裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第2030號刑事判決
裁判日期：民國100年03月07日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第2030號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡鴻揚選任辯護人張宗隆律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院99年度訴字第270號中華民國99年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第26144號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡鴻揚明知可發射子彈具有殺傷力之仿造槍與改造手槍及具殺傷力之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所規定之管制物品，未經許可不得無故持有，於民國（下同）87年間真實姓名年籍不詳稱為「 李啟文 」之成年男子死亡翌日，在自己位於高雄市苓雅國中旁所經營之檳榔攤內，發現「李啟文」之前放置在內之物品，係㈠具有殺傷力可發射子彈之①仿造以色列廠IMI廠941FBL型9mm制式半自動手槍製造，槍管內具有6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用之仿造槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1支、②仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及㈡具有殺傷力之①9mm制式子彈49顆（經送鑑定採樣16顆試射擊發）、②由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆，竟基於持有具殺傷力之仿造槍、改造手槍及子彈之犯意而持有之。迨98年8月31日下午2時許，經內政部警政署刑事警察局南部犯罪打擊中心偵查第8隊持搜索票至其位於高雄市○鎮區○○路○○○號12樓之13住所天花板內起出上開仿造槍、改造手槍各1支及制式子彈49顆、非制式子彈1顆，始查悉上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、卷附內政部警政署刑事警察局偵八隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，此類文書係被告以外之人於審判外所做之書面陳述，屬於傳聞證據。惟其本質上屬公務員本於職權所為，其正確性及可信性頗高，如有錯誤亦可請求更正，應屬159條之4第1款由公務員職務上所製作之紀錄或證明文書，具有證據能力。
二、卷附內政部警政署刑事警察局98年10月5日刑鑑字第0980121817號鑑驗書暨附件、99年5月28日刑鑑字第0990069422號函，此類文書，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，屬於傳聞證據，惟於立法理由明確說明，該條所謂「除法律有規定者」外，尚包括同法第159條之1至159條之5及第206條等規定。本件鑑定係經檢察官囑託機關所為之鑑定，所鑑定之結果，鑑定人依刑事訴訟法第206條所出具之鑑定報告，係刑事訴訟法第15
9條第1項所指例外規定，有證據能力。且被告對於該鑑定報告亦表示同意為證據，則依據刑事訴訟法第159條之5第1項規定，自得為證據。
三、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案認定事實所引用之卷內證據資料，除上開書證原已符同法第159條之1至第15
9條之4規定，及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，並無證據證明係公務員違背法定程式所取得，而檢察官及被告於本院行準備程序時，均同意其作為本案證據之證據能力，且本院審酌前揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依前揭法條意旨，自均得為證據。
乙、事實方面：
一、訊據上訴人即被告蔡鴻揚於警詢、偵訊、原審及本院審理時對上開犯罪事實均坦承不諱，復有上揭槍、彈扣案可資佐證，又所查扣槍、彈，經內政部警察署刑事警察局鑑定結果為：「送鑑手槍2枝，鑑定情形如下：①1枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，為仿色列廠IMI廠941FBL型9mm制式半自動手槍製造，槍管內具有6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用之仿造槍，認具殺傷力。②1枝（槍枝管制編號0000000000），認係改造手槍，由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力。送鑑子彈50顆，鑑定情形如下：①49顆，認均係口徑9mm制式子彈，採樣16顆試射，可擊發，認均具殺傷力。②1顆，認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.8mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力」云云，有該局98年10月5日刑鑑字第0980121817號鑑驗書及槍彈鑑定照片12幀在卷可稽（見偵查卷第10頁至第11頁），並有高雄市政府警察局槍枝初步檢視報告表、查獲現場照片6張等在卷可憑（見警詢卷㈠第13頁至第16頁、警詢卷㈡第11頁至第13頁），是被告自白核與事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告未經許可非法持有槍、彈犯行，均堪認定。
