臺灣高等法院97年度上易字第2758號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第2758號刑事判決

裁判日期：民國98年02月25日

裁判案由：詐欺等

臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第2758號上訴人即被告丙○○選任辯護人 張和怡 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第2909號，中華民國97年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度調偵字第18號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑壹年伍月，減為有期徒刑捌月又拾伍日。
事實及理由
一、構成犯罪要件之事實：㈠緣丙○○原為麟鑫貿易有限公司（下稱麟鑫貿易公司）總經
理，自民國83年起即為日本帝人製機株式會社之機械設備及備品代理商。而丙○○於90年9月轉任址設桃園市○○街○○○號有祥興興業股份有限公司（下稱有祥興公司，英文名稱為YEOUSHYANGSHINGCO.,LTD.）副總經理兼國際事業部總經理時，即將上開帝人製機株式會社（其嗣與村田機械株式會社、東麗工程株式會社於91年4月合併為TMT機械株式會社，下稱TMT公司）機械設備及備品代理權轉介至有祥興公司，有祥興公司因而與帝人製機株式會社於90年12月27日訂立「促進銷售基本契約」，有祥興公司並委任丙○○全權處理為帝人製機株式會社及其嗣與他公司合併成之TMT公司尋找海外買主、有祥興公司於居間媒介買賣雙方成立買賣契約後，向帝人製機株式會社（含嗣後之TMT公司）收取代理商佣金之事務。丙○○自上時起至92年8月底止任職期間內，居間媒介TMT公司與南亞塑膠股份有限公司（下稱南亞公司）訂立3紙機械設備之銷售合約，並就此3代理案分於92年2月13日、同年3月19日、同年4月15日代表有祥興公司與TMT公司訂立3紙「業務委託契約書」約明佣金金額，即「南亞紡一廠48posi」（契約金額日幣205,000,000元、契約號碼22F1GA41800、佣金金額日幣8,200,000元）、「南亞越南廠128posi」（契約金額日幣655,000,000元、契約號碼22F1VA22
700、佣金金額日幣22,925,000元）、「南亞越南廠64posi」（契約金額日幣556,600,000元、契約號碼2OG1VAE9500、佣金金額日幣19,481,000元），及「 力鵬 企業股份有限公司4posi」（下稱力鵬公司，契約金額日幣48,000,000元，佣金金額日幣1,440,000元），合計4個代理案。TMT公司就該4個代理案應支付有祥興公司佣金合計為日幣52,046,000元。
㈡詎其於92年8月底離職後，明知有祥興公司僅有一戶名「YE
OUSHYANGSHINGCO.,LTD.」、帳號000000000000華南商業銀行中山分行（下稱華南銀行中山分行）帳戶，為謀取上開大額4筆佣金，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先委由不知情之岳母 李盧寶玫 於93年4月27日在SAINTVINCENT
ANDTHEGRENADINES（即聖文森）設立與有祥興公司英文名稱相同之「YEOUSHYANGSHINGCO.,LTD.」境外公司，並以該境外公司名稱，於93年5月24日向建華商業銀行（現改為永豐商業銀行）申設戶名「YEOUSHYANGSHINGCO.,LTD.」、帳號00000000000000之境外金融帳戶即OBU帳戶（下稱建華銀行OBU帳戶）供丙○○使用。丙○○即於93年5月底某日至94年9月間止，連續向TMT公司詐稱有祥興公司4筆佣金入款帳戶為建華銀行OBU帳戶，致TMT公司陷於錯誤，而依序於下開日期分匯各該金額入該建華銀行OBU帳戶：93年6月21日/日幣1,296,000元、同年7月20日/日幣29,458,660元、同年11月22日/日幣820,000元、94年9月20日日幣/4,384,600元，合計日幣35,959,260元（因有祥興公司曾向TMT公司購買備品，故TMT公司即逕將所應支付4筆佣金數額扣除有祥興公司所應給付之備品價金日幣16,086,740元後匯款），悉數給付該4筆佣金合計日幣52,046,000元。嗣經有祥興公司察覺有異始報警循線查悉上情。
二、認定犯罪要件之積極證據：㈠被告丙○○坦認：我將麟鑫貿易公司所代理TMT公司前身即
帝人製機株式會社之機械設備及備品業務帶至告訴人公司，我於告訴人公司任職期間為90年9月至92年9月離職，我係國際事業部總經理，我於離職後委由我岳母李盧寶玫在聖文森成立與告訴人公司英文名稱同名之境外公司，我岳母業70多歲，純僅為名義負責人，建華銀行OBU帳戶係我於93年5月開立，TMT公司有匯款至該帳戶，在我任職告訴人公司期間內，佣金催討義務係我職務之一部分；力鵬廠生意係我接洽等情。
㈡證人乙○○之證言，證明被告為告訴人公司副總經理及國際
事業部總經理，告訴人公司與TMT公司業務係由被告主辦，告訴人公司與TMT公司佣金往來帳戶僅有華南銀行中山分行唯一帳戶，告訴人公司並未開設建華銀行OBU帳戶，TMT公司應給付告訴人之佣金，告訴人均無收到及力鵬案係被告於在職期間內與TMT公司接洽等情。
㈢告訴人公司變更登記表、經濟部國際貿易局進出口廠商登記
卡、告訴人公司職員名片所示公司英文名稱為「YEOUSHYANGSHINGCO.,LTD.」，證明告訴人公司之英文名稱為「YEOUSHYANGSHINGCO.,LTD.」之事實。㈣帝人製機株式會社與告訴人公司於90年12月27日所訂立之促
進銷售基本契約、告訴人公司於92年2月13日、同年3月19日、4月15日與TMT公司就3個南亞代理案所訂立之3紙業務委託契約書、TMT公司與南亞公司所訂立之3紙訂單確認書，證明告訴人公司有代理TMT公司為上開三件南亞公司代理案。㈤被告以李盧寶玫名義於93年4月27日在聖文森申設「YEOUSH
