裁判字號：臺灣新北地方法院95年建字第66號民事判決
裁判日期：民國97年06月26日
裁判案由：給付工程款
臺灣板橋地方法院民事判決95年度建字第66號原告即反訴被告己○○訴訟代理人 陳化義 律師被告丙○○被告即反訴原告戊○○被告即反訴原告乙○○被告即反訴原告丁○○被告即反訴原告甲○○前列五人共同訴訟代理人 吳展旭 律師複代理人辛○○上列當事人間請求給付工程款事件，經本院於民國97年6月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○應給付原告新台幣壹佰捌拾捌萬玖仟參佰貳拾元及自民國96年11月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○負擔十分之九，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣陸拾參萬元供擔保後，得為假執行，但被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○以新台幣壹佰捌拾捌萬玖仟參佰貳拾元為原告預供擔保免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴被告應給付反訴原告新台幣壹佰壹拾玖萬伍仟元及自民國95年9月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
反訴原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由反訴被告負擔十分之二，餘由反訴原告負擔。
本判決第六項於反訴原告以新台幣肆拾萬元供擔保後，得為假執行，但反訴被告以新台幣壹佰壹拾玖萬伍仟元為反訴原告預供擔保免為假執行。
反訴原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、本訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。原告起訴時係請求「被告應連帶給付新台幣（下同）0000000元及自民國94年3月1日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，嗣變更為「被告應連帶給付0000000元及自96年11月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息」，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，先予敘明。
二、原告主張：兩造於民國93年9月1日成立承攬契約，由原告將被告所有坐落台北縣○○鎮○○街○○○號之房屋拆除，重建為四層樓RC構造之建築物，每坪建造價格連工代料為4200
0元，於93年9月1日開工，於94年3月1日完工（發給使用執照），合法建物有88坪，就合法建物之工程款為000000
0元，被告於94年10月間要求於該屋一樓後方延長加蓋廁所廚房，原告施作至一樓基礎綁鋼筋灌好水泥，屋頂板模架設完成，尚未綁鋼筋，於94年11月間即遭人檢舉為違建，工程至此打住，該違建部分之工程款為675560元，以上工程款共計為0000000元，被告已付0000000元，故被告尚欠000000
0元，為此原告請求被告連帶給付0000000元及自96年11月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。願供現金或等值之無記名可轉讓定期存單為擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：承攬契約成立於戊○○等四人與己○○間，與丙○○無涉。今原告以丙○○為被告，當事人不適格，合先敘明。每坪工程款為38000元，非原告所稱之42000元。被告發現系爭工作物有未按圖施工、偷工減料等情，遂委託 鄭兆鴻 結構土木技師事務所鑑定混凝土鑽心試體抗壓強度，就系爭工作物之採測樣本進行測試，發現系爭工作物之混凝土抗壓強度不符法定之標準值，按建築技術規則第408條規定，混凝土抗壓強度必須不得低於210㎏/㎝2，惟查取樣之樣本中8個採樣本中即有7個為不合格，不合格率高達87.5%。被告另於同年3月27日委託台灣省建築師公會台北辦事處會同原告到場，就系爭工作物之主要構材尺寸，與原結構圖尺寸核對，檢視鋼筋配置位置及尺寸，是否與設計圖相符，並進行混凝土鑽心試體取樣，取樣後進行鑽心試體抗壓強度試體，再次確認系爭工作物混凝土強度不符設計值、鋼筋支數與規格不符規定等偷工減料未按圖施工等情形。