裁判字號：臺灣高等法院97年建上字第85號民事判決
裁判日期：民國98年02月25日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決97年度建上字第85號上訴人戊○○訴訟代理人 陳化義 律師上訴人丁○○
乙○○丙○○甲○○前列4人共同訴訟代理人 丁榮聰 律師上列當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國97年6月26日臺灣板橋地方法院95年度建字第66號第一審判決各自提起上訴，本院於98年2月11日言詞辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。上訴人丁○○、 陳其達 、丙○○、甲○○等4人（下稱丁○○等4人）於上訴時，關於反訴部分第2項聲明主張對造之被上訴人戊○○應再給付丁○○等4人新台幣（下同）4,661,519元本息，嗣認為其中之1,889,320元已無再上訴之必要，將前項聲明減縮為戊○○應再給付丁○○等4人2,772,199元本息，核屬減縮應受判決事項之聲明，於法並無不合，自應准許。
貳、實體部分：
甲、本訴部分：
一、上訴人（即被上訴人）戊○○起訴主張：兩造於民國93年9月1日成立承攬契約（下稱系爭契約），約定由戊○○將丁○○等4人所有坐落於台北縣○○鎮○○街○○○號之房屋拆除，重建為四層樓RC構造之建築物（下稱系爭建物），每坪建造價格連工代料為42,000元，於93年9月1日開工，94年3月1日完工（發給使用執照），合法建物有88坪，合法建物之工程款為3,696,000元，丁○○等4人於94年10月間要求於該屋一樓後方延長加蓋廁所廚房，戊○○施作至一樓基礎綁鋼筋灌好水泥，屋頂板模架設完成，尚未綁鋼筋，於94年11月間即遭人檢舉為違建，工程至此打住，該違建部分之工程款為675,560元，以上工程款共計為4,371,560元，丁○○等4人已付230萬元，尚欠2,071,560元。
二、上訴人（即被上訴人）丁○○等4人則以：㈠丁○○等4人發現系爭建物有未按圖施工、偷工減料等情
，遂委託鄭兆鴻結構土木技師事務所鑑定混凝土鑽心試體抗壓強度，就系爭建物之採測樣本進行測試，發現系爭建物之混凝土抗壓強度不符法定之標準值，按建築技術規則第408條規定，混凝土抗壓強度必須不得低於210㎏/㎝2，但取樣之樣本中8個採樣本中即有7個為不合格，不合格率高達87.5%。丁○○等4人另於同年3月27日委託台灣省建築師公會台北辦事處會同戊○○到場，就系爭建物之主要構材尺寸，與原結構圖尺寸核對，檢視鋼筋配置位置及尺寸，是否與設計圖相符，並進行混凝土鑽心試體取樣，取樣後進行鑽心試體抗壓強度試體，再次確認系爭建物混凝土強度不符設計值、鋼筋支數與規格不符規定等偷工減料未按圖施工等情形。系爭建物有前揭重大瑕疵，丁○○等4人於同年6月19日催告戊○○修補，戊○○拒絕於一定期限內雇工修補，丁○○等4人已於95年8月23日發函解除承攬契約，丁○○等4人拒絕給付未付之工程款。就違建部分，戊○○所提「追加部分已完成之部分估價單」，係由戊○○自行製作，戊○○從未提示與丁○○等4人，丁○○等4人無從知悉該估價單之內容，丁○○等4人對於該估價單形式及實質之真正均予爭執。
㈡原判決認丁○○等4人應給付戊○○系爭建物一樓後方加
蓋廚房廁所之工程款中，舊有二層房屋拆除及運費95,120元、施樣7,000元、污水處理槽設置12,000元、水電管路敷設35,000元、牆面鑿除及打毛工資26,400元，因後段工程並無該部分施作，不應給付。而混凝土灌注78,400元，戊○○估價單就此部分僅請求給付59,500元。牆面鑿除及打毛資26,400元，後段工程為空地，無該項工程。而帆布舖設1,080元，無此部分之施作，戊○○亦未請求。以上合計195,500元，丁○○等4人並無給付義務。
㈢原判決依據台北市建築公會之鑑定報告，認丁○○等4人