YANGSHINGCO.,LTD.」境外公司並經核准之設立登記文件及於同年5月24日以其為戶名申設建華銀行OBU帳戶文件與該帳戶往來明細查詢表。
㈥被告於91年1月30日傳真予TMT公司請其匯款至告訴人公司華
南銀行中山分行帳戶、告訴人公司於93年5月11日傳真予TMT公司請其匯款至同帳戶證明告訴人公司與TMT公司代理佣金匯款帳戶確係華南銀行中山分行帳戶。
㈦告訴人公司屢次向TMT公司催討3筆南亞代理案佣金之傳真函文、TMT公司組織沿革表，證明告訴人未收到該3筆佣金。
㈧TMT公司於93年4月13日之傳真及其檢送之附件佣金明細總表
、TMT公司93年4月22日予告訴人公司之函文，證明告訴人公司確為TMT公司與力鵬公司居間媒介成立買賣契約，TMT公司確應給付告訴人公司力鵬代理案佣金日幣1,440,000元及TMT公司並非必就各筆代理案逐一給付各該筆佣金，亦有將不同代理案佣金合為一筆匯出，且逕扣除告訴人公司所應給付向其購買零件價金之給付佣金方式之事實。
㈨建華銀行OBU帳戶之往來明細查詢單、TMT公司匯款水單、建
華銀行匯入匯款交易憑證、告訴人94年1月4日、同年月7日、同年月11日傳真予TMT公司函文、TMT公司94年1月6日、同年月12日傳真予告訴人公司函文，證明TMT公司係認建華銀行OBU帳戶為告訴人公司帳戶之事實。
三、被告辯解要旨：㈠否認有詐欺犯行。
㈡我於聖文森開立與告訴人公司英文名稱同名之境外公司，僅
係延續我個人事業生命所為，而以該境外公司為名所開立之建華銀行OBU帳戶乃基於節稅考量，並無詐欺及背信犯意；我未向TMT公司行使詐術；TMT公司所匯上開4筆款項係我離職後與該公司生意往來之貨款，並非告訴人佣金。
四、爭點整理：㈠被告於任職告訴人公司期間，是否有為告訴人公司處理上開
TMT公司3個南亞案及1個力鵬案合計4個代理案，且TMT公司就該4筆代理案之佣金是否未匯入告訴人公司唯一所使用之華南銀行中山分行帳戶。
㈡TMT公司所匯至系爭被告以有祥興公司名義所開立之建華商
業銀行OBU金融帳戶之93年6月21日/日幣1,296,000元、同年7月20日/日幣29,458,660元、同年11月22日/日幣820,000元、94年9月20日/日幣4,384,600元，合計日幣35,959,260元，究係告訴人公司所應收取之上開4個代理案佣金總額，抑或係被告於離職後個人與TMT公司交易往來之所得款項。㈢被告開立與告訴人公司英文名稱相同之戶名為「YEOUSHYANG
SHINGCO.,LTD.」建華銀行OBU帳戶之目的，係為離職後延續其個人商業生涯所開設，抑或係基於為自己不法所有之意圖，致使TMT公司陷於錯誤，將上開4筆本應屬告訴人公司之佣金悉數匯至該帳戶以獲取不法所得。
五、本院判斷：
甲、程序事項（證據能力部分）：㈠被告及辯護人爭執告訴人有祥興公司所提TMT公司於93年4月
13日傳真予有祥興公司函文所檢送之附件即佣金明細總表【臺灣臺北地方法院檢察署（下同）96年度聲他字第354號卷5頁】之證據能力。惟查：依該TMT公司所書函文所示：「有關之前2004年2月9日我方聯絡的書信內容，如附件佣金明細總表，敬請查收為盼。另外如貴公司所提議，以前出貨至貴公司部分貨款，將從這次支付之佣金中扣除，敬請確認。（5月處理代理費JP＼35,284,000）－（扣除零件貨款JP＼16,126,740）」（同卷4頁），可知TMT公司至93年5月止，應給付告訴人之部分佣金為日幣35,284,000元，而此與附件佣金明細總表所示至同年5月止，TMT公司應給付告訴人多個代理案之部分佣金數額合計為日幣35,284,000元適屬相符，且被告亦不爭執該函文之證據能力（原審卷第20頁背面準備程序筆錄），足認該佣金明細總表確係TMT公司該次函文所檢附，自具證據能力，被告及辯護人空言辯稱無證據能力云云，洵無足採。
㈡本件認定事實其餘所引用之卷內卷證資料（包含人證與文書
證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於原審及本院審判期日時均表示無意見而不予爭執，迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，復經法院於審判期日依法調查，與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，本件認定事實所引用之其他證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，併此敘明。
乙、實體部分：㈠被告於任職告訴人公司期間，是否有為告訴人公司處理上開
TMT公司3個南亞案及1個力鵬案合計4個代理案，且TMT公司就該4筆代理案之佣金是否未匯入告訴人公司唯一所使用之華南銀行中山分行帳戶：
⒈被告原為麟鑫貿易公司總經理，麟鑫貿易公司自83年起即為
TMT公司前身即日本帝人製機株式會社機械設備及備品之代理商，被告於90年9月轉任英文名稱為「YEOUSHYANGSHING
CO.,LTD.」址設桃園市○○街○○○號告訴人公司之副總經理兼國際事業部總經理，而將該帝人製機株式會社（嗣與村田機械株式會社、東麗工程株式會社於91年4月合併為TMT公司）機械設備及備品代理權轉介至告訴人公司，告訴人公司因而委任丙○○全權處理為帝人製機株式會社、TMT公司居間媒介買主及為告訴人公司請領代理佣金收取事務。被告自上時起至92年8月底止任職期間內，居間媒介TMT公司與南亞公司訂立前揭所示各該契約金額3紙機械設備銷售合約即「南亞紡一廠48posi」、「南亞越南廠128posi」、「南亞越南廠64posi」，並依序分於92年2月13日、同年3月19日、同年