系爭工作物有前揭重大瑕疵，被告於同年6月19日催告原告修補，原告拒絕於一定期限內雇工修補，被告已於95年8月23日發函解除承攬契約，被告拒絕給付未付之工程款。就違建部分，原告所提「追加部分已完成之部分估價單」，係由原告自行製作，原告從未提示與被告，被告無從知悉該估價單之內容，被告對於該估價單之形式及實質之真正，均予爭執等語置辯。並聲明：原告之訴及其假執行之聲請駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、本件之爭點為：１被告丙○○是否為承攬契約之定作人？２建造價格為每坪42000元或38000元？３原告已施作系爭工作物一樓後方加蓋廚房廁所之工程款為多少？４被告以工作物有瑕疵為由解除本件承攬契約是否有理由？經查：
１被告丙○○是否為承攬契約之定作人？
依據原證一建築平面圖，其上所載建物各層所有人為戊○○、乙○○、丁○○、甲○○，而原告所列原證二估價單亦列戊○○等四人，被證一起造人亦為戊○○、乙○○、丁○○、甲○○，被證二匯款人為戊○○、乙○○、丁○○、甲○○，被告丙○○亦否認其為定作人，原告未能舉證證明被告丙○○為定作人，是本件應以被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○為定作人。
２建造價格為每坪42000元或38000元？
兩造並未訂立承攬書面契約，原告依據原證三之備忘錄所載，主張建造價格為42000元，被告則未提出證據。經查，備忘錄之內容為被告戊○○所書立，並經兩造簽名確認，該備忘錄第一頁載明「雙方議定於每坪四萬二貳仟元正進行此工程」，是原告主張本件承攬契約每坪造價42000元，自屬有據。被告雖辯稱：該備忘錄經兩造同意之下撕毀已失效力云云，惟查被告亦供稱：原告認為該備忘錄所載原告要負之責任，對原告不利，事後要求被告戊○○撕毀，否則原告不願繼續施工，始由戊○○將之撕毀云云，可知撕毀備忘錄之原因，並非因兩造就建造價格之約定有所變更，是原告依據備忘錄之記載，主張本件承攬契約每坪造價為42000元為可採。
３原告已施作系爭工作物一樓後方加蓋廚房廁所之工程款為多
少？原告提出原證二估價單，請求被告給付375560元，被告則對該估價單之形式及實質之真正，均予爭執。本件囑託台北市建築師公會，依據現場已施作之程度，鑑定系爭工作物一樓後方加蓋廚房廁所於94年興建當時之工程款，鑑定結果為：
施工項目①舊有二層房屋拆除及運費95120元②放樣7000元③挖土（含整平運棄）9100元④污水處理槽設置12000元⑤水電管路敷設35000元⑥普通鋼筋組立及加工107500元⑦混凝土灌注78400元⑧普通模板112000元⑨牆面鑿除及打毛工資（含與新建工程接合面、與鄰房接合面）26400元⑩帆布鋪置10800元，共計為493320元；被告則否認原告有施作①②④⑤⑨⑩之項目。惟查，鑑定單位係至現場，請原告就隱藏於地下已施作之部分予以挖開，依據現場已施作之材料、構造、尺寸，並參酌兩造所提出之施工照片為鑑定依據，其所鑑定之施工項目及數量，應與事實相符，被告空言否認，為不可採。又鑑定報告施工項目①舊有二層房屋拆除及運費95120元，已將原告所提估價單中之「打屋頂、鷹架、粗工工資」包括在內，鑑定報告⑦混凝土灌注已包括工資，是原告另請求加計「打屋頂、鷹架、粗工工資、混凝土灌注工資」，為無理由，不應准許。原告另請求磁磚費用10000元，經查，該磁磚係原告購買打算用於系爭工作物，因違建遭檢舉而停工，磁磚尚未黏貼上去，本院認為該磁磚為原告所有，並未滅失，仍可移作他用，原告請求被告負擔此部分之費用，為無理由，不應准許。綜上，原告已施作系爭工作物一樓後方加蓋廚房廁所之工程款為493320元。
４被告以工作物有瑕疵為由解除本件承攬契約是否有理由？本院囑託台北市建築師公會，鑑定以下事項：
⒈樑、柱、版內鋼筋規格、支數與設計圖有無不符？⒉混凝土抗壓強度有無低於建築技術規則之規定？⒊樑柱之長、寬度與設計圖是否不符？⒋鑑定標的物之瑕疵程度是否足以影響結構安全致不能居住使
用？臺北市建築師公會經現場抽樣檢測之結果，比對原有設計圖說，依序答覆說明如下：
⒈樑、柱、版內鋼筋規格、支數與設計圖有無不符？⑴樑內主筋號數規格與支數經抽檢結果並無不符，樑內副筋（
肋筋）間距有比原設計較密，符合規定。惟原設計圖中部分樑斷面寬度為25㎝，卻設置4-＃7鋼筋，如依結構混凝土設計規範規定應留設之鋼筋最小間距計算樑斷面寬度至少為
26.3㎝，原設計樑斷面寬度略有不足。⑵柱配筋部分，由於原設計圖之結構平面圖中並未標示柱編號，故現場檢測結果無從比對。
⑶版配筋部分，現場檢測結果均為4號鋼筋，短向配置間距10
㎝，長向間距14㎝，原設計圖（Ｓ1）則為4號鋼筋短向配置12㎝間距，長向配置15㎝間距，尚符原設計圖說要求。
⒉混凝土抗壓強度有無低於建築技術規則之規定？