不得解除契約，但依該鑑定報告內容，戊○○於施作系爭建物時樑內主筋不足、柱內鋼筋規格不符及鋼筋不足、而版內鋼筋間距過大，配筋亦有不足。且混凝土抗壓強度及柱最小寬度均低於建築技術規則之規定，安全有疑慮。系爭建物既有前述重大瑕疵致不能達居住使用之目的，丁○○等4人於95年6月19日以律師函催告戊○○修補系爭建物，但為戊○○所拒絕，丁○○等4人自得依法解除契約。
三、戊○○起訴請求丁○○等4人連帶給付2,071,560元本息，原判決命丁○○等4人給付1,889,320元本息，駁回戊○○其餘之請求，戊○○對敗訴部分未據聲明不服，已告確定，而丁○○等4人則對敗訴部分全部上訴，上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人丁○○等4人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人戊○○於第一審之訴駁回。戊○○之答辯聲明：㈠丁○○等4人之上訴駁回。㈡如受不利益戊○○之判決，請准提供擔保免為假執行。
四、兩造不爭執之事實：㈠台北縣○○鎮○○街○○○號房屋所有權人為改建前開房屋
，遂與戊○○約定由戊○○為渠等進行改建前開房屋，改建期間自93年9月1日起迄94年3月1日完工。嗣由丁○○等
4人委請建築師 林添福 檢具原設計圖及完工照片送台北縣三峽鎮公所申請使用執照。
㈡丁○○等4人於取得使用執照後，據該使用執照申請房屋保存登記，並領有所有權狀。
㈢丁○○於95年3月15日委請台灣省建築師公會台北縣辦事
處對系爭建物做安全鑑定，鑑定結論：「依鑑定結果四點研判本案混土強度不符設計值、其鋼筋支數又不符規定，且其施工多處不符設計圖，故應予補強修繕求其結構之安全。」㈣原法院於95年9月25日委請台北市建築師公會對系爭房屋
為鑑定，鑑定結論認：「標的物之設計與施工二者均有不符規定之處，屬原設計不符部分為：⑴原設計圖說中混凝土及鋼筋使用強度未標示。⑵柱編號未標示，且部分柱斷面設計不足30cm。⑶樑斷面設計之寬度不足。屬施工不符部分為⑴柱斷面寬度不足30cm。⑵版配筋不足⑶1樓及3樓混凝土強度不足。」㈤原法院於96年3月28日委請宏大不動產估價師聯合事務所
鑑定系爭房屋完工則各層租金為多少，鑑定結論認94年4月至95年3月一樓年租金885,984元、二樓及三樓年租金均為140,196元、四樓年租金138,000元。
㈥原法院於96年8月13日委請台北市建築師公會對其先前所
鑑定之瑕疵，鑑定所需補強費用，鑑定結果對補強費用估算為1,115,000元。
㈦原法院於96年12月28日委請台北市建築師公會對系爭建物
一部樓後方增建部分鑑定工程費用，鑑定結果對工程費用估算為493,320元。
五、兩造爭執點之論述兩造爭點經本院於97年12月4日整理並協議簡化兩造之爭點為：
㈠契約約定之工程款每坪金額為何？㈡系爭建物一樓後方加蓋廚房廁所之工程項目是否均有施作
？施作部分之價款為何？㈢丁○○等4人主張解除契約是否有理由？㈠系爭建物約定之建造價格為每坪42,000元：
戊○○主張依據兩造於95年9月9日所簽訂之備忘錄所載，系爭建物之建造價格每坪為42,000元（原審卷一第10頁），丁○○等4人於本院97年12月4日行準備程序時已不爭執（本院卷第55頁），堪信屬實。
㈡系爭建物一樓後方加蓋廚房廁所之工程項目施作10項，價值共計493,320元：
⒈戊○○提出估價單，請求丁○○等4人給付675,560元（