4月15日代表告訴人公司與TMT公司就上開3個南亞代理案訂立「業務委託契約書」約明前述各該佣金金額。而被告於離職後之93年4月27日即以李盧寶玫名義在聖文森設立與告訴人公司英文名稱相同之「YEOUSHYANGSHINGCO.,LTD.」境外公司，且以該境外公司為戶名於93年5月24日申設建華銀行OBU帳戶供己使用，且TMT公司於下開日期分匯各該金額入該帳戶：93年6月21日/日幣1,296,000元、同年7月20日/日幣29,458,660元、93年11月22日/日幣820,000元、94年9月20日/日幣4,384,600元，合計日幣35,959,260元。告訴人公司至今仍未自TMT公司受領該3筆南亞代理案佣金，而告訴人公司僅有一帳號為000000000000華南銀行中山分行帳戶各情，除據被告上開供承無訛，復經告訴人公司國際事業部業務員即證人乙○○證述：被告為告訴人公司副總經理及國際事業部總經理，告訴人公司與TMT公司業務係由被告主辦，TMT公司主要是與被告接觸，被告於92年7月23日提出告訴人公司就代理TMT公司業務部分各個代理案所應收取之佣金數目表，其於92年9月離職，告訴人公司至今均未收到3筆南亞代理案佣金，告訴人公司與TMT公司佣金往來帳戶僅有華南銀行中山分行唯一帳戶，告訴人公司並未開設建華銀行OBU帳戶，TMT公司就機械設備代理佣金並未匯給告訴人公司，TMT公司應給付告訴人之佣金，告訴人均無收到等語屬實（原審卷第86-87、89頁、91頁背面-92頁、86頁背面、88頁背面-89頁），且有告訴人公司變更登記表、經濟部國際貿易局進出口廠商登記卡、告訴人公司職員名片所示公司英文名稱為「YEOUSHYANGSHINGCO.,LTD.」（95年度偵字第7811號卷第15-18頁）、帝人製機株式會社與告訴人公司於90年12月
27日所訂立之促進銷售基本契約（96年度調偵字第18號卷第30-35頁）、被告以李盧寶玫名義於93年4月27日在聖文森申設「YEOUSHYANGSHINGCO.,LTD.」境外公司並經核准之設立登記文件及於同年5月24日以其為戶名申設建華銀行OBU帳戶文件與該帳戶往來明細查詢表（95年度偵字第7811號卷第36-47頁、96年度調偵字第18號卷第61-62頁）、被告於91年1月30日傳真予TMT公司請其匯款至告訴人公司華南銀行中山分行帳戶（見原審卷第105頁）、告訴人公司於93年5月11日傳真予TMT公司請其匯款至同帳戶（95年度偵字第7811號卷第19頁），足徵告訴人公司與TMT公司代理佣金匯款帳戶確係華南銀行中山分行帳戶，TMT公司與南亞公司所訂立之3紙訂單確認書（見原審卷第115-117頁）、告訴人公司於92年2月13日、同年3月19日、4月15日與TMT公司就3個南亞代理案所訂立之3紙業務委託契約書（95年度偵字第7811號卷第106-108頁）、告訴人公司屢次向TMT公司催討3筆南亞代理案佣金之傳真函文、TMT公司組織沿革表（95年度偵字第7811號卷第96、99-100、109頁、原審卷第128頁），是此部分事實，應堪認定。
⒉被告為告訴人公司處理力鵬公司與TMT公司機械設備買賣契
約之居間媒介事務，TMT公司就力鵬公司代理案應給付告訴人佣金日幣1,440,000元，惟TMT公司就該筆佣金仍未匯給告訴人公司等情，業據被告於原審準備程序自承：力鵬廠生意係我接洽等語（原審卷第19頁背面），復經證人乙○○證述：力鵬案係被告於在職期間內與TMT公司接洽，TMT公司並未匯給告訴人公司設備代理之佣金等語屬實（原審卷第88、89頁），且參酌卷附TMT公司於93年4月13日傳真予告訴人公司確認至該時為止，其應給付告訴人公司各筆代理案佣金總額及依序給付9成、1成佣金之函文所示：「有關之前2004年2月9日我方聯絡的書信內容，如附件佣金明細總表，敬請查收為盼。另外如貴公司所提議，以前直接出貨至貴公司部分之貨款，將從此次支付之佣金中扣除，敬請確認。（5月處理代理費…）－（扣除零件貨款JP＼16,126,740）」及其檢送之附件佣金明細總表載明：力鵬代理案佣金總額為日幣1,440,000元，先給付該額9成即日幣1,296,000元，5月以後再給付該額1成即日幣144,000元等情及TMT公司93年4月22日予告訴人公司之函文（96年度調偵字第18號卷101頁）明載：「我公司同意，以前直接出貨至貴公司部分之貨款，將從設備代理佣金（如下2案子）中扣除，敬請確認。…2.設備代理內容（臺灣）：①南亞越南案128POS、②南亞越南案64
POS、③南亞紡一廠POS…⑸力鵬4POS，扣除零件貨款JP＼16,086,740」。依上開2紙TMT公司函文，足證告訴人公司確為TMT公司與力鵬公司居間媒介成立買賣契約，是足認TMT公司確應給付告訴人公司力鵬代理案佣金日幣1,440,000元。
被告雖辯稱：告訴人公司與TMT公司就力鵬案並未訂立業務委託契約書，故TMT公司並無給付佣金義務云云。然查：依TMT公司94年2月15日傳真予告訴人公司確認已支付各筆代理案之佣金數額函文表示，就展頌公司代理案佣金總額日幣2,188,800元業悉數支付（95年度偵字第7811號卷第103頁），惟TMT公司就展頌代理案亦未與告訴人公司訂立被告所謂之「業務委託契約書」，此情復經證人乙○○證述：告訴人公司與TMT公司就展頌部分亦未訂立委託契約書等語屬實（原審卷第90頁），其所辯上情，顯無實據，洵無足採。
⒊另辯護意旨謂TMT公司93年4月13日函文之附件佣金明細總表
就本案3筆南亞代理案載明佣金數額：「南亞紡一廠48posi」/日幣6,150,000元、「南亞越南廠128posi」/日幣16,375,000元、「南亞越南廠64posi」/日幣13,915,000元，與起訴書所載告訴人公司所得請求之「南亞紡一廠48post」/日幣8,200,000元、「南亞越南廠128post」/日幣22,925,000元、「南亞越南廠64posi」/日幣19,481,000元相異，而辯稱TMT公司93年4月13日附件佣金明細總表不具證明力云云。