二、按槍砲彈藥刀械管制條例所稱之「手槍」，固不限於正式兵工廠所產製之制式手槍，即非法製造者所仿製，其殺傷力與制式手槍相若，或超過制式手槍之仿製手槍，亦屬手槍範圍（最高法院95年度台上字第2539號判決可資參照）。本件被告蔡鴻揚持有槍枝管制編號0000000000號之槍枝，為仿色列廠IMI廠941FBL型9mm制式半自動手槍製造，槍管內具有6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用之仿造槍，認具殺傷力，雖經內政部警政署刑事警察局99年5月28日刑鑑字第0990069422號函覆原審法院稱「有關本局98年10月5日刑鑑字第0980121817號鑑驗書案內之手槍（槍枝管制編號0000000000），前經本局鑑驗認係仿造槍，其係『仿制式槍枝』之材質、商標、外觀製造且非屬玩具、土（改）造槍枝之槍械；又經內政部99年6月15日內授警字第0990871226號函覆原審法院稱「本案參據本部警政署刑事警察局98年10月5日刑鑑字第0980121817號鑑驗書鑑驗結果一所載…前揭槍枝為仿造槍，審認係屬『槍砲彈藥刀械管制條例』第4條第1項第1款之『手槍』」等詞（見原審卷第27頁）；本院就上開槍枝究竟是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之『手槍』」？再度向內政部函詢，內政部仍有相同之函覆，有內政部100年1月24日內授警字第1000870145號函1份在本院卷第51頁足憑。但該仿製之半自動手槍，既係非法製造者所仿製，並非正式兵工廠所產製之制式手槍，則必須其機械結構、性能及殺傷力與制式手槍相若，或超過制式手槍，始能認屬「手槍」範圍，否則應屬同條例第4條第1項第1款所稱「其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍砲」，內政部對於上開仿製槍枝其殺傷力究竟如何？是否與制式之色列廠IMI廠941FBL型9mm制式半自動手槍之殺傷力相若？均未就此提及，本院自無法從上開函文內容自行認定其機械結構、性能及殺傷力是否與制式手槍相若，或超過制式手槍。可見依上開最高法院判決意旨所示，未經許可持有仿造槍枝，除非能證明其機械結構、性能及殺傷力與制式手槍相若，或超過制式手槍，否則，被告未經許可持有仿造槍之行為，仍不能論以槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪。
三、論罪部分㈠核被告蔡鴻揚持有上揭仿造槍（槍枝管制編號0000000000號
）之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所定非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。公訴意旨認被告該部份所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪嫌；但內政部警政署刑事警察局僅認定該槍枝「係仿造槍，其係『仿制式槍枝』之材質、商標、外觀製造且非屬玩具、土（改）造槍枝之槍械。惟其係屬改造手槍或制式手槍抑或槍砲彈藥刀械管制條例中之何類槍枝，請檢附前揭鑑驗書影本，逕洽槍砲彈藥刀械管制條例中央主管機關內政部（警政署保安組）查詢」云云，但對於上開仿製槍枝其殺傷力究竟如何？是否與制式之色列廠IMI廠941FBL型9mm制式半自動手槍之殺傷力相若？均未就此提及，本院自無法從上開函文內容自行認定其機械結構、性能及殺傷力與制式手槍相若，或超過制式手槍，已詳前所述。又按「模型槍係於85年9月25日公布修正之槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1款、第9條之1第1項所增訂，立法理由乃因改造模型槍日益氾濫，已成為黑道槍枝的主要來源，以金屬模型為例，其全部改造過僅需三分鐘，即可將其改造成極具殺傷力之槍枝，而其子彈能不遜於制式槍枝，是以本條例對模型槍雖未有定義，基本說明，應以趨於嚴謹為妥，以免人民動輒有觸法之虞，申言之，『以外觀仿製本條例第4條所定之制式槍枝，對其原有性能、屬性經加工後使具殺傷力之模型槍』，方為本條例所稱之模型」，此為法務部（86）法檢㈡字第0331號函示法務部檢察司意見，並為臺灣高等法院暨所屬法院86年度法律座談會審查意見所採（見86年法律座談會彙編，87年6月版，第275頁至第280頁），對照前揭鑑驗書對上揭仿造槍（槍枝管制編號0000000000號）之描述，可知系爭仿造槍既係仿製制式手槍，並於槍管內加工6條右旋來復線，使具殺傷力，即係上揭定義之改造模型槍；再參照槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正第4條之立法理由「原條文第1項第1款所稱『改造模型槍』，係指西德進口之8釐米金屬『模型槍』車通（更換）槍管改造而成。惟其並非槍枝之專業用語，且現行實務對於其他改造槍枝是否可歸類為『改造模型槍』，迭有爭議，而相關案件於法院裁判時，亦常出現不同之認定。因『改造模型槍』與『其他改造槍枝』（如土（改）造槍枝）依其屬性均可歸類於『其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲』，爰將『改造模型槍』之用語刪除，以利適用」等詞，足見系爭仿造槍原具有之改造模型槍性質，業經槍砲彈藥刀械管制條例第4條修正而不復存在，上揭立法理由亦揭示可歸類於其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，而非該條所稱之「手槍」，且既屬仿造，即非屬制式手槍。準此，公訴意旨就此係有誤認，然因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條並加以審判。
㈡核被告持有上揭改造手槍（槍枝管制編號0000000000號）之
行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪。
㈢核被告持有上揭9mm制式子彈49顆及由金屬彈殼組合直徑8.