原審卷二第175頁），丁○○等4人對該估價單形式及實質之真正，均予爭執。經原法院囑託台北市建築師公會，依據現場已施作之程度，鑑定系爭建物一樓後方加蓋廚房廁所於94年興建當時之工程款，鑑定結果為：施工項目①舊有二層房屋拆除及運費95,120元②放樣7,000元③挖土（含整平運棄）9,100元④污水處理槽設置12,000元⑤水電管路敷設35,000元⑥普通鋼筋組立及加工107,500元⑦混凝土灌注78,400元⑧普通模板112,000元⑨牆面鑿除及打毛工資（含與新建工程接合面、與鄰房接合面）26,400元⑩帆布鋪置10,800元，共計為493,320元；丁○○等4人則否認戊○○有施作①②④⑤⑨⑩之項目。抗辯後段本屬空地，並無拆除房屋及運費存在之可能，後段並未放樣、戊○○亦未就該部分請求，後段並無污水處理槽，後段亦無水電管路敷設，空地並無牆面鑿除及打毛工資存在之可能，後段施作時並未舖設帆布、且戊○○亦未就該部分為請求，混凝土灌注部分，戊○○僅請求59,500元，逾此部分則未請求，自不應准許云云。惟查，鑑定單位係至現場，請戊○○就隱藏於地下已施作之部分予以挖開，依據現場已施作之材料、構造、尺寸，並參酌兩造所提出之施工照片為鑑定依據，其所鑑定之施工項目及數量，應與事實相符，丁○○等4人空言否認，洵無足採。況戊○○所施作者，多為地面下或肉眼無法目及之工程，丁○○等4人僅為一般民眾，對工程並無深入了解，自無法對管線是否施作，及工程開始前所須之必要費用明瞭，渠等空言否認，自難採信。
⒉原法院依鑑定結果，認戊○○施作部分之項目及價值為493,320元，洵屬無誤。
㈢丁○○等4人以建物有瑕疵為由主張解除本件承攬契約，為無理由：
⒈系爭建物有瑕疵存在：
依法院囑託台北市建築師公會鑑定，依鑑定第1480號鑑定結論：⑴樑內主筋號數規格與支數經抽檢結果並無不符，樑內副筋（肋筋）間距有比原設計較密，符合規定。惟原設計圖中部分樑斷面寬度為25㎝，卻設置4-＃7鋼筋，如依結構混凝土設計規範規定應留設之鋼筋最小間距計算樑斷面寬度至少為26.3㎝，原設計樑斷面寬度略有不足。⑵柱配筋部分，由於原設計圖之結構平面圖中並未標示柱編號，故現場檢測結果無從比對。⑶版配筋部分，現場檢測結果均為4號鋼筋，原設計圖（Ｓ1）則為4號鋼筋短向配置12㎝間距，長向配置15㎝間距，尚符合原設計略說。⑷1樓及3樓之混凝土抗壓強度低於建築技術規則之結構混凝土設計規範規定，2樓及4樓則尚符。⑸柱之斷面尺寸部分，由於原設計圖之結構平面圖中並未標示柱編號，故現場量測結果無從比對。樑之斷面尺寸尚符原設計要求。標的物雖為就地整建，然依設計圖所示實質上是屬新建，現狀又無共同壁之事實，且上述瑕疵均屬依法不符部分，研判結構安全應有疑慮（原法院外置證物第7頁）。
⒉系爭建物之瑕疵係可補正：
依台北市建築師公會前開鑑定報告所載「惟以居住使用需要，建議標的物予以結構補強至符合法規安全需求」（見前開鑑定報告、台北市建築師公會96年6月25日95鑑字第0902號函，原審卷二第90頁）。就系爭建物之補強方式，據台北市建築師公會96年9月28日（）鑑字第1417號鑑定報告書第1頁第4點記載「標的物原有20cm寬斷面之柱梁，擴大斷面至35cm寬。標的物左側增建15cm厚RC牆（一至四樓），並與鄰房外牆間施作植筋錨定，以使其具共同壁之效應。標的物右側一、二樓改以15cm厚RC牆灌注，三、四樓原12cm厚RC牆增厚至18cm，並加一層鋼筋」。補強費用估算為1,115,000元（外於證物第1、2頁）。
⒊系爭建物雖有瑕疵，惟仍可補強，未至不能達使用之目
的程度，與民法第495條第2項規定不符，丁○○等4人主張解除契約，洵屬無據，其進而以契約業已解除為由，拒絕給付工程款，自無理由。
㈣就合法建物部分，兩造均不爭執坪數為88坪，以每坪
42,000元計算，合法建物之工程款為3,696,000元，一樓後方加蓋廚房廁所之工程款為493,320元，共計為4,189,320元，丁○○等4人已付230萬元，戊○○尚得請求丁○○等4人給付1,889,320元。原判決命丁○○等4人給付1,889,320元本息，丁○○等4人執詞主張其得解除契約進而指摘原判決不當，其上訴並無理由，應予駁回。
乙、反訴部分：
一、丁○○等4人反訴主張：㈠系爭建物有前揭重大瑕疵，丁○○等4人於95年6月19日催