惟查：TMT公司93年4月13日函文之附件佣金明細總表載明告訴人3筆南亞代理案佣金數額占買賣契約金額比例各為：「南亞紡一廠48posi」/3﹪、「南亞越南廠128posi」/2.5﹪、「南亞越南廠64posi」2.5﹪，嗣TMT公司於94年2月15日再次發函確認告訴人3筆南亞代理案佣金數額（95年度偵字第7811號第103頁）如起訴書所載上述各該金額，而該函所載佣金數額占買賣契約金額比例各為：「南亞紡一廠48posi」/4﹪（即0000000/000000000）、「南亞越南廠128posi」/3.5﹪（即00000000/000000000）、「南亞越南廠64posi」
3.5﹪（00000000/000000000），是依TMT公司2紙函文所示，TMT公司第2次函文係調高各筆代理案佣金比例。而出賣人與代理商磋商、協調佣金比例，而單方發函表示歷次佣金數額或有不同，嗣始定奪最後佣金比例之交易情狀，實所常見，是難僅以93年4月13日函文之附件佣金明細總表所載佣金數額與94年2月15日TMT公司函文佣金數額相異一節，遽認該附件之佣金明細總表非真實而不具證明力，是辯護意旨上開所辯，亦無足採。
⒋依上所述，被告曾為告訴人公司處理TMT公司3個南亞案及1
個力鵬案合計4個代理案告訴人公司應取得4筆佣金合計日幣52,046,000元，惟在被告離職之後TMT公司就該4筆佣金至今仍未匯入告訴人公司唯一所使用之華南銀行中山分行，而是匯至被告所開立之事實欄所載之系爭OBU帳號帳戶之事實，至堪認定。
㈡TMT公司所匯至系爭被告以有祥興公司名義所開立之建華商
業銀行OBU金融帳戶之93年6月21日/日幣1,296,000元、同年7月20日/日幣29,458,660元、同年11月22日/日幣820,000元、94年9月20日/日幣4,384,600元，合計日幣35,959,260元，究係告訴人公司所應收取之上開4個代理案佣金總額，抑或係被告於離職後個人與TMT公司交易往來之所得款項：⒈依告訴人公司於90年12月27日與TMT公司前身即帝人製機株
式會社所訂立之促進銷售基本契約第3條第3項（96年度調偵字第18號卷第31、34頁）約明：「上述佣金支付方式予乙方（即告訴人公司）之時間係甲方（即帝人製機株式會社）收到客戶貨款日起算1個月內。佣金係甲方自客戶收到貨款後支付，以電匯方式匯入乙方指定公司之銀行帳戶」，可知告訴人需俟出賣人即TMT公司收受買受人給付之價金後，始能自TMT公司取得佣金。而從卷附TMT公司93年4月13日傳真予告訴人5筆代理案即本案3個南亞案及力鵬案及另筆與本案無涉之南亞紡五廠代理案之給付佣金總額及佣金給付時點之附件佣金明細總表（96年度聲他字第354號卷第5頁）顯示，TMT公司於5月時先均支付各代理案每筆佣金總額之9成、於5月後始支付各該代理案餘款即佣金總額之1成，而TMT公司嗣於94年2月15日傳真予告訴人公司函文亦確認，TMT公司除南亞紡一廠外，其餘2筆南亞案佣金，均已匯入佣金總額之9成，而尚有佣金額1成之餘款未付（95年度偵字第7811號卷第104頁），是告訴人所稱：TMT公司給付佣金方式係先給付佣金總額之9成，而因TMT公司與買受人有約定保留1成價金於驗收機械設備或運轉時始行給付，故TMT公司嗣始給付1成之佣金餘額一情，核與TMT公司上開2紙函文所示先給付9成嗣給付1成佣金之佣金給付方式相符，且亦合大型機械設備買賣契約之買受人通常均保留一定比例之尾款俟驗收或保固時始行給付出賣人之商業交易常態，應可採信，是足認TMT公司就告訴人公司代理案之給付方式係先給付佣金額9成，嗣始給付1成佣金額之餘款。辯護意旨謂TMT公司給付佣金係採1次付清方式云云，此不唯與上開促進銷售基本契約第3條第3項並未訂明佣金採1次付清方式之約款相違，亦悖TMT公司前揭2紙函文所示佣金採9成/1成比例之給付慣例及大型機械設備買受人價金給付常態，所辯洵無足採。
⒉依TMT公司93年4月13日傳真予告訴人公司函文（96年度聲他
字第354號卷第4頁）載明：「有關之前2004年2月9日我方聯絡的書信內容，如附件佣金明細總表，敬請查收為盼。另外如貴公司所提議，以前出貨至貴公司部分貨款，將從這次支付之佣金中扣除，敬請確認。（5月處理代理費JP＼35,284,
000）－（扣除零件貨款JP＼16,126,740），實際匯款金額JP＼19,157,260」及附件佣金明細總表所示含本案3個南亞代理案及力鵬代理案、與本案無涉之南亞紡五廠代理案合計4個代理案於5月應給付9成比例佣金額合計為日幣35,284,000元（同卷第5頁）及TMT公司同年月22日傳真予告訴人函文（96年度調偵字第18號卷第101頁）明載：「我公司同意，以前直接出貨至貴公司部分之貨款，將從設備代理佣金（如下2案子）中扣除，敬請確認。…2.設備代理內容（臺灣）：①南亞越南案128POS、②南亞越南案64POS、③南亞紡一廠POS…⑤力鵬4POS，扣除零件貨款JP＼16,086,740」等情。依該2紙函文可知，TMT公司並非必就各筆代理案逐一給付各該筆佣金，亦有將不同代理案佣金合為一筆匯出，且逕扣除告訴人公司所應給付向其購買零件價金之給付佣金方式之事實，應堪認定。
⒊再依卷附被告使用之建華銀行OBU帳戶往來明細查詢單所示（96年度調偵字第18號卷第62頁）：
⑴93年6月21日自TMT公司匯入日幣1,296,000元，此金額適為
力鵬案佣金總額日幣1,440,000元之9成比例（即0000000*90﹪=0000000）。
⑵如前㈡⒉所述，TMT公司亦有將不同代理案佣金合為一筆匯
出之給付方式：「南亞紡一廠48posi」佣金金額為日幣8,200,000元，其9成金額為7,380,000元（0000000*90﹪=0000000）；「南亞越南廠128posi」佣金金額為日幣22,925,000元，其9成金額係日幣20,632,500元（00000000*90﹪=00000000）；「南亞越南廠64posi」佣金金額為日幣19,481,000元，其9成金額係17,532,900元（00000000*90﹪=00000000），是3筆南亞代理案9成佣金額合計為45,545,400元。且依TMT公司上開93年4月22日函文所示，告訴人公司向TMT公司購買零件所應支付TMT公司之價金日幣16,086,740元，TMT公司將逕自從己應支付之佣金扣除一節，由3筆南亞代理案9成佣金額日幣45,545,400元扣除16,086,740元後為29,458,660元，此適與TMT公司於93年7月20日所匯日幣29,458,660元金額相符。
