均呈上開毒品陽性反應，而查知上情。
二、案經台南市警察局、台南縣警察局歸仁分局、高雄市政府警察局報告台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦審理。
理由
一、右揭事實業據被告甲○○（下稱被告）坦承不諱，且被告經警於九十年七月一日、九十一年六月五日及九十一年六月八日採尿送驗結果，尿液先後呈嗎啡及安非他命陽性反應，有各該台南市衛生局、台南縣衛生局檢驗成績書、法務部調查局檢驗通知書及高雄市政府衛生局煙毒尿液檢驗成績書等附卷可稽，並有其所有之吸管三支、自製過濾吸食器壹組及欲自行施用之海洛因毒品參小包（毛重壹點參公克）扣案可證，被告施用第一級毒品、第二級毒品之自白與事實相符，應堪採信。次查，被告前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第二０一號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該院以八十八年度毒聲字第五六八號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效經評定為合格，無繼續戒治之必要，經同院以八十八年度毒聲字第一九三九號裁定停止戒治，所餘戒治期間，付保護管束，復因於保護管束期間，有施用毒品犯行，再經同院以八十八年度毒聲字第二六二九號撤銷保護管束，令入戒治處所施以強制戒治，嗣經台灣台南地方法院檢察署檢察官以八十九年度戒毒偵字第四００號不起訴處分確定等情，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一紙在卷可憑。是被告前次施用毒品經不起訴處分後，五年內再犯本件施用第一、二級毒品之罪，其犯行洵堪認定，應依法論科。
二、查海洛因、安非他命依毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款規定係分屬第一級、第二級毒品。核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪，同條第二項施用第二級毒品罪。其施用海洛因、安非他命前持有第一、二級毒品之低度行為，應分別為施用第一級、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。其先後多次施用第一級及第二級毒品之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定各論以一罪，並均加重其刑。又被告所犯連續施用第一級毒品及第二級毒品等二罪間，犯意各別，要件互殊，應予分論併罰。又被告有如事實欄所述之科刑及執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，五年以內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。再按併案部分（即九十一年六月五日及六月八日為警查獲並採尿檢驗部分）雖未據公訴意旨論及，惟與起訴部分有連續犯之關係，應為起訴效力所及，本院自應就屬於裁判上一罪之該部分併予審酌，附此敘明
三、原審以被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟未及審理被告於九十一年六月五日及六月八日為警查獲施用第一級、第二級毒品部分，尚有可議，檢察官上訴意旨據此指摘，認未經起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，請求本院併案審理（即九十一年度毒偵字第一四三三號、第一四七五號部分），為有理由，應由本院將原判決關於施用第一級、第二級毒品及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前多次施用毒品經強制戒治及處刑後猶故態復萌，再施用第二級毒品於不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惟犯後尚知悔悟，態度尚屬良好，又持有毒品僅供己施用尚未對他人造成積極危害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。至扣案之海洛因毒品參小包（毛重壹點參公克），依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定應予宣告沒收銷燬之，其餘之毒品外包裝三包及自製過濾吸食器壹組暨吸管三支係被告所有供犯本罪所用之物，應另依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段，第五十六條、第四十七條、第三十八條第一項第二款、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中華民國九十一年十一月二十六日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官黃崑宗法官林勝木
法官葉居正右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官陳嘉琍中華民國九十一年十二月四日附錄法條：
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。