告戊○○修補，戊○○拒絕於一定期限內雇工修補，丁○○等4人已於95年8月23日發函解除承攬契約，丁○○等4人就改建所需之代書代辦費等共計55,229元，建造期間裝設電表支出165,000元，申請自來水外線工程費28,463元，水表五座25,000元，建屋時電費5,000元、水費3,000元；另就戊○○承攬系爭建物，施工不慎毀損鄰人之共同壁，致該壁每逢下雨必滲水，戊○○經催告後拒絕於一定期限內修繕，丁○○等4人得依民法第493條自行雇工修補，支出修補費用，分別為17,700、187,500元，合計205,200元。又為確認系爭建物有上開重大瑕疵，丁○○等4人兩次鑑定，共支出費用8萬元，保全證據費用5萬元。系爭建物不安全，丁○○等4人無法使用，自取得完工證明之翌月即94年5月起至96年7月止，參照宏大不動產估價報告書第35頁之鑑定，丁○○等4人所受租金之損害，共計2,939,627元（即自94年5月起至95年3月止之租金損害為108,657元x11個月＝1,195,227元；95年4月起至96年7月止之租金損害為109,025元x16個月＝1,744,400元）。就租金損害部分，為節省上訴費用，僅於1,050,307元部分聲明不服，超過此部分之金額即1,889,320元之上訴聲明，予以減縮。故戊○○除應依民法第259條之規定，返還丁○○等4人先前給付之報酬230萬外，尚應賠償丁○○等4人3,556,519元，以上共計為5,856,519元。另因上開相當於租金之損害賠償僅請求至96年7月止，故一併請求戊○○應自96年8月起至清償日止按月給付丁○○等4人相當於租金之損害賠償109,025元。
㈡丁○○等4人已依法解除契約，故戊○○前所受領之款項
，應全部返還，而改建所需之代書代辦費、裝設電表費用、申請自水外線工程費、裝電表費、建物時支出之水電費，此等承攬契約解除後所造成之損害，戊○○應負損害賠償之責。又，依鑑定報告之照片所示，系爭建物僅完成結構體，後半段因要加蓋違建而牆面拆除，後因違建遭檢舉，致工程停頓，又未將拆除之範圍回復，因此系爭建物外觀上缺少一面牆壁，自不能謂建物具有遮風避雨之效用可供居住，但此等不能居住係因系爭建物存在瑕疵而非尚未完工所致，且該瑕疵非因可歸責於丁○○等4人之事由所致，戊○○應賠償丁○○等4人相當於系爭建物租金之損害。
㈢原審證人 呂學戥 證述隔鄰「大和藥局」於其施工時，曾向
其抱怨系爭牆壁漏水情況由來已久，足證戊○○抗辯係因違建拆除造成漏水，不足採信。又呂學戥證稱漏水之原因，係因系爭建物與大和藥局共同使用之磚牆裸露所致，應認戊○○對丁○○等4人及鄰人之修補請求均置之不理，其自有可歸責之事由存在，丁○○等4人自行雇工修補之費用，應由戊○○負擔。呂學戥證稱後圍牆砌磚重砌，可知戊○○所砌之磚牆已倒塌，足證戊○○之施工品質不良，且該磚牆一倒塌即不利於工地安全之維護，戊○○本應及時修補卻未修補，丁○○等4人自行雇工修補之費用，自應由戊○○負擔。
二、戊○○則以：㈠戊○○按圖施工，並無偷工減料之情事，系爭建物業已核
發使用執照，足證並無瑕疵，丁○○等4人自己不使用房屋，自不能向戊○○請求房屋租金損失。由於丁○○等4人指示戊○○使用鄰屋之牆壁為共同壁，因而將鄰屋牆壁水泥打掉露出磚牆以便施工，後來違建部分遭檢舉而停工，鄰屋牆壁未及修復，則牆壁遇雨發生滲水之情形，非可歸責於戊○○。
㈡鑑定報告係以建築法規嚴格標準來套，而非依據兩造約定
之契約內容為審查，所以其鑑定之標準超越契約約定，而超越部分，也非契約之約定項目，或超乎契約之範圍，拿來要承攬人負責，對戊○○實不合理。本件兩造並未簽訂書面契約，若丁○○等4人付款，即表示驗收通過，本件應依建築師設計圖為鑑定標準，方符當事人之約定。戊○○已依原設計圖施工，但原判決要求戊○○超越原設計圖施工，於法自有未合。縱戊○○確有超越原設計圖施工之義務，則定作人亦負有補強款項之義務，原判決認該部分費用應由戊○○負責，即無理由。且系爭建物於興建完成後並無瑕疵存在，戊○○於94年3月1日已施工完成，並取得使用執照，丁○○等4人於95年6月19日來函所稱之瑕疵，已逾工作物交付1年，其不得主張瑕疵修補請求權。鑑定報告所載之瑕疵係因可歸責於定作人之事由所致，原判決竟要求戊○○負鑑定費用之給付義務，於法未合等語置辯。