⑶TMT公司於93年11月22日所匯日幣820,000元，適為「南亞紡
一廠48posi」1成佣金尾款日幣820,000（0000000*10﹪=820000）。
⑷力鵬代理案1成佣金尾款日幣144,000元（0000000*10﹪=14
4000）、「南亞越南廠128posi」1成佣金尾款日幣2,292,500元（00000000*10﹪=0000000）、「南亞越南廠64posi」1成佣金尾款日幣1,948,100元（00000000*10﹪=0000000），合計3筆代理案之1成佣金尾款總額日幣為4,384,600元（000000+0000000+0000000=0000000），此金額核與TMT公司於94年9月20日所匯4,384,600元金額適屬相符。
⑸綜上計算，TMT公司所匯4筆金額適為其應給付告訴人公司4筆代理案佣金數額之事實，應堪認定。
⒋又依TMT公司93年4月13日傳真予告訴人公司上開函文及附件
佣金明細總表（96年度聲他字第354號卷第4-5頁）可知，3筆南亞代理案、力鵬代理案之9成佣金額匯款日期預定為93年5月，而4個代理案之1成佣金額匯款日則在同年5月以後，是足認TMT公司4筆代理案佣金匯款時期應在93年5月以後。而TMT公司94年2月15日所傳真予告訴人公司函文（95年度偵字第7811號卷第103頁）表示，其至94年2月15日已完成「南亞越南廠128posi」9成佣金額、「南亞越南廠64posi」9成佣金額、「南亞紡一廠48posi」全部佣金額之匯款予告訴人，而此適與前述建華銀行OBU帳戶所示TMT公司於93年7月20日匯入3筆南亞代理案9成佣金額（惟業扣除告訴人公司所應給付予TMT公司零件價金16,086,740元）及於93年11月22日匯入「南亞紡一廠48posi」1成佣金額尾款正屬相符，可證TMT公司已表明業給付予告訴人上開佣金，亦核與被告所稱：建華銀行OBU帳戶係我告知TMT公司，TMT公司4筆匯款之金額均係我指定等語相符（原審卷第100頁背面至101頁）。
再依上開TMT公司預定4筆代理案佣金匯款日期在93年5月以後，且TMT公司確於93年6月即匯入建華銀行OBU帳戶關於力鵬代理案之9成佣金額，嗣向告訴人公司表示業完成佣金之匯款，惟告訴人公司確未收到TMT公司匯款各節觀之，足證TMT公司確經被告告以建華銀行OBU帳戶，而將4筆代理案佣金匯至建華銀行OBU帳戶，是TMT公司上開4筆匯款確係告訴人公司就4筆代理案所應得佣金之事實，至堪認定。被告及辯護意旨雖辯稱：上開4筆匯款係被告自告訴人公司離職後與TMT公司交易往來款項云云，惟其就如此鉅額交易竟無法提出片紙書面買賣契約、訂購單或其他交易憑證，顯悖常情，而難採信。
⒌辯護意旨另稱：TMT公司業以94年3月11日函文向告訴人表示
拒付力鵬案佣金，怎會於93年6月21日即匯力鵬案9成佣金；且依TMT公司94年2月15日函文僅表示完成「南亞越南廠128posi」9成佣金額、「南亞越南廠64posi」9成佣金額、「南亞紡一廠48posi」全部佣金額之匯款，不足證TMT公司業匯「南亞越南廠128posi」及「南亞越南廠64posi」各1成佣金額予告訴人公司云云。惟查，依上開TMT公司93年4月13日傳真予告訴人公司函文及附件佣金明細總表、同年月22日函文（96年度聲他字第354號卷第4-5頁、96年度調偵字第18號第101頁）確已明示TMT公司應給付告訴人力鵬案代理佣金日幣1,440,000元及9成/1成佣金匯款時期，是其此部分所辯，與TMT公司函文不符，尚無可採。而依證人乙○○所證：3筆南亞代理案全部佣金，TMT公司均匯至建華銀行OBU帳戶等語（詳原審卷第87頁背面、88頁），足認TMT公司業付清3筆南亞代理案佣金，是辯護意旨僅憑TMT公司94年2月15日函文，遽謂TMT公司嗣未於94年9月20日給付「南亞越南廠128posi」及「南亞越南廠64posi」各1成佣金額云云，核屬揣想之詞，復無實據，顯無足採。
㈢被告開立與告訴人公司英文名稱相同之戶名為「YEOUSHYANG
SHINGCO.,LTD.」建華銀行OBU帳戶之目的，係為離職後延續其個人商業生涯所開設，抑或係基於為自己不法所有之意圖，致使TMT公司陷於錯誤，將上開4筆本應屬告訴人公司之佣金悉數匯至該帳戶以獲取不法所得：
⒈被告自承：建華銀行OBU帳戶係我告訴TMT公司，TMT公司匯
至該帳戶之金額，除7,222,555元外，均係我指定，我在帳戶成立（即93年5月24日）之隔週即告知TMT公司部門人員高山博士，我知道告訴人公司英文名稱係「YEOUSHYANGSHIN
GCO.,LTD.」（原審卷第100頁背面-101頁正面及背面、98頁），足認被告明知告訴人英文公司名稱，卻仍以同名委由不知情之李盧寶玫於93年4月27日在聖文森為其成立「YEOU
SHYANGSHINGCO.,LTD.」境外公司，並以同名於93年5月
24日申設建華銀行OBU帳戶且旋告知TMT公司。惟被告離職後即於92年9月29日成立址設臺北市○○○路○段○○號9樓之麟鑫實業有限公司而為其負責人，並於同年11月1日以麟鑫實業公司名義與TMT公司訂立「促進銷售基本契約」而承接原代理業務，有麟鑫實業公司基本資料查詢單、「促進銷售基本契約」（95年度偵字第7811號卷第32、58-61頁），且被告供承：麟鑫實業公司93年5月有中國信託、建華銀行2個帳戶，該公司主要帳戶即係此2個帳戶，麟鑫實業有限公司之英文名稱為LYCEAN等語（原審卷第101頁背面、19頁背面），被告既係以麟鑫實業公司名義與TMT公司訂約，且麟鑫實業公司當時尚另有2個主要使用之金融帳戶，則被告在以麟鑫實業公司為從事TMT公司代理業務之情形下，何須多此一舉另於93年4月27日在聖文森成立與告訴人英文公司名稱同名之境外公司，又未使用麟鑫實業公司現有主要往來帳戶，再以該境外公司為名開設與告訴人公司英文名稱完全相同之OBU帳戶，且旋告知TMT公司該建華銀行OBU帳戶作為匯款帳戶，被告上開舉措，顯悖交易常態，其動機已令人置疑。⒉又依卷附建華銀行OBU帳戶之往來明細查詢單、TMT公司匯款
