裁判字號：最高法院101年台上字第1549號刑事判決
裁判日期：民國101年03月29日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一五四九號上訴人 陳科樺
林孜龍 上列一人選任辯護人 曾錦源 律師
王炳輝 律師上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一００年一月二十五日第二審更審判決（九十九年度上更㈠字第二六五號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十六年度偵字第四五五一、五七五九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全部卷證資料，認定上訴人陳科樺、林孜龍有其事實欄所載之未經許可，持有空氣槍犯行，已詳敘所憑之證據與認定之理由；對於上訴人等均辯稱不知該空氣槍具有殺傷力云云，為不足採，亦依調查所得證據詳予指駁、說明。因認上訴人等犯行明確，而撤銷第一審此部分之科刑判決，改判仍論處上訴人等未經許可，持有空氣槍罪刑之判決。陳科樺上訴意旨略以：伊雖曾自陳在住處試射空氣槍，造成貫穿鐵質垃圾筒，惟並無其他證據足以補強，原判決以其持槍朝天射鳥之翻拍照片補強所供，僅能證明伊有欲射鳥之動作，無從補強前揭自白，原判決以其自白論罪，判決違法云云。林孜龍上訴意旨略以：伊只教授射擊的「精準和技巧」，對於「槍枝的結構及性能」非伊專業，槍枝有無殺傷力必須仰賴專業儀器測試，非身為射擊教練的伊所能判斷，所言「感覺」試射出來力量大於一般規定、「應該」是管制物品、「感覺」這批槍有問題，就沒有拿出來陳列販賣等語，皆屬懷疑、猜測的語氣，不能以此認其明知而有持槍之故意，事實欄內對於伊是否知悉九把空氣槍具有殺傷力一事，亦未明白認定，詳細記載，致其理由失其依據，槍枝測試結果，動能焦耳數雖從四八至一四一不等，然均未達聯勤總部所引用具有殺傷力之二八０焦耳的標準，顯非制式空氣槍，當初伊向「通米」購買扣案之十把空氣槍，「通米」刻意取出其中無殺傷力槍枝（編號0000000000）試射裝水寶特瓶未破以取信，致伊誤信而購買其餘九把，雖曾隨機取一把試射，但鐵靶完好如初並未貫穿，此有鐵靶照片及證人 蔡佳玲 可證明，原審未詳加細究，亦有證據調查未盡之違失，平日伊就會將一些庫存品寄放蔡佳玲處，不單只是系爭空氣槍，非刻意寄放脫罪，實因不甘受損，準備退貨，方未報警處理，確屬不知情而持有，既未陳列，亦未供犯罪所用，惡性非重大，犯罪情節輕微，符合槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項減刑規定，原判決未予適用，顯有未適用法則之違誤。伊素無前科，因一時失慮致犯重典，情堪憫恕，在此情輕法重情況下，亦未依刑法第五十九條規定酌減，復撤銷第一審緩刑之宣告，量刑失衡云云。惟查：（一）犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷不違背經驗法則與論理法則，即不能指為違法。本件原判決已詳細敘明依憑上訴人等均供承持有槍枝之事實，證人蔡佳玲之證詞，參酌卷附之搜索票、扣押筆錄、槍枝初步檢視報告表、扣押物品照片、查獲過程照片；路口監視器翻拍照片、三角洲會員累計消費卡、三角洲專賣店營利事業登記證、車籍資料、內政部警政署刑事警察局槍枝鑑定書、測謊鑑定書、陳述書、錄影帶、扣案鋼珠、鋼瓶、空氣槍等證據資料，暨卷內其他證據調查之結果，參互勾稽判斷，於理由內逐一論述其採證認事之理由，且就摒棄上訴人等否認知悉空氣槍有殺傷力之辯解，認依二人所供曾經試射槍枝威力之供詞，及林孜龍所擔任的職業、身分，熟悉槍枝構造、性能情況，足見其等對於所持槍枝應具有殺傷力之認識，對於陳科樺知悉槍枝有殺傷力的所供，並有槍彈鑑定書為佐，非以其所供為論罪惟一依據，採證合法。原判決已於事實載明林孜龍對於所持有之空氣槍，試射發現射擊力道顯逾其平日所販賣之合法玩具槍，竟仍未經許可，予以持有等情，並已於理由中說明所持有之空氣槍均有殺傷力之理由，復敘明依其所持槍枝數量持有動機、時間長短，難認林孜龍犯罪情節尚屬輕微及有情堪憫恕之情，無槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項、刑法第五十九條減刑規定之適用。均於理由內詳為論述、指駁，所為論斷及說明，核無採證違法或與經驗法則、論理法則相違之情形，且屬事實審法院取捨證據量刑職權之適法行使，尚難漫指為違法。（二）本院為法律審，應以第二審判決所確認之事實為基礎，據以判斷原審判決是否違背法令，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據為其第三審之上訴理由。稽之原審筆錄之記載，林孜龍及其辯護人於辯論終結前，均未提出鐵靶或聲請傳喚蔡佳玲有如何待調查之事項（見上訴審卷第四三頁以下、第六十頁以下、更㈠審卷第三五頁以下、第五十頁以下各筆錄），審判長於審判期日調查證據完畢時，詢問「尚有證據請求調查？」林孜龍及其辯護人均答稱「無」（見上訴審卷第四四頁正、反面、更㈠審卷第五七頁）。林孜龍於上訴本院時，始主張原審有此部分證據調查未盡之違法云云，顯非依據卷內資料而為指摘。此外，上訴意旨，就原審依職權採證認事之適法行使，或就原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合法定上訴要件，應認上訴人等之上訴為不合法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年三月二十九日
最高法院刑事第七庭
審判長法官石木欽
法官洪佳濱法官段景榕法官周煙平法官洪兆隆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月五日
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