檢測結果1樓及3樓之混凝土抗壓強度低於建築技術規則之結構混凝土設計規範規定，2樓及4樓則尚符。
⒊樑柱之長、寬度與設計圖是否不符？
柱之斷面尺寸部分，由於原設計圖之結構平面圖中並未標示柱編號，故現場量測結果無從比對。樑之斷面尺寸尚符原設計要求。
⒋鑑定標的物之瑕疵程度是否足以影響結構安全致不能居住使
用？標的物現有瑕疵足以影響安全性者，臚列如下：
⑴柱斷面不足：依現場量測結果柱最小寬度僅約20㎝，依結構
混凝土設計規範第15.5.1.1節規定斷面最小尺度不得小於30㎝。
⑵1樓及3樓之混凝土強度不符建築技術規則規範之最低要求。
⑶原設計樑配筋斷面寬度略有不足。
標的物雖為就地整建，然依設計圖所示實質上是屬新建，現狀又無共同壁之事實，且上述瑕疵均屬依法不符部分，研判結構安全應有虞慮。惟以居住使用需要，建議標的物予以結構補強至符合法規安全需求（見95（十四）鑑字第1480號鑑定報告書、台北市建築師公會96年6月25日95（十四）鑑字第0902號函附於本院卷二第90頁）。再就系爭建物之補強方式，據台北市建築師公會96年9月28日（96）（十四）鑑字第1417號鑑定報告書第一頁第四點所載「標的物原有20cm寬斷面之柱梁，擴大斷面至35cm寬。標的物左側增建15cm厚RC牆（一至四樓），並與鄰房外牆間施作植筋錨定，以使其具共同壁之效應。標的物右側一、二樓改以15cm厚RC牆灌注，
三、四樓原12cm厚RC牆增厚至18cm，並加一層鋼筋」。補強費用估算為0000000元。
綜上，系爭建物雖有瑕疵，惟仍可補強，未至不能達使用之目的之程度，與民法第495條第2項規定不符，被告主張解除契約，洵屬無據，其進而以契約業已解除為由，拒絕給付工程款，自不可採。
五、本件就合法建物部分，兩造均不爭執坪數為88坪，是以每坪42000元計算，合法建物之工程款為0000000元，一樓後方加蓋廚房廁所之工程款為493320元，共計為0000000元，被告已付0000000元，原告尚得請求被告給付0000000元。原告請求被告五人連帶給付工程款，惟查被告丙○○非本件承攬契約之定作人，已認定於前，原告並未證明被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○明示願負連帶給付責任，自不能要求被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○負連帶給付責任。是原告請求被告戊○○、乙○○、丁○○、甲○○給付工程款0000000元及自96年11月23日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
貳、反訴部分：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。反訴原告起訴時係請求「先位聲明：反訴被告應給付反訴原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。備位聲明：反訴被告應給付反訴原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。願供擔保請准宣告假執行」，嗣變更為「先位聲明：反訴被告應給付反訴原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；並自96年8月起至清償日止按月給付反訴原告109025元。備位聲明：反訴被告應給付反訴原告0000000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；並自96年8月起至清償日止按月給付反訴原告109025元。願供擔保請准宣告假執行」，核屬擴張應受判決事項之聲明，於法並無不合，先予敘明。
二、反訴原告主張：系爭工作物有前揭重大瑕疵，反訴原告於95年6月19日催告反訴被告修補，反訴被告拒絕於一定期限內雇工修補，反訴原告已於95年8月23日發函解除承攬契約，反訴原告就改建所需之代書代辦費等共計55229元，建造期間裝設電表支出165000元，申請自來水外線工程費28463元，水表五座25000元，建屋時電費5000元、水費3000元；另就反訴被告承攬系爭工作物，施工不慎毀損鄰人之共同壁，致該壁每逢下雨必滲水，反訴被告經催告後拒絕於一定期限內修繕，反訴原告僅得依民法第493條自行雇工修補，支出修補費用，分別為17700、187500元，合計205200元。又為確認系爭工作物有上開重大瑕疵，反訴原告兩次鑑定費用共8萬元，保全證據費用5萬元。系爭工作物不安全，反訴原告無法使用，自取得完工證明之翌月即94年5月起至96年