水單、建華銀行匯入匯款交易憑證、告訴人94年1月4日、同年月7日、同年月11日傳真予TMT公司函文、TMT公司94年1月
6日、同年月12日傳真予告訴人公司函文（96年度調偵字第18號卷第62、19、17、22、24、26頁、95年度偵字第7811號卷第20、81頁）可知，TMT公司93年12月20日曾匯其應給付予告訴人備品代理佣金（此部分佣金與本案無涉）日幣7,222,555元至該建華銀行OBU帳戶，告訴人因未收到此佣金，即發函傳真予TMT公司告以此情，TMT公司嗣以傳真函覆告訴人公司確悉數匯款並檢附匯款水單，惟告訴人公司檢視該匯款水單所示受款人帳戶為建華銀行OBU帳戶後，即向TMT公司表示該受款人帳戶並非己之帳戶，其無權領取該帳戶內款項，TMT公司旋以94年1月12日傳真函覆表示：「現本公司想要問貴公司一個問題，請告訴本公司，貴公司為何不能從建華銀行提領匯款？本公司並不想窺探貴公司私事，而本公司明瞭此係本公司錯誤，惟本公司感到疑惑的是，帳戶名稱確係有祥興興業股份有限公司，請貴公司盡其所能告知本公司此事概要」等情，從TMT公司向告訴人表示建華銀行戶名即係告訴人公司英文名稱，為何其無法自該建華銀行OBU帳戶提領匯款而請告訴人覆函說明一節觀之，足證TMT公司主觀上係認知建華銀行OBU帳戶即係告訴人公司帳戶，而匯該筆備品代理佣金至該帳戶。復參酌本案4筆佣金、上開備品代理佣金匯入匯款交易憑證（95年度偵字第7811號卷第77-78、80-82頁）及備品代理佣金匯款水單所示受款人住址均為「NO.121,YENSHOUSTREET,TAOYUANCITY,TAIWAN」即告訴人位於桃園市○○街○○○號之公司址，益徵TMT公司係認建華銀行OBU帳戶為告訴人公司帳戶，而被告供承：該帳戶係其於開戶後隔週告知TMT公司等語（原審卷第101頁背面），足證TMT公司上開誤認係因被告行為所致，洵屬無疑。
⒊細核建華銀行OBU帳戶往來明細查詢單，自93年5月24日開戶
至96年1月21日止長達2年餘期間，其全部交易除TMT公司含本案4筆代理案佣金匯款及被告將7,222,555元匯回予TMT公司外，竟無其他與TMT公司之匯出匯入交易（96年度調偵字第18號卷第62-63頁）；況被告竟無法提出上開匯款係己離職後其與TMT公司交易往來片紙文件；復參酌被告自承麟鑫實業公司主要使用另2個金融帳戶以觀，堪認該建華銀行OBU帳戶確非被告於離職後與TMT公司交易往來帳戶，被告辯稱該帳戶係因離職後為延續其個人商業生涯始開設云云，顯違常情，不足採信。
⒋綜上各節，被告於92年11月即以麟鑫實業公司名義與TMT公
司訂約，儘可使用另2個公司主要帳戶情形下，竟大費周章於93年4月27日在聖文森成立與告訴人英文公司名稱同名之境外公司，再以其為名開設建華銀行OBU帳戶，且於TMT公司預定匯入4個代理案佣金日期前，旋告以該OBU帳戶，致TMT公司將本案4個代理案佣金及與本案無涉之備品代理佣金均匯至該帳戶，足認該帳戶確係被告為收受本案4筆代理案佣金所開設。而其任職告訴人公司近2年之久，於91年1月30日尚以自己之名義傳真發函TMT公司將備品佣金匯入告訴人華南銀行中山分行帳戶（見原審卷第105頁），其必知告訴人公司僅有該帳戶，則被告明知上情，竟告知TMT公司該帳戶即係告訴人公司佣金匯款帳戶，顯係行使詐術致使TMT公司陷於錯誤而將4筆代理案佣金悉數匯至該帳戶，是被告及辯護意旨辯稱：係TMT公司營業部與會計部聯繫落差而誤匯7,222,555元，未行使詐術，我是為節稅始設立該境外公司及OBU帳戶云云，均係砌詞巧飾，無足採信。另被告辯稱：告訴人之代理佣金，我得抽取一定比例之佣金云云，惟其竟未提出任何證據以供本院調查，已難採信；況縱認此情屬實，被告於原審審理時亦自承：佣金應由TMT公司給告訴人後，再由告訴人給我，不會由TMT公司直接給我等語（原審卷第92頁背面），是被告開設建華銀行OBU帳戶直接向TMT公司收受佣金，顯有為自己不法所有之意圖甚明，被告詐欺之犯行洵堪認定。
六、論罪科刑之法律：㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，而自95年7月1日
起施行，修正後刑法第2條規定，為新舊法比較適用之準據法，並無涉行為可罰性要件之變更，是於95年7月1日刑法修正施行後，如有新舊法比較，應逕依修正後刑法第2條第1項規定，為「從舊從輕」之比較。比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：
⒈刑法第339條第1項法定刑罰金部分，依修正前罰金罰鍰提高
標準條例第1條前段及修正前刑法第33條第5款、修正後刑法施行法第1條之1第1項及第2項前段與修正後刑法第33條第5款規定，修正前、後之罰金刑最高額並無不同。而依修正後刑法第33條第5款規定，最低額為新臺幣1千元。惟依被告行為時之修正前刑法第33條第5款規定，最低額僅新臺幣3元，比較新舊法結果，適用修正後刑法相關規定，對被告並未較有利，故應適用修正前刑法相關規定。
⒉修正後刑法第56條刪除連續犯規定，此刪除雖非犯罪構成要
件之變更，惟影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。依修正後刑法規定，被告數犯罪行為即應分論併罰，是修正後刑法第56條規定對被告並未較有利，故應適用修正前刑法第56條規定。
⒊罰金刑之加重及減輕，依修正後刑法第67條規定，其最高度
及最低度同加減之，修正前刑法第68條則僅加減其最高度，故就加重而言，修正後規定為不利於被告，就減輕而言，修正後最低度亦減輕，較有利於被告。
⒋綜合上開修正前、後刑法之整體比較，應適用被告行為時刑法相關規定。