三、丁○○等4人於原法院之反訴，其先位聲明為：反訴被告戊○○應給付反訴原告丁○○等4人5,856,519元元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息5%計算之利息，並自96年8月起至清償日止按月給付反訴原告109,025元。備位聲明：反訴被告應給付反訴原告1,946,827本息，及自96年8月起至清償日止按月給付反訴原告109,025元。經原法院判決戊○○應給付丁○○等4人1,195,000元本息，駁回丁○○等4人其餘之請求，丁○○等4人就敗訴中之2,772,199元本息上訴（其餘部分於上訴後減縮上訴聲明），而戊○○亦對命其給付1,195,000元本息上訴。丁○○等4人之上訴聲明為：㈠原判決不利於丁○○等4人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，戊○○應再給付丁○○等4人2,772,199元及自95年9月21日起至清償日止按週年利率5%計算之利息。答辯聲明為：戊○○之上訴駁回。戊○○之上訴聲明：㈠原判決不利於戊○○部分廢棄。㈡上開廢棄部分，丁○○等4人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。答辯聲明：丁○○等4人之上訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：如本訴部分所載。
五、兩造爭執點之論述：經本院於97年12月4日協議並簡化爭點為：
㈠系爭房屋是否完工（丁○○等4人為加蓋違建而打除牆面
）？㈡丁○○等4人得否請求解除契約或減少價金？㈢丁○○等4人請求戊○○返還已給付之價金，是否有理由
？㈣丁○○等4人得否請求戊○○為其負擔其因改建房屋所支
出之各項費用？㈤丁○○等4人得否請求戊○○給付租金損害？㈠系爭房屋尚未完工：
按，「民法第66條第1項所謂定著物，係指非土地之構成部分，繼續附著於土地，而達一定經濟上目的，不易移動其所在之物而言。凡屋頂尚未完全完工之房屋，其已足避風雨，可達經濟上使用之目的者，即屬土地之定著物。」準此，所謂完工之房屋需四壁俱全加蓋屋頂，使之足避風雨者方屬之，若四壁不全或屋頂尚未加蓋者，即屬未完工之房屋。兩造自認丁○○等4人為加蓋違建而將後半段之牆面打除，系爭建物少了一面牆，自屬尚未完工，洵堪認定。
㈡丁○○等4人不得解除契約但可請求減少價金：
⒈依本院於本訴部分之認定，系爭建物有瑕疵，但瑕疵並
非無法修補，丁○○等4人不得主張解除契約，但可請求減少價金。則其先位聲明本於契約已解除之法律關係請求回復原狀，為無理由，爰就備位聲明主張減少報酬是否有理由為審酌。按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第494條定有明文。丁○○等4人於95年6月19日函催戊○○修補瑕疵，該催告函於95年6月20日送達戊○○（原審卷一第50、51頁），戊○○於接到催告函後，迄今仍未修復瑕疵，而據台北市建築師公會96年9月28日（）鑑字第1417號鑑定報告書第1頁第4點所載「標的物原有20cm寬斷面之柱梁，擴大斷面至35cm寬。標的物左側增建15cm厚RC牆（一至四樓），並與鄰房外牆間施作植筋錨定，以使其具共同壁之效應。標的物右側一、二樓改以15cm厚RC牆灌注，三、四樓原12cm厚RC牆增厚至18cm，並加一層鋼筋」，補強費用估算為1,115,000元，是丁○○等4人主張減少報酬1,672,000元，於1,115,000元之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不予准許。
⒉戊○○抗辯鑑定報告係以建築法規嚴格標準來套，而非