7月止，參照宏大不動產估價報告書第35頁之鑑定，反訴原告所受租金之損害，共計0000000元（即自94年5月起至95年3月止之租金損害為108657元x11個月＝0000000元；95年4月起至96年7月止之租金損害為109025元x16個月＝0000000元）。故反訴被告除應依民法第259條之規定，返還反訴原告先前給付之報酬230萬外，尚應賠償反訴原告
0000000元，以上共計為0000000元。另因上開相當於租金之損害賠償僅請求至96年7月止，故一併請求反訴被告應自96年8月起至清償日止按月給付反訴原告相當於租金之損害賠償109025元。若認先位聲明無理由，則反訴原告以起訴狀繕本之送達，作為減少報酬之意思表示，依民法第494條，向反訴被告主張請求減少報酬0000000元（每坪38000元×88坪÷2＝0000000元），並另依民法第493條規定，向反訴被告主張請求前揭修補費用205200元、鑑定費用8萬元及保全證據費用5萬元、租金損害賠償0000000元，共計0000000元。並聲明：「先位聲明：反訴被告應給付反訴原告0000000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；並自96年8月至清償日止按月給付反訴原告109025元。備位聲明：反訴被告應給付反訴原告0000000元，及自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息；並自96年8月至清償日止按月給付反訴原告109025元。願供擔保請准宣告假執行」。
三、反訴被告則以：反訴被告按圖施工，並無偷工減料之情事，系爭工作物業已核發使用執照，足證並無瑕疵，反訴原告自己不使用房屋，自不能向反訴被告請求房屋租金損失。由於反訴原告指示反訴被告使用鄰屋之牆壁為共同壁，因而將鄰屋牆壁水泥打掉露出磚牆以便施工，後來違建部分遭檢舉而停工，鄰屋牆壁未及修復，則牆壁遇雨發生滲水之情形，非可歸責於反訴被告等語置辯。
四、反訴原告先位主張解除買賣契約，並請求①返還已付報酬
230萬元②改建所需之代書代辦費等共計55229元，裝設電表支出165000元，申請自來水外線工程費28463元，水表五座25000元，建屋時支出電費5000元、水費3000元③反訴被告損鄰修補費用205200元④兩次鑑定費用共8萬元，保全證據費用5萬元。⑤租金損害0000000元；後位主張減少報酬，請求①退還部分報酬0000000元②反訴被告損鄰修補費用205200元③兩次鑑定費用共8萬元，保全證據費用5萬元。④租金損害0000000元。經查：
甲系爭工作物雖有瑕疵，惟仍可補強，未至不能達使用之目的
之程度，與民法第495條第2項規定不符，反訴原告主張解除契約，洵屬無據，已認定如前。是其主張契約解除，請求反訴被告返還已付報酬230萬元，為無理由，不應准許。
乙此外，改建所需之代書代辦費等共計55229元，裝設電表支
出165000元，申請自來水外線工程費28463元，水表五座25000元，建屋時支出電費5000元、水費3000元，本為反訴原告履行承攬契約應負擔之義務，該費用無請求反訴被告負擔之理。
丙反訴原告既不能主張解除契約，則就其備位主張減少報酬是
否有理由為審酌。按承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬，民法第494條定有明文。查反訴原告於95年6月19日函催反訴被告修補瑕疵，該催告函於95年6月20日送達反訴被告，有催告函及回執附於卷一第50、51頁，反訴被告於接到催告函後，迄今仍未修復瑕疵，而據台北市建築師公會96年9月28日（96）（十四）鑑字第1417號鑑定報告書第一頁第四點所載「標的物原有20cm寬斷面之柱梁，擴大斷面至35cm寬。標的物左側增建15cm厚RC牆（一至四樓），並與鄰房外牆間施作植筋錨定，以使其具共同壁之效應。標的物右側一、二樓改以15cm厚RC牆灌注，三、四樓原12cm厚RC牆增厚至18cm，並加一層鋼筋」，補強費用估算為0000000元，是反訴原告主張減少報酬0000000元，於0000000元之範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，不予准許。
丁反訴原告另請求反訴被告給付損鄰修補費用205200元部分：
據證人庚○○證稱：（問：是否有到照片現場所示的地點修繕？有。我從事牆壁粉光，新蓋四層樓靠隔壁鄰房五層樓的那面牆壁，水泥粉光部分有剝落。（問：造成剝落的原因為何？）可能是因為鋼筋打到隔壁鄰牆造成的，當時屋頂的部分尚未完成。把鋼筋與牆壁接觸的地方用帆布蓋起來。其他