㈡核被告所為，係犯刑法第339條第1項詐欺取財罪。被告多次
詐欺取財犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆而為，係連續犯，應依修正前刑法第56條規定，以一罪論，並加重其刑。
七、撤銷原判決之理由：㈠原審就被告予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告於離職後
並無為告訴人公司向TMT公司收取四筆代理案佣金之義務（詳如後述），原審遽認被告亦成立背信罪，容有未洽。
㈡被告上訴意旨以TMT公司94年2月15日及同年3月11日之傳真
函文，已明白表示並無力鵬案，且亦無個別委託契約書；再被告向來僅跟業務部門人員聯繫，雖曾向TMT公司報備會使用設於建華銀行OBU帳戶，則在兩個戶名相同之情形下，顯然係因TMT公司之業務及會計部門聯繫不足致會計部門人員作錯誤所致，被告並未施用詐術等語。惟查：
⒈卷附TMT公司於93年4月13日傳真及檢送之附件佣金明細總表
及TMT公司93年4月22日之函文，足證告訴人公司確為TMT公司與力鵬公司居間媒介成立買賣契約，是足認TMT公司確應給付告訴人公司力鵬代理案佣金日幣1,440,000元，且依TMT公司94年2月15日傳真予告訴人公司確認已支付各筆代理案之佣金數額函文表示，就展頌公司代理案佣金總額日幣2,188,800元業悉數支付（95年度偵字第7811號卷第103頁），惟TMT公司就展頌代理案亦未與告訴人公司訂立被告所謂之「業務委託契約書」，此情復經證人乙○○證述明確，堪認被告確為告訴人公司處理TMT公司之力鵬案該筆佣金至今仍未匯入告訴人公司所使用之華南銀行中山分行帳戶等情，已詳如前述；而證人甲○○○於本院審理時雖證稱：「就我本人的話，這個買賣（力鵬案）我是沒有簽個別委託契約書」云云，惟於九十二年二月間以後，有關佣金給付事宜，並非由甲○○○負責，而係由營業部長負責，此有業務委託契約書附卷可稽（見偵字第7811號卷第106頁），且甲○○○亦自承其負責TMT公司台灣方面業務期間僅至九十二年底，自九十三年初以後，TMT公司與有祥興公司之佣金事宜，甲○○○即無參與，自無法知悉力鵬案之佣金如何給付，其所述尚難資為有利被告之認定。
⒉查有祥興公司於九十一年一月三十日即將有祥興公司於華南
銀行中山分行之匯款帳戶通知TMT公司之前身，該帳戶名稱並不包含被告之名字，且亦未提供任何有接著被告名字之有祥興公司帳戶，有有祥興九十一年一月三十日傳真函一份附卷可參；且有祥興公司於九十三年五月十一日致TMT公司函第四點提及：截至九十三年三月三十一日為止，應付給本公司之所有款項應匯到我方正式帳號中，如我方最初通知者，即我方銀行，華南商業銀行（中山分行）等情，亦有告訴人九十三年五月十一日所發英文信函一份在卷為憑。而被告於偵訊時辯稱：「（你為何要在海外設立和告訴人有祥興公司英文名稱相同的公司？）因為我在在2002年的1月分，我以告訴人有祥興公司的名義到印度市場，印度有很多人認識我是『有祥興的丙○○』，所以我成立自己的公司後，我再到印度市場去，為了銜接身分，避免混淆，所以我在海外成立一家同名的公司」（見偵字第7811號卷第69頁）、「（日本TMT先前有無匯款至告訴人公司的英文帳戶？）有，是匯佣金」、「（為何日本人知道你開設的系爭帳戶？）日本公司是依照層級辦事，我連絡的業務員知道有二個有祥興，但是匯款人員不知道，所以匯款人員依照有祥興的匯款紀錄匯款，就匯錯了」等語（見調偵字第18號卷第12頁），足認被告明知日本TMT曾將佣金款項匯入告訴人之「YEOUSHYANGSHI
NGCO.,LTD.」帳戶內，卻仍故意設立相同名稱之海外帳戶，且若非被告告知日本TMT公司應將佣金匯入其建華銀行之海外OBU帳戶，則日本TMT公司之會計部門人員何以會知道有此帳戶並更改慣例將佣金改匯至被告之建華銀行帳戶內？是自難諉稱係TMT公司會計人員之錯誤。再縱認被告是為銜接其身分而設立該海外帳戶，但其既已離開告訴人公司而另組公司，即不宜再使用易使人混淆之海外帳戶名稱，況其於離職後與客戶為商業交易行為時，應不得再以有祥興公司名義介紹自己為「有祥興的丙○○」，且該建華銀行海外帳戶，自九十三年四月二十七日開設，迄至九十六年二月六日止，除日本TMT公司之匯款外，別無其他公司之匯款款項（見調偵字第18號卷第85頁），已詳如前述，則被告設立相同之帳戶名稱是否確有「銜接身分」之實益，顯非無疑。是被告上訴否認有詐欺犯行，並無理由；惟其否認有背信犯行，則有理由（詳後述），原判決關於背信部分既有可議而無可維持，自應由本院將此部分予以撤銷改判。
八、量刑審酌之事由：審酌被告並無前科，有本院被告前案紀錄表在卷為憑，素行尚可，惟其所詐欺之金額龐大，又飾詞巧卸，至今仍未與告訴人和解，犯後態度欠佳，堪認其毫無悔意，且衡酌被告具相當智識程度，竟先設立與告訴人同名之境外公司，再開設同名OBU帳戶詐取佣金，其犯罪手段實極卑劣及犯罪動機、目的、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告係於九十六年四月二十四日以前犯本罪，符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款之規定，爰予以減輕其刑。
九、公訴意旨另以：丙○○自90年9月22日至92年8月底止擔任有祥興興業股份有限公司副總經理兼國際事業部總經理。緣有祥興公司為一買賣雙方媒介訂約以賺取媒介報酬之居間人，即通稱之代理商，主要業務在取得海外機械製造商之代理權，並尋找國內或第三地之買主，進而居間介紹供需雙方訂定機械設備之銷售契約，用以賺取居間費用即通稱之代理佣金，丙○○於在職期間成功地居間媒介TMT公司與國內的南亞塑膠公司訂定三項化纖機械設備之銷售合約，該三項代理合約明定TMT公司應支付予有祥興公司之佣金共計日幣50,606,000元。丙○○於92年8月底藉故辭職，然於其離職前，仍以簽呈允諾將為公司規劃及確保TMT公司的佣金匯入作業，詎丙○○於92年8月底離職後，竟意圖為自己不法之利益，使TMT公司匯付共計日幣50,606,000元之財物至其所有的建華銀行OBU帳戶，同時也攔截有祥興公司應取得之同數額代理佣金，違背為公司處理追蹤佣金事務的任務，致生損害於有祥興公司利益計日幣50,606,000元，因認被告此部分犯行涉犯刑法第三百四十二條第一項之背信罪嫌云云。惟查：