依據兩造約定之契約內容為審查，其鑑定標準超越契約約定，且非契約之約定項目，對戊○○不合理云云。依民法第492條規定「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」，參酌台北市建築師公會於95年11月6日函覆原法院，其受理鑑定，請法院提供該鑑定標的物之原設計圖說（包括平面圖、立面圖、配筋圖）及建造執照影本等資料（原審卷二第21頁），足證鑑定報告係根據建築師之設計圖而為鑑定，並無過於嚴苛之可言，兩造雖未簽訂書面契約，但系爭建物之設計圖說即係建築師將兩造承攬契約之內容予以呈現，戊○○抗辯原判決要求戊○○超越原設計圖施工云云，顯有誤會。再者，戊○○並未舉證證明兩造契約約定之內容為何，其空言否認按照設計圖施工云云，自無可採。戊○○另抗辯系爭建物於94年3月1日完工，並舉三峽鎮之完工證明為證，該完工證明之出具時間固為94年4月8日（原審卷一第63頁），然戊○○於起訴狀記載丁○○等4人於94年10月領到所有權狀，另委託在一樓後方加蓋廚房廁所均20坪，於屋頂模板已架設尚未綁鋼筋時，加建部分於94年11月初遭人檢舉為違建，工程打住等語（原審卷一第4頁），且戊○○起訴請求之承攬工程款包括一樓後方之增建，足證戊○○承攬之工作物尚未交付定作人，則戊○○抗辯丁○○等4人95年6月16日所寄發之瑕疵修補通知已逾
1年之發見期間，與民法第498條第1項「自工作物交付後經過1年始發見」之要件不符，戊○○以時效為抗辯，亦無理由。
㈢丁○○等4人請求戊○○返還已給付之價金，為無理由：
系爭建物雖有瑕疵，惟仍可補強，未達瑕疵重大致不能達使用目的之程度，與民法第495條第2項規定不符，丁○○等4人主張解除契約，洵屬無據，已如前述，則其本於契約已解除之法律關係，請求戊○○返還已付報酬230萬元，為無理由。
㈣丁○○等4人不得請求戊○○為其負擔其因改建房屋所支出之各項費用：
⒈雜支部分：
丁○○等4人主張戊○○應負擔系爭建物改建所需之代書代辦費等共計55,229元，裝設電表支出165,000元，申請自來水外線工程費28,463元，水表五座25,000元，建屋時支出電費5,000元及水費3,000元，但該部分費用本為丁○○等4人興建房屋之必要開支，且兩造亦未於契約中約定前開費用應由戊○○支出，丁○○等4人之請求，為無理由。
⒉鄰損修補費部分：
丁○○等4人請求戊○○給付損鄰修補費用205,200元，根據證人呂學戥於原法院之證詞（原審卷二第113-116頁），戊○○將鄰屋牆面打成凹凸不平，係正常之施工方法，而在正常之狀況下，打掉牆壁之後在10天內將鋼筋打進去並且灌漿，如此施作，鄰屋牆壁即不會滲水，惟因違建部分遭檢舉而停工，戊○○未再進場，鄰屋牆壁未及修復，則牆壁遇雨發生滲水之情形，非可歸責於戊○○，是丁○○等4人依據民法第493條規定，請求戊○○賠償修補費用205,200元，為無理由。丁○○等4人主張證人呂學戥證述隔鄰「大和藥局」於其施工時，曾向其抱怨系爭牆壁漏水情況由來已久，足證戊○○抗辯係因違建拆除造成漏水，不足採信云云。查，呂學戥於原法院係證稱「(問：是否可以看出漏水的時間有多久）現場沒有辦法看出，是鄰房來反應漏水很嚴重」（原審卷二第116頁），且證人明確證稱「（問：造成一、二樓後段隔壁藥房牆壁滲水的原因為何）柱子的鋼筋有打到隔壁牆壁」等語（上述卷第113頁），是證人既未證述漏水情況由來已久，且明白證稱滲水的原因係柱子的鋼筋有打到隔壁牆壁，足認係因違建遭檢舉，戊○○未再進場施作，漏水原因不可歸責於戊○○。至於圍牆砌磚重砌，係因違建遭檢舉後工程停擺，丁○○等4人主張違建部分僅完成板模之搭蓋（原審卷三第6、11頁），就僅施作粗胚之違建，其所砌之磚牆若尚未固定，或有其他工序尚未完成，致該磚牆無法牢固屹立在其應有之位置，亦無法推認係戊○○施工品質不良所致。本件係因違建遭檢舉工程停擺，遇雨滲水不可歸責於戊○○，丁○○等4人自行雇工修補之費用請求戊○○負擔，並無理由。
⒊鑑定費用部分：