8mm金屬彈頭而成之非制式子彈1顆之行為，均係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有子彈罪。
㈣被告係以一行為同時持有上開仿造槍、改造手槍及子彈而觸
犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
㈤至於被告未經許可持有槍彈之行為，其持有之繼續，為行為
之繼續，亦即一經持有，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止，則本件被告持有行為終了係98年8月31日下午2時許為警查獲時，其間槍砲彈藥刀械管制條例雖有修正，然其持有行為之終了既在現行條例修正公布施行後，自無行為後法律變更可言，起訴書就此比較新舊法並稱應以修正前之規定較有利於被告，係有誤會，公訴檢察官就此亦於原審審理時當庭更正，附此敘明。又被告持有行為既繼續至96年4月24日之後，自無中華民國九十六年罪犯減刑條例之適用，併此敘明。
四、原判決以被告蔡鴻揚罪證明確，因予適用刑事訴訟法第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告明知所持有之槍彈具有殺傷力，且為政府所強力取締之違禁品，仍持有期間長達10年有餘，歷經政府多次呼籲繳槍自首均不理會，顯然有意持槍自重，對社會治安具有潛在危害，並對他人生命安全構成任意性威脅，以其所持有仿造槍及改造手槍各1枝、制式子彈49顆、非制式子彈1顆之數量及持有期間，難謂惡性不輕，惟念及其持有期間並未見有以之犯罪或加害他人之情形，犯後坦認犯行，態度良好等一切情狀，量處有期徒刑4年，併科罰金新台幣15萬元，罰金部分並諭知如易服勞役折以新臺幣1千元折算1日之折算標準；檢察官求處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣30萬元，係基於槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項所定罪刑，就此已有未合，綜合上揭量刑事由，仍嫌過重；且將扣案之可發射子彈具有殺傷力之仿造槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）各1枝、制式9㎜子彈36顆，均具殺傷力，均屬違禁物，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收；至於扣案因鑑驗經試射擊發之9mm制式子彈16顆及非制式子彈1顆，剩餘之彈殼結構已不完整，均已失其子彈違禁物之性質，爰不另宣告沒收；另扣案之毛巾2條，雖係被告所有用以包裹系爭槍彈使用，然係與系爭槍彈同為被告持有，並非供本件犯罪所用之物，亦不予宣告沒收。其認事用法核無違誤，所處之刑亦屬允當。檢察官上訴意旨，以㈠被告非法持有之仿造槍枝，是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例所管制之手槍，或屬該條例所管制之其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝，應視槍枝本身之構造與威力而定，並非以其是否屬於制式槍枝為斷。苟經鑑定結果，該仿造槍枝構造精良，型式及性能與一般制式手槍相當，即應成立非法持有手槍罪；如其構造粗糙，雖可發射子彈具有殺傷力，但威力不強，則僅成立非法持有其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪（最高法院94年度台上字第4917號、90年度台上字第7546號、94年度台上字第4127號判決可資參照）。㈡查原判決事實認定被告蔡鴻揚持有者為可供發射子彈而具殺傷力之仿造以色列廠IMI廠941FBL型9mm制式半自動手槍製造，槍管內具有6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用之仿造槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）1支，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑制式手槍1枝（槍枝管制編號0000000000），認係仿造槍，為仿色列廠IMI廠941FBL型9mm制式半自動手槍製造，槍管內具有6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用之仿造槍，認具殺傷力，有該局98年10月5日刑鑑字第0980121817號鑑驗書及槍彈鑑定照片12幀在卷可稽，該槍枝之槍管內既具有6條右旋之來復線，機械性能良好，可擊發子彈，具殺傷力，則該槍之構造與威力似與制式手槍相若，何以非屬手槍，而係威力不強之其他可發射子彈具殺傷力之槍枝？又本件扣案之槍枝究係製造或改造？其功能與制式槍枝有無分別？原判決未詳予審認說明，即遽認被告蔡鴻揚非法持有此槍枝，係成立槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論科，似嫌率斷等為由，指摘原判決該部分不當云云。然查：㈠本院就上開仿造槍枝，向內政部函詢，經內政部函覆結果，認該槍為仿造槍，其零件材質及組裝之精密度雖較制式槍枝稍差，但並非「土造槍」及「改造槍」，有該內政部100年1月24日內授警字第1000870145號函1份在本院卷第51頁足憑，故該仿造槍枝並非改造甚明，且其零件材質及組裝之精密度較制式槍枝稍差，亦可認定。㈡至其殺傷力如何？是否與制式手槍之殺傷力相若？上開內政部之函文均未提及，故本院亦無法依上開函文自行判斷該仿造手槍之殺傷力與制式手槍相當，而認定其即為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款之「手槍」。是檢察官上訴，並無理由，應予駁回。至被告上訴意旨，以原審量刑過重為由，指摘原判決不當，亦無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉宗慶到庭執行職務。
中華民國100年3月7日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官邱明弘法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年3月7日
書記官戴志穎附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。