㈠按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。
」、「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第一百五十六條第二項分別定有明文。是以，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據，復有最高法院三十年上字第八一六號判例可資參考。再認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可資參照。
㈡檢察官認被告涉犯前開背信犯行，無非以被告於92年7月23
日向告訴人公司親立的簽呈中，敘明在上開三件銷售契約的代理佣金數額，分別有日幣22,925,000元、19,481,000元及8,200,000元，證明有祥興公司對於TMT公司有如上數額佣金債權存在的事實；此外，被告既在該簽呈中承諾「以利規劃及確保職離職後TMT作業無誤」，此「TMT作業」當指TMT公司匯付佣金之作業，故而被告即負有為告訴人公司處理追蹤佣金事務之義務為其論據。訊據上訴人即被告堅詞否認有何背信之犯行，辯稱我於離職後即不負為告訴人催收佣金之義務，故無違背任務之背信可言等語。
㈢經查：
⒈被告係於九十二年六月間即向告訴人公司提出辭呈，並於同
年九月自告訴人公司離職，依被告於離職前之92年7月23日自擬其所負責TMT公司代理業務，載述告訴人就各筆代理案所得收取佣金比例及數額之簽呈：「由YSS（即告訴人公司）代理在臺之業務及由TMT公司劃歸YSS代理之大陸業務，其佣金明細如附件第一部分。其分配及流向如附件第二部分。…款項匯入時間為交貨後30天至45天。為求公司資金運作順適，職建議以海外帳戶為進出管道，請明示帳戶明細資料，以利規劃及確保職離職後TMT作業無誤」等情（95年度偵字第7811號卷94頁）。依該簽呈內容觀之，被告係於離職前預就自己業務內之事項建議告訴人公司處理之方式，以利其於離職前得加以規劃節省告訴人公司之稅款，並使告訴人公司與TMT之交易佣金得以順利取得及避免被告之後手無法銜接其業務，尚非表示被告於離職後仍須對日本TMT公司匯付佣金作業一事有追蹤處理之義務。
⒉又按一般經驗法則，離職員工不僅無追蹤之義務，付佣金之
賣方與收受佣金之一方，亦無法接受非公司之員工介入，況佣金如何給付係日本TMT公司之事務，第三人根本無權置喙，被告既自告訴人公司離職，告訴人公司自不可能再將收取佣金之事務交由被告處理。況被告於92年7月23日提出上開簽呈後至92年9月離職止，告訴人公司始終未對被告有任何指示，同年9月7日至同年月9日告訴人公司總經理丁○○尚率其員工親自至日本TMT公司洽談，當面告訴TMT公司人員所有業務包含佣金之事不要被告介入等情，亦據證人乙○○於本院審理時證稱：「（九十二年九月間有祥興公司有無派你去日本TMT公司開會？）有去拜訪」、「（你們去拜訪時，被告是否在你們公司任職？為何沒有一起去？）那時他還在職，但是沒有天天來上班，他有表示要離職」等語；證人甲○○○亦證稱：「有祥興公司的人確實有去日本TMT公司，有四個人及一個翻譯來．．．」、「我們談的主題是黃先生的事情，從這個會議以後，就跟黃先生無關，以後業務接洽就跟這次有祥興公司出席的人接洽，黃先生就是被告．．．」、「在那個會議中，有祥興公司的人提到被告與有祥興公司已經沒有關係了．．．」等語明確，自難認被告於離職後，告訴人有祥興公司仍授權其向日本TMT公司追蹤處理佣金事宜。
⒊又被告預定於92年9月離職，而早於離職前一個半月前（92
年7月23日）即呈此簽呈給董事長及總經理，其不僅符合民法第540條規定「受任人應將委任事務進行之狀況，報告委任人，委任關係終止時，應明確報告其顛末。」，更無違反民法第551條委任事務繼續處理規定「前條情形，如委任關係之消滅，有害於委任人利益之虞時，受任人或其繼承人或其法定代理人，於委任人或其繼承人或其法定代理人能接受委任事務前，應繼續處理其事務。」之規定，亦無民法第552條所規定「委任關係消滅之事由，係由當事人之一方發生者，於他方知其事由或可得而知其事由前，委任關係視為存續。」委任關係視為存續之情形存在，自難認被告仍有為告訴人公司處理事務而違背其任務致損害告訴人公司利益之行為。
⒋綜上以觀，被告辯稱於離職後不負收取佣金義務，並無背信
行為等語，尚非無據，此外，復查無其他積極證據足資證明被告確有背信之犯行，本院自難僅憑上開簽呈即遽論被告確有公訴意旨所指之背信犯行，是被告此部分犯行即屬不能證明。惟此部分因檢察官認與上揭論罪科刑部分有想像競合犯之關係（檢察官起訴書論罪欄雖漏未論列背信罪及本罪與上開詐欺罪之關係，惟起訴事實已敘明被告所為亦犯背信罪嫌，此部分自為本院得予審理之範圍，應予補充），屬裁判上之一罪，爰不另為無罪之諭知。
十、適用法律：㈠程序法方面：刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。
㈡實體法方面：刑法第2條第1項前段、（修正前）第56條、第
339條第1項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條。
本案經檢察官劉斐玲到庭執行職務。
中華民國98年2月25日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官楊照男法官吳啟民以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官鄒賢英中華民國98年2月26日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。