一、二樓的後段也有滲水的情形，是隔壁藥房的牆壁滲水。（問：造成一、二樓後段隔壁藥房牆壁滲水的原因為何？）柱子的鋼筋有打到隔壁牆壁，牆壁是共同壁。現場一、二樓後段及屋頂是還沒有完成的狀況。（問：一、二樓部分如何處理？）把新蓋這面牆壁用水泥沙粉刷，因為一、二樓後半段尚未蓋起來，是因為雨水打進去造成滲水。（問：照片四牆壁凹凸不平是否正常的施工法？）這是二樓後段，當時我把它補平，並且砌二分之一磚，原告是把共同壁打掉便於鋼筋打到共同壁裡面去。一般正常的狀況牆壁打掉後，應在10天內把鋼筋打進去並且灌漿等語（見96年8月10日言詞辯論筆錄）。依據證人所述，反訴被告將鄰屋牆面打成凹凸不平，係正常之施工方法，並非如反訴原告所指稱「反訴被告施工不慎毀損鄰人牆壁」云云，而在正常之狀況下，打掉牆壁之後在10天內將鋼筋打進去並且灌漿，如此施作，鄰屋牆壁即不會滲水，惟因違建部分遭檢舉而停工，反訴被告未再進場，鄰屋牆壁未及修復，則牆壁遇雨發生滲水之情形，非可歸責於反訴被告，是反訴原告依據民法第493條規定，請求反訴被告賠償修補費用205200元，為無理由。
戊反訴原告另請求兩次鑑定費用共8萬元部分：按因可歸責於
承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前二條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償，民法第495條第1項定有明文。經查，據台北市建築師公會檢測結果，1樓及3樓之混凝土抗壓強度低於建築技術規則之結構混凝土設計規範規定，此瑕疵為可歸責於承攬人之事由，鑑定費用之支出，雖非反訴被告施工瑕疵所直接引起之損害，惟為反訴原告證明系爭建物施工有瑕疵所必要支出之費用，反訴原告請求反訴被告負擔，亦屬合理。反訴原告支出鑑定費用8萬元，業據其提出收據四紙為證（見卷一第59至61頁），是反訴被告應給付反訴原告8萬元。
己再查保全證據費用5萬元部分：按保全證據程序之費用，除
別有規定外，應作為訴訟費用之一部定其負擔，民事訴訟法第376條定有明文。反訴原告以此作為損害賠償請求反訴被告全部給付，不應准許。
庚反訴原告請求租金損害0000000元部分：
查兩造於民國93年9月1日成立承攬契約，將舊建物拆除，重建為四層樓RC構造之建築物，於93年9月1日開工，於94年3月1日領得使用執照，反訴原告於94年10月間要求於該屋一樓後方延長加蓋廁所廚房，反訴被告施作至一樓基礎綁鋼筋灌好水泥，屋頂板模架設完成，尚未綁鋼筋，於94年11月間即遭人檢舉為違建，工程至此打住，反訴原告於95年2月委託鄭兆鴻結構土木技師作安全性鑑定等情，為兩造所不爭執，系爭工作物依鑑定報告之照片所示，僅完成結構體，後半段因要加蓋違建，而將牆壁拆除，之後又因違建遭檢舉，加蓋工程停頓，又未將拆除之範圍回復，因此系爭工作物就外觀上缺少一面牆壁，自不能謂建物具有遮風避雨之效用可供居住，此不能居住使用之原因係因為工程並未完工，並非因為工作物有瑕疵，且違建遭檢舉致工程停頓，非可歸責於反訴被告，是反訴原告請求反訴被告賠償租金損害，為無理由，不應准許。
五、綜上，反訴原告得請求減少報酬0000000元，請求鑑定費用之損害賠償80000元，共計0000000元。反訴原告另請求自反訴起訴狀繕本送達翌日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，經查，因反訴狀繕本由反訴原告自行送達，本院無送達回執，惟反訴被告於95年9月21日言詞辯論期日前即已收到反訴狀繕本，而於言詞辯論期日為反訴答辯，故本院以95年9月21日為遲延利息之起算日。是反訴被告應給付反訴原告0000000元及自95年9月21日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
參、本訴及反訴之兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告及反訴原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告及反訴原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
肆、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，反訴原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第1項前段，第390條第2項、第392條，判決如主文。
中華民國97年6月26日
民事第三庭法官陳映如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀，上訴臺灣高等法院（應按他造人數提出繕本）。
中華民國97年6月26日
書記官李錦輝