按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。經台北市建築師公會檢測結果，1樓及3樓之混凝土抗壓強度低於建築技術規則之結構混凝土設計規範規定，此瑕疵為可歸責於承攬人之事由，鑑定費用之支出，雖非戊○○施工瑕疵所直接引起之損害，惟係丁○○等4人證明系爭建物施工有瑕疵所必要支出之費用，丁○○等4人請求戊○○負擔，應屬合理。雖戊○○抗辯系爭建物並無任何瑕疵，丁○○等4人係於系爭建物完成後吹毛求疵，為不必要之鑑定，不應由其負擔鑑定費用云云。但系爭建物確有瑕疵存在，且修補費用高達百萬元，但戊○○竟迄今仍抗辯系爭建物無瑕疵，其自無修補之意願。兩造既對系爭建物之評價不同，由專門機構鑑定，有其必要性，經鑑定後戊○○為可歸責之人，則丁○○等4人支出之鑑定費用8萬元（原審卷一第59至61頁），應由戊○○負擔，原判決命戊○○給付丁○○等4人8萬元，並無不合。
⒋保全證據費用5萬元部分：
按保全證據程序之費用，除別有規定外，應作為訴訟費用之一部定其負擔，民事訴訟法第376條定有明文。丁○○等4人請求戊○○給付，於法尚屬無據，不應准許。
㈤丁○○等4人不得請求戊○○給付租金之損害：
兩造於93年9月1日成立承攬契約，將舊建物拆除，重建為四層樓RC構造之建築物，於93年9月1日開工，於94年10月領到所有權狀後，丁○○等4人要求於該屋一樓後方延長加蓋廁所廚房，戊○○施作至一樓基礎綁鋼筋灌好水泥，屋頂板模架設完成，尚未綁鋼筋，於94年11月間即遭人檢舉為違建，工程至此打住，丁○○等4人於95年2月委託鄭兆鴻結構土木技師作安全性鑑定等情，為兩造所不爭執。
系爭建物依鑑定報告之照片所示，僅完成結構體，後半段因要加蓋違建，而將牆壁拆除，之後又因違建遭檢舉，加蓋工程停頓，又未將拆除之範圍回復，因此系爭建物就外觀上缺少一面牆壁而未完工，若建物尚未完工，亦即尚未達可供居住之程度，且該牆面原已完工，此有94年4月8日經三峽鎮發給三峽鎮拆除合法房屋剩餘部分就地整建房屋完工證明書玖拾參(峽)就整使字第零零陸號可證（原審卷一第63頁），而系爭房屋牆面之拆除係因定作人指示承攬人施作違建所致，自非得歸責於承攬人，爾後違建遭檢舉致工程停頓，更非可歸責於戊○○之事由所致，是丁○○等4人請求戊○○賠償租金損害，為無理由，不應准許。
㈥綜上，丁○○等4人得請求減少報酬1,115,000元，請求鑑
定費用之損害賠償8萬元，共計1,195,000元，原判決命戊○○給付丁○○等4人1,195,000元本息，洵無違誤。戊○○上訴，請求駁回丁○○等4人該部分之請求，其上訴為無理由。至於丁○○等4人上訴，請求戊○○再給付2,772,199元本息，亦無理由，應予駁回。
丙、關於本訴部分，原判決命丁○○等4人給付戊○○1,889,320元本息，丁○○等4人不服提起上訴，其上訴為無理由；反訴部分，原判決命戊○○給付丁○○等4人1,195,000元，駁回丁○○等4人其餘之請求，戊○○對敗訴之1,195,000元本息全部上訴，丁○○等4人對敗訴中之2,772,199元本息上訴，兩造之上訴，均為無理由，應予駁回。
丁、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌後，或與本件無涉，或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
戊、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國98年2月25日
民事第二庭
審判長法官吳謙仁
法官李瓊蔭法官蘇瑞華正本係照原本作成。
丁○○、乙○○、丙○○、甲○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
戊○○不得上訴。
中華民國98年2月26日
書